中国金融刑法立法的应然转向： 从“秩序法益观”到“利益法益观”*

钱小平

(东南大学法学院，江苏南京 210000)

中国金融刑法立法的应然转向： 从“秩序法益观”到“利益法益观”*

钱小平

(东南大学法学院，江苏南京 210000)

法定犯时代的到来，引发了刑罚资源向秩序管制领域的聚集，犯罪化根据的判断标准在发生历史性嬗变的同时，也呈现出日渐模糊的趋势。中国金融刑法固守于“秩序法益观”的既有立场，将违反金融管理秩序作为犯罪化的主要根据，导致犯罪化标准的模糊化、单向化和象征化，悖离了经济刑法法益定位的基本要求、经济犯罪治理的基本原理和现代金融法制构建的价值目标。在经济转型深化期，中国应当积极调整金融违法行为的犯罪化立场，实现“秩序法益观”向“利益法益观”的应然转向，在“利益法益观”之下，确立金融刑法犯罪化的具体标准，并据此推动金融刑法的立法完善。

金融违法；犯罪化标准；秩序法益观；利益法益观；立法完善

违法行为是否满足犯罪化的条件，必须以是否符合法益侵害为基本判断。法益具有社会发展的适应性，“生活的需要产生了法律保护，而且由于生活利益的不断变化，法益的数量与种类也随之发生变化”。①[德]李斯特、施密特(修订)：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第6页。我国经济转型初期的金融监管模式，产生了以保障金融管理秩序为首要任务的“秩序法益观”，金融刑法在市场金融秩序的“建构战”与“保卫战”中发挥了重要作用。然而，随着经济转型深化期的到来，以2013年11月12日党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的通过为标志(以下简称：《决定》)，中国金融市场正处于从管制模式向监管模式变迁的重大改革之中。在此背景下，我国金融刑法固守“秩序法益观”的立场，显然已不再能适应金融市场深化改革的发展要求。根据社会发展之现实，积极调整金融刑法的犯罪化立场，推动中国金融刑法的现代化，是中国金融刑法发展的迫切需要。

一、金融刑法“秩序法益观”的生成与确立

金融刑法是刑法的子系统，是金融犯罪与刑罚的规范体系，“刑法只允许保护‘法益’”，*[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)》，王世洲译，法律出版社2005年版，第12页。从而法益的定位成为金融刑法立法中最为重要的犯罪化标准。新中国金融刑法以货币信用秩序为法益选择之缘起，伴随金融体制以市场化为导向的改革，法益保护内容不断扩大，“秩序法益观”成为立法发展的基本导向，法益定位逐步实现了由以微观金融秩序保护为中心向以宏观金融秩序与金融交易保护为中心的转变，形成了相对丰富的立法体系。

(一)金融刑法创立与法益定位的首次选择

货币是一国金融之根基、经济运行之基础，对货币信用提供刑法保护是各国刑法之通例，*在英美法源头的盎格鲁-撒克逊法律中，作为对国王财产权利的特殊保护，未经国王授权非法铸币的是犯罪行为。伪造货币被认为是侵害国王独占货币发行权的行为，其性质接近于叛国罪。参见何勤华、夏菲主编：《西方刑法史》，北京大学出版社2006年版，第175页。工业革命后，英国颁布新《货币犯罪法》(Coinage Offences Act 1832)，将货币犯罪从传统法的叛国罪中独立出来，作为一种新型犯罪予以特别规定。参见英国《货币犯罪法》，http://en.wikipedia.org/wiki/Coinage_Offences_Act_1832，2016年9月10日访问。也是构建中国金融刑法的历史起点。金融刑法是新中国成立之初中国现代刑法孕育中的三大支柱之一，*针对建国之初国家的基本任务，新中国迅速颁布了三部单行刑法，即《中华人民共和国惩治反革命条例》(中央人民政府，1951年2月21日)、《中华人民共和国妨害国家货币暂行条例》(中央人民政府政务院，1952年4月19日)、《中华人民共和国惩治贪污条例》(中央人民政府委员会，1952年4月21日)。在国家尚无力颁布刑法典的情况下，《中华人民共和国妨害国家货币治罪暂行条例》(以下简称：《条例》)成为中国金融刑法的奠基之石。*《条例》规定了与国家安全相关的货币犯罪(反革命货币犯罪)和普通货币犯罪两类金融犯罪，行为类型涉及货币的伪造、变造、贩运、行使(使用)行为，破坏国家货币信用罪是一个独立的罪名。

中华人民共和国建立之初，建立并巩固新型货币信用体系是金融乃至经济稳定之根基，国家在全面完成社会主义改造后实行计划经济体制，经济运行模式单一，国民经济实行财政金融一元化体制，几乎不存在独立的社会金融活动，因此，国家对金融刑法立法需求低，法益类型简单，货币信用成为惟一的法益内容。建国初所创立的国民经济运行体系在计划经济体制下得以巩固，至新中国首部刑法典颁行这一体制未发生变化，尽管自1978年开始中国已经启动“双重转轨下的渐进式改革”，*我国学者曹远征提出，这一改革的基本内容，一是从农业经济向工业经济的转轨，二是从传统的计划经济体制向市场经济体制的转轨。这两个转轨联系在一起，使我国经济体制改革过程既有别于传统的高度集中的计划经济国家，也有别于周围的一些发展中国家。参见曹远征：《对我国金融体制改革的回顾与展望》，《开放导报》2008年第1期。但是，基于金融改革在整体经济改革中的滞后性，社会金融活动仍局限于货币金融，规模较小，1979年我国《刑法》确立了“破坏社会主义经济秩序罪”的子系统，金融刑法被纳入经济刑法体系，但法益内容未做调整，《刑法》删除破坏国家货币信用罪，保留伪造国家货币罪、贩运伪造的国家货币罪，根据金融工具多元化的现实，增设伪造有价证券罪。

(二)法益扩张与金融刑法“秩序法益观”的确立

1.金融刑法“秩序法益观”的生成

计划经济是统制经济的代名词，秩序是其应有之义。告别计划经济、迈进管制经济与市场经济并存的新时期，是首部《刑法》颁行前后中国最大的社会经济现实。由“渐进式”与“双轨制”改革导致的大量社会失序行为在特定地区与领域的泛滥，成为中国首轮由现代化引发的“制度大爆炸”的诱因，稳定改革秩序进而确保社会秩序成为国家的主导观念。

改革开放前，中国经济是典型的财政经济，国家绝对支配经济各要素的运行，金融依附于财政，功能单一，极不发达。改革开放后，我国实现了财政金融体系的分离，以人民银行与专业银行的分立为起步，*1979年1月，为加强对农村经济的扶植，恢复了中国农业银行。同年3月，适应对外开放和国际金融业务发展的新形势，改革了中国银行的体制，中国银行成为国家指定的外汇专业银行，同时设立国家外汇管理局。1979年底，恢复了国内保险业务；各地还相继组建了信托投资公司和城市信用合作社，出现了金融机构多元化和金融业务多样化的局面。参见《金融体制改革发展回放》，《中国金融》2006年第18期。建构起分层多元金融体制。至1994年，我国金融体制改革进入全面深化、综合配套新阶段。*范必：《1994年金融体制改革回顾》，《经济研究参考》1995年第4期。基于金融在国家经济系统中的基础地位及确保经济转型稳定性的需要，根据经济刑法建构中的法益选择基本立场与要求，*魏昌东：《中国经济刑法法益追问与立法选择》，《政法论坛》2016年第6期。特别是金融在参与国民经济发展中的需要构建秩序保障型立法成为首要的立法导向，并成为金融刑法立法的基本立场。

经历17年经济改革的探索，1995年中国迎来了首个金融刑法立法高潮年，*1995年我国颁布4部金融法律及1部单行金融刑法，即《中国人民银行法》、《商业银行法》、《票据法》、《保险法》及《关于惩治破坏金融秩序的犯罪分子的决定》， 初步形成了中国金融法制体系的基本框架。《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(1995年6月30日)(以下简称：《决定》)作为金融体制改革保障法得以颁行。在首部体系化的金融刑法中，“金融秩序”是基本法益，下设“金融管理秩序”与“金融交易秩序”两个法益子系统，*刘远教授认为，金融秩序由横向的金融交易关系与纵向的金融管理关系构成，其中，金融交易秩序是金融秩序的目的和核心，金融管理秩序则是金融秩序的手段和保障。参见刘远、赵玮：《论金融犯罪的概念与地位》，《河北法学》2005年第7期。前者主要针对金融交易市场之外的秩序管理，以维护金融体制的垄断性、规范性为基本根据；后者主要针对金融交易市场之中的秩序管理，以维护金融交易参与方的利益安全为基本根据，共设置金融犯罪18种(含危害金融管理秩序犯罪12种和金融诈骗犯罪6种*刑法教科书将金融诈骗罪的法益属性界定为“金融管理秩序”，由此造成了金融管理秩序的扩张。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2001年版，第427-438页。)。“金融管理秩序”以国家货币信用和金融机构主体地位为核心，将货币信用秩序、金融准入秩序与金融机构运行和管理秩序作为法益的基本表现方式。金融诈骗罪作为金融市场化的直接产物，是新型金融交易工具(方式)与传统诈骗犯罪的最新结合，作为金融刑法的第二规制重点，以对金融交易方的财产法益为侵害目的，尽管在本质上属于财产犯罪，但因触及以对特定金融管理规范(如资金募集管理规范、贷款管理规范、金融交易工具管理规范)损害为表征的金融管理秩序，被纳入金融犯罪，作为金融秩序法益的子系统。金融诈骗罪的法益属性涉及金融管理秩序与金融交易利益两个方面，“金融交易秩序”包括金融公共信用利益、金融机构利益与金融交易者利益三类。*根据法益设定与分类，《决定》所规定18种金融犯罪可划分为：(1)货币信用秩序犯罪6种；(2)金融准入秩序犯罪3种；(3)金融机构管理秩序犯罪3种；(4)公共信用犯罪1种(集资诈骗罪)；(5)金融机构利益犯罪2种(贷款诈骗罪、保险诈骗罪)；(6)金融交易利益犯罪3种。以金融秩序维护作为金融刑法的首要使命得到立法确认，并建立起明确的罪名体系，标志着“秩序法益观”的正式生成。

2.金融刑法“秩序法益观”的巩固

1997年我国《刑法》以法典编纂为基本模式，影响了金融刑法体系的更新，刑法典在对金融犯罪类型化的基础上，分设“破坏金融管理秩序罪”与“金融诈骗罪”两节，分别规定罪名24种和8种(较之《决定》，分别增设罪名12个和2个)，以银行为中心的间接金融与以股票、证券和期货为中心的直接金融，受到立法同等重视，金融管理秩序的范围随之扩大。

在“秩序法益观”导向下，1997年我国刑法典对金融秩序法益的扩展内容有：一是扩大“金融管理秩序”法益范围，将货币信用秩序拓至金融信用秩序，将国家有价证券罪、股票与公司、企业债券纳入信用法益之中；*1997年我国刑法典对金融秩序法益的扩展内容具体表现为：(1)拓宽金融信用秩序范围，将伪造国家有价证券罪；伪造、变造股票、公司、企业债券罪增设为货币信用秩序犯罪的新类型；(2)拓宽金融准入秩序范围，增设高利转贷罪；(3)扩大金融机构管理秩序的范围，将吸收客户资金不入账罪，对违法票据承兑、付款、保证罪纳入犯罪体系之中。二是增加单纯的“金融交易秩序”法益，设立内幕交易、泄露内幕信息罪，编造并传播证券交易虚假信息罪，诈骗投资者买卖证券罪等罪名。新增犯罪重在强调对单纯的金融交易秩序的维护，以与以“金融交易利益”为侵害对象的金融诈骗罪相区分。“到1997年修订刑法典，我国金融刑法已由‘专门化’走向‘系统化’。如果说‘专门化’意味着我国金融刑法的初步形成，那么‘系统化’则标志着我国金融刑法的正式形成。”*刘远、赵玮：《金融刑法立法理念的宏观分析》，《河北法学》2006年第9期。1997年后，中国又进行了累计达9次的刑法修正，其中7次涉及金融刑法(仅刑法修正案二、四未涉及)，历次刑法修正增设6种直接与金融有关的新罪，将金融犯罪的适用范围扩张至“期货交易”，进一步强化了金融交易秩序、金融运行和管理秩序与金融准入秩序的犯罪规定。

二、“秩序法益观”导向下金融刑法犯罪化之问题与反思

“秩序法益观”奉行以国家金融秩序维护为法益选取根据的基本立场，是国家本位主义刑法观的具体化。在“秩序法益观”之下，违反金融管理秩序成为犯罪化的主要根据，据此构建了“管制型”的金融刑法体系。然而，过于强调“秩序法益观”，导致金融刑法与前置法的界限混乱，在犯罪化标准、方向和效果上均出现问题，刑法立法的正当性受到质疑。

(一)金融刑法犯罪化之问题

1.犯罪化标准的模糊化

“秩序法益观”之下，基于对刑法工具机能的推崇而将刑法作为金融秩序维护的常用手段，导致前置法与金融刑法边界模糊，金融刑法“越界干预”现象明显。在20世纪90年代向市场经济转型初期，由于尚处于新旧经济体制的交接转化阶段，加之对市场经济规律尚未深入了解，早期市场经济法律不成熟，具有明显的过渡性质。为避免经济的大幅波动，政府对金融活动和金融体系实施普遍性干预，金融立法体现了浓厚的“金融抑制”色彩，具体表现为金融法律通过大量的授权性规则和兜底条款给行政权力的行使提供了宽泛的空间，低层次的行政法规和部门规章在金融市场规制中发挥了主体性功能。*参见黄韬：《“金融抑制”与中国金融法治的逻辑》，法律出版社2012年版，第5-15页。金融立法的低阶化、行政化导致金融刑法立法具有明显的秩序管制色彩。

一方面，以秩序不法直接作为犯罪化事由，难以体现秩序罚和刑事罚在损害程度上的区分。根据法定犯的前置法用尽原则，秩序不法的社会危害性程度低于犯罪，应当在犯罪之前首先被评价，但部分立法却在前置法尚未规定秩序不法的情形下，直接将相关行为犯罪化。*魏昌东：《经济风险控制与中国经济刑法立法原则转型》，《南京大学学报(哲社版)》2011年第5期。例如，在国家未颁布期货交易法律法规的情况下，刑法立法就增设期货犯罪；在中国人民银行《信用卡业务管理办法》(1996年)第72条仅规定“伪造、盗用信用卡，使用伪造、作废的信用卡，冒领冒用、涂改信用卡骗取财物的，应依法对其处罚”的前提下，刑法增加以非法持有、运输、骗领等行为为特征的妨害信用卡管理罪。还有前后法对于行为违法性的表述完全一致，无法区分行政取缔和追究刑事责任的不同适用条件。例如，刑法第174条擅自设立金融机构罪为行为犯，只要未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行等金融机构的，构成该罪；其前置法我国《商业银行法》(2015年修正)第81条和《银行业监督管理法》(2006年修正)第44条均规定：“擅自设立金融机构的或非法从事金融业务的，国务院银行业监督管理机构予以取缔。”

另一方面，不加区分地对所有金融秩序采取同一保护原则，导致刑事处罚不具有必要性，前置法评价能力不足问题被选择性地忽视。过度依赖于刑事罚，导致原本在金融法体系内就可以解决的秩序违法必须“跨越”到刑法领域，才能产生“有效”评价。例如，违法发放贷款罪，吸收客户资金不入账罪，违规出具金融票证罪、对违法票据承兑、付款、保证罪等，均属于金融机构内部管理不当所产生的违法行为，属于较为次要的金融关系，通过加强完善内部控制及加大行政处罚力度，就可以有效预防。即使偶尔出现了因上述行为导致的严重损害，也可以借助渎职犯罪或财产犯罪的共犯理论加以解决，无犯罪化或专设金融犯罪之必要。我国《刑法》第185条第1款“背信运用受托财产罪”的增设，是为了打击金融机构违背受托义务，擅自运用客户资金或者受托财产的行为，整顿和规范金融市场，弥补《刑法》第272条挪用资金罪、第384条挪用公款罪主体范围狭窄的不足，但明显缺失了一个必要的行政法环节。显然，如果立法者不充分考虑(经济)行政法对上述法律关系的调整状况以及现实改进余地，而径直谋求发挥刑法的“第二次性”规制功能，就难免有失正当。*刘远：《金融欺诈的犯罪化限度及路径》，《法治研究》2010年第10期。

2.犯罪化方向的“单向化”

“秩序法益观”之下，金融刑法立法采取单边保护主义立场，强调对金融管制秩序及其管理主体的立法保护，对于金融交易秩序及其交易利益的保护明显不足。

一是立法重于保护金融管理秩序，对金融交易利益保护不足。1997年刑法典及修正案所规定的金融管理秩序类犯罪的罪名数量有30个，但金融诈骗类犯罪仅有8个。其中，除《刑法修正案(五)》增加信用卡诈骗罪的行为类型，《刑法修正(八)》和《刑法修正案(九)》废止金融诈骗罪的死刑，其他刑法修正案的增、补均出现在金融管理秩序类犯罪之中。立法对金融交易利益的保护仅限于通过金融媒介工具的诈骗行为类型，不涉及在此之外的其他行为。比如，我国《证券法》第212条将证券公司办理经纪业务，接受客户的全权委托买卖证券的，或者证券公司对客户买卖证券的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺的“填补损失”规定为违法行为，但刑法中却并未将其规定为犯罪，其深层原因在于该行为虽然侵害投资者权益，但不会造成交易秩序的混乱。因此，在以保护金融交易秩序之稳定为中心的立法者眼中，填补损失自然也就不在金融刑法的规制范围之内了。*张小宁：《“规制缓和”与自治型金融刑法的构建》，《法学评论》2015年第4期。

二是在金融交易秩序犯罪中，立法仅强调保护金融交易秩序中代表金融管制秩序的特殊一方利益。我国《刑法》第193条保险诈骗罪、第198条贷款诈骗罪的设置意在保护保险公司及银行等金融机构的资金安全。然而，立法却否定了对金融交易相对人的利益保护特殊需要。在保险诈骗罪、贷款诈骗罪的规定中对金融机构滥用金融权力实施金融行为造成相对人利益损害的行为，直接排除于刑法的保护之外，对已广泛存在的金融机构及其从业人员实施的金融欺诈行为，如欺诈骗保、欺诈存款等影响金融秩序与安全利益的行为，均拒绝提供刑法的有效规制。

3.犯罪化效果的象征化

“泛秩序化”的法益导向，使金融立法走向“象征主义”歧途，犯罪化之后的规制效果并不明显。一方面，立法修正频繁，另一方面，立法修正的内容却极少被实际适用。经济刑法中象征性立法集中于金融刑法领域。1997年之后，中国先后颁布了一个单行刑法与九个刑法修正案，在单行刑法与7个刑法修正案中，增加、修改和删除金融犯罪罪名分别为6个、17个和1个，占全部金融犯罪44个罪名的47.7%。然而，部分新增或反复修正的罪名却在司法中遭遇罕见适用的困局。据对中国裁判文书网的数据统计，2011年至2015年间，全国各级人民法院共判决金融犯罪案件20125件，其中，罪名数量居前三名的是，信用卡诈骗罪(14089件)、非法吸收公众存款罪(2199件)、骗取贷款罪(1074件)，而居后五名的是，操纵证券、期货市场罪(1件)，对违法票据承兑、付款、保证罪(1件)，用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪(2件)，擅自设立金融机构罪(2件)，擅自发行股票、公司、企业债券罪(2件)。*以上数据来源于中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/， 2016年8月30日访问。占全部金融犯罪五分之一的金融诈骗犯罪(有价证券诈骗罪除外)在司法中一直处于较为活跃的状态，而在妨碍金融管理秩序罪的30项罪名中，除货币犯罪、伪造金融票证、非法吸收公众存款犯罪的司法适用较多外，其他罪名，包括由修正案新增或修正的罪名，如背信运用受托财产罪、违法发放贷款罪、吸收客户资金不入账罪、违规出具金融票据罪等，则较少甚至从未被适用过。刑法上空置罪名的增多，表明立法陷入到另一种不以立法的实际适用为特征的漩涡之中，形成“象征性立法”。*魏昌东：《新刑法工具主义批判与矫正》，《法学》2016年第2期。

罗克辛教授(Claus Roxin)认为，“象征性立法”的目的在于，展现某种政治性宣示或公共情绪安抚的功能，由于缺乏法益保护之功能，无法产生法益保护效果，难以适用于司法实践，仅有形式意义上的立法存在感。*[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第18页。对于中国金融刑法而言，“象征性立法”却是“秩序法益观”下“部门立法”的消极结果。在金融管制模式之下，金融管理机关是推动金融刑法立法的主导力量。“部门立法”虽然有专业性、高效性的优势，但容易将部门行政管理责任转嫁为犯罪人的刑事责任，而这样的转嫁并不一定能够得到司法机关的认可。为提高诉讼效率，获得更好的社会效果，对于单纯违反秩序且社会危害性程度明显较低的金融秩序类犯罪，司法机关通过不起诉方式予以非刑事化的分流处理，是导致此类金融刑法呈现象征化特点的重要原因。

(二)金融刑法“秩序法益观”之反思

1.“秩序法益观”悖离了经济刑法法益定位的基本要求

法益概念自其起源时起即被定位为一种利益，利益损害是犯罪化的实质标准。贝卡利亚早在《论犯罪与刑罚》中就提出：“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害性。”*[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科出版社2005年版，第65页。约翰·密尔(John Mill)在《论自由》中提出了作为英美法系犯罪化主要标准的“损害原则”(Harm Principle)：“权力能够违背文明共同体任何成员的意志而对他进行正当干涉的唯一目的，便在于防止他对于他人的伤害。”*[英]约翰·斯图亚特·密尔：《论自由》，于庆生译，中国法制出版社2009年版，第14页。在欧陆法系国家，通过费尔巴哈、比恩鲍姆、宾丁等学者的发展，构建了以权益损害原理为基础的犯罪化标准。对于经济刑法而言，德国刑法理论界普遍形成了“超个人法益”的基本结论，尽管就“超个人法益”的具体内容仍存在较大争论，由此影响了经济刑法应然范围的划定，但即使抽象的“超个人法益”也是通过强调利益归属来体现利益的实质，单纯的秩序不法不符合以法益原理为基础的立法正当性要求。“秩序意指在自然和社会进程中所存在着的某种程度的一致性、连续性和确定性。”*[美]E·博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第219页。经济秩序是经济系统内各要素正常运行的一种状态，但这种有序状态并非是利益本身，而是利益的前置性条件。市场秩序，无非是市场运行的有序性状态，但这种有序状态并非是利益本身，而是利益的前置性条件。也就是说，只有市场运行的有序化，才能确保市场资源配置的有序性，也才能最终使得市场主体的财产性利益或利益机会得到实现。基于此，作为前置性条件的秩序不能替代后位的利益而成为法益的对象。秩序“只是侵害国家经济制度的行为，并没招致社会损害的法益侵害性质，不需用动用刑罚，对(单纯)经济行政秩序的违反，应处以行政处分予以排除与预防”。*[日]神山敏雄、齐藤丰治等：《新经济刑法入门》，成文堂2008年版，第7页。

“秩序法益观”导向下的中国金融刑法忽视法益定位中的经济刑法属性导向，“金融秩序”的法益定位过于抽象，内容缺乏明确性；“泛秩序化”的犯罪化立场模糊了刑事罚和秩序罚的边界，违反了刑法谦抑性和法定犯的犯罪化原理。“秩序法益观”未能考虑金融交易双方的平等性，将金融机构利益简单地等同于“超个人属性的法益”，不符合金融交易的公平原理。通过设定金融准入秩序法益，单方面维护金融机构的垄断利益；或在金融交易利益法益设定中，通过选择性保护的方式，否定金融法律关系相对人的权益保护必要性，导致刑法在金融交易秩序维护能力上的严重不足，由于其罪名设定、构成要件设定上的诸多缺陷，难以承担维护公平金融交易安全与秩序的使命。

2.“秩序法益观”悖离了经济犯罪治理的基本原理

金融犯罪属于法定犯，行为人并不具有自然犯的“自体恶”，不会产生强烈的罪恶感，刑法的预防功能存在一定的局限性，因此，应当尽量通过完善前置法的评价与规制能力的方式，避免刑法治理的无效性。“当金融犯罪事件被揭发时，(美、日等国)监管机关并不是一味地追求严刑峻法来解决问题，而是首先考虑采用非刑措施加以处理。因为刑法终究是保护生活利益的最终手段，正因此，绝不能否定慎重适用刑罚这一问题。”*[日]芝原邦爾：《行政の実効性確保――刑事法の視点から》，《公法》第58号，第259页(1996年)，转引自张小宁：《刑法谦抑主义与规制缓和》，《山东社会科学》2015年第6期。

就金融犯罪整体治理而言，“秩序法益观”立场的弊端在于以下几个方面。一是在治理体系上，容易导致“倒置式”的治理结构，刑法干预的过度化不利于促进金融自由，加大了治理成本。二是在治理手段上，容易形成对刑法治理的依赖习惯，忽视提升前置法的评价能力，这样上游治理的匮乏就会引发金融犯罪治理的恶性循环，降低了治理效率。三是在治理方向上，不利于促进金融改革创新。在P2P、众筹、微信红包等互联网金融迅速发展的背景下，“秩序法益观”可能阻碍金融创新和国家经济发展。一个新兴的行业或经营模式在成长的过程中时常会受到各种法律的阻滞，其中落后的行政监管是屏障之一，而刑法中一些“过时”的条文规定则是更为致命的威胁，很多经济上的创新活动往往就是因“过时”的刑法条文频频干预而受到阻滞甚至扼杀。

3.“秩序法益观”悖离了现代金融法制构建的价值目标

金融刑法是一国金融法制体系不可或缺的部分，其立法目标与任务定位必然服从于金融法制的目标定位与任务要求，金融法制理论的发展、立法体系的创新，对金融刑法产生直接影响，基于此，它为金融法制功能的实现提供“后盾法”作用。

现代金融法的调整需求首先源于平等主体之间的金融关系和金融监管关系这两种不同性质的社会关系，私法与公法规范的“二元规范结构”一直主导着金融法的发展。*王保树：《金融法二元结构的协调与发展趋势》，《广东社会科学》2009年第1期。金融法规制对象在于金融监管关系和金融交易关系，其目标在于防范系统风险和危机，保护投资者、存款人、被保险人等，并提高效率。*参见韩龙等：《国际金融法要论》，人民出版社2008年版，第43-50页。金融刑法的产生就是源自对金融交易关系的保护需要。英国于17世纪末“金融革命”过程中，出现了大量利用债券、汇票、基金等新的信用工具进行欺诈、侵占的犯罪活动。为规范证券交易秩序，1697年英国议会颁布《关于限制经纪人与股票经纪人数量和非法行为法案》(Act to Restrain the Number and Ill Practice of Brokers and Stock-jobbers)，规定了经纪人自我交易等非法行为的刑事处罚。*Robb George, White-Collar Crime in Modern England: Financial Fraud and Business Morality, 1845-1929, U.M.I. (1990), pp 22-24.相比之下，对于金融监管关系的刑法干预，直到20世纪30年代“凯恩斯主义”之后才出现。在20世纪80年代新自由主义在西方国家兴起之后，金融管制的放松使得金融衍生品不断增多，金融消费者群体空前壮大，保障金融交易者的金融交易利益，再次受到西方国家金融刑法立法的重视。英国《2000年金融服务与市场法》明确提出了英国金融服务局(FSA)的四项监管目标：维护市场信心、增强公众参与、保护消费者、减少金融犯罪。*郭洪俊、张昕：《英国<2000年金融服务与市场法>评介(二)》，《金融法苑》2001年第3期。欧盟2003年通过了《关于内幕交易和操纵市场指令》(Directive 2003/6/ EC)，进一步明确了内幕交易犯罪的治理标准。

在中国经济转型初期，国家选择以国家信用作为担保的国有银行作为吸收社会投资的主要渠道，以此构建了金融系统的基础。这种方式虽然有利于基础金融市场的快速形成，但也造成所有的金融交易风险都由国家背书保证的局面，由此导致金融刑法“秩序法益观”的产生与盛行。当下中国金融法律体系与法制理论正处于深刻转型与完善之中，其中，最为重要的是金融法功能的调整与转型方向的选择。在金融法的功能定位上，尽快放弃传统的秩序导向的“一元化”功能观，确立金融安全、金融效率与金融公平“三足鼎立”的价值目标，*冯果：《金融法的‘三足定理’及中国金融法制的变革》，《法学》2011年第9期。已经成为中国金融法制改革的重要内容。金融法制体系价值目标的调整，以及为实现价值目标的多元化而产生的金融法制改革任务，对作为金融法保障法的金融刑法调整产生影响，它要求在金融违法行为的犯罪化标准上进行方向性调整，加强对体现金融公平价值目标的金融交易秩序及其交易利益的保护。在此背景下，单一的“秩序法益观”显然已经不再符合中国金融法制改革的目标与现实需要，亟待进行调整。

三、中国金融刑法“利益法益观”之转向

“秩序法益观”形成于上世纪90年代市场经济转型之初、金融法尚未成熟的环境下，金融刑法在市场经济法律体系中肩负了维护市场金融秩序的主要职责，并发挥了积极作用。然而，在中国进入经济转型深化期之后，“秩序法益观”已经暴露出与金融市场深化改革不相适应的情形。对此，应当积极调整金融违法行为的犯罪化立场，实现“秩序法益观”向“利益法益观”的应然转向。

(一)“利益法益观”的生成背景

建立现代市场经济体系，是本世纪以来中国国家治理的重要任务。尽管市场经济的基本框架与支撑市场经济运行的制度基础得以初步确立(主要包括多元混合型产权制度、市场交易与资源配置体系以及国家宏观调控与监管制度等)，国家整体的经济结构、经济运行机制和经济增长方式发生了明显改善，经济开放程度也空前提高。然而，目前中国的市场经济仍然是一种初级市场经济，与发达市场经济存在很大差距。*张卓元：《不断完善社会主义市场经济体制，促进国民经济又好又快发展——学习党的十七大报告的一点体会》，《经济研究》2007年第11期。《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进为全面建成小康社会而奋斗》(中共党的十八大报告)提出：“经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系，必须更加尊重市场规律，更好发挥政府作用。”《决定》将改革的总目标确定为“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”。金融作为国民经济运行的血液与引擎，与经济社会发展休戚相关，金融改革是推进国家治理能力现代化这一系统工程中的重要环节，进一步完善金融市场体系，充分发挥金融的经济和社会功能，事关改革开放的全局与成败。对此，《决定》就“完善金融市场体系”作了专门论述，提出了金融业对内对外开放、政策性金融改革、健全多层次资本市场体系等一系列具体改革措施。

法律作为一种制度结构直接影响着主体间的行为及其策略性反应，法律与市场通过行为主体和制度机制而相互作用，这一关系是动态而非静态的关系。法律制度与经济发展总是互动的，法律制度与金融市场亦是如此。*参见[美]柯提斯·米尔霍普、[德]卡塔琳娜·皮斯托：《法律与资本主义—全球公司危机揭示的法律制度与经济发展的关系》，罗培新译，北京大学出版社2010年版，第17-52页。当“开放”已经成为转型深化期国家金融改革的时代主题之时，金融法制度若要回应金融改革的整体部署，就需要从“金融管制”走向“金融监管”，“减少干预和放松管制，确认和保障市场在金融资源配置中的决定性作用，消除金融体系运行中的制度障碍，保障金融体系在市场机制作用下拓展融资途径，优化金融结构，便利金融交易”。*冯果、袁康：《全面深化改革背景下金融法的使命自觉与制度回应》，《法学评论》2014年第2期。金融监管与金融管制具有不同的含义。前者是对市场主体行为进行有效规范，防止垄断、欺诈、内幕交易等有损市场公平竞争的行为发生，其作用领域在于市场交易活动，具体措施主要是保证信息的透明、公开；后者是通过行政手段对特殊主体进行特殊保护，其作用领域在于交易之前的市场准入环节，具体措施是通过审批、发牌照、限定经营范围等方式将大部分主体排除出金融市场。由“金融管制”转向“金融监管”，意味着国家金融管理的重心由金融市场的准入机制转向金融市场的交易机制，通过完善金融信用机制，构建符合市场经济特征的现代金融体制。这是金融刑法“秩序法益观”向“利益法益观”转向的重要社会背景。

(二)“利益法益观”之内涵

“利益法益观”立足于现代金融的信用基础，将信用利益作为“超个人法益”的内涵，就是将金融不法行为的犯罪化标准从严重破坏金融秩序转向严重损害金融信用。

金融以信用作为基础，信用是现代金融运作的基础和形式，金融就是资金的信用融通。*参见张学森主编：《金融法学》，复旦大学出版社2006年版，第7-10页。金融信用随人类社会借贷活动的产生而产生，其经典的意义表述为资金融通过程中金融活动当事人对契约承担的责任和义务，即资金的需求者按借贷合约偿还资金或履行义务的意愿和能力。*王楚明：《金融信用发展演变研究》，《金融发展研究》2009年第6期。信用产生于货币的支付手段职能，早期金融信用是以偿还本金和支付利息为条件的货币借贷承诺，信用的高低代表了出借人未来获得的利益可能性大小。资本主义兴起之后，金融信用加快推动了资本集中，成为推动资本主义发展的关键因素。马克思指出：“一种崭新的力量——信用事业，随同资本主义的生产而形成起来。起初，它作为积累的小小的助手不声不响地挤了进来，通过一根根无形的线把那些分散在社会表面上的大大小小的货币资金吸引到单个的或联合的资本家手中；但是很快它就成了竞争斗争中的一个新的可怕的武器；最后，它转化为一个实现资本集中的庞大的社会机构。”*马克思：《资本论》(第1卷)，人民出版社1975年版，第 722页。资本总公式M—C—M′(货币—商品—增值的货币)中的M′不再限于缓慢的积累，而是可以通过集中来达到并且扩大，更多地采取了M—C—B′，甚至B—C—B′(即票据—商品—更多票据)，通过票据的贴现、以个人信用为基础的直接贷款、以各种证明商品所有权的凭证作抵押的贷款以及存款透支等形式，银行家现在经营的就是信用本身。*陆晓禾：《社会资本为社会生产——对美国金融危机与资本信用的一点思考》，《上海财经大学学报》(哲学社会科学版)2010年第1期。在发达的资本信用社会中，金融信用甚至已经可以绝对地作为货币执行支付职能，而无须最后转换为货币。可以认为，在现代经济国家，金融信用支撑起了国家经济运行的基础，金融犯罪本质上是对金融信用的侵害。

较之“秩序法益观”，“利益法益观”在以下方面具有进步意义。一是具有明确的内涵。“秩序法益观”建立在抽象概念之上，内涵极不明确；“利益法益观”则定位于金融信用利益，不同于包括金融机构、金融消费者、金融活动参与者在内的市场主体的个体利益，从而符合“超个人法益”之特征，同时也具有具体内涵，能够发挥立法的批判与指导功能。二是犯罪化界限更为明确。“秩序法益观”之下金融秩序范围宽泛，难以与前置法的评价标准相区分；在“利益法益观”之下，信用利益作为犯罪化的一般标准，可以根据金融关系的不同划分出更为具体的犯罪化标准，从而将刑事罚与秩序罚明确区分。三是犯罪化的导向不同。“秩序法益观”之下必然形成单向扩张的犯罪化过程，“利益法益观”则具有以利益损害作为犯罪化合理性评价的自省功能，犯罪化与去罪化可以双向展开。四是有助于构建合理的犯罪治理机制。“利益法益观”合理划定了金融刑法的规制范围，可以进一步推动前置法的评价能力和金融法制的整体完善，从而促进金融犯罪的源头治理，提高治理效率。

(三)“利益法益观”下金融刑法犯罪化的具体标准

金融关系可分为金融交易关系和金融监管关系。在不同金融关系中，“利益法益观”具有不同的外在面貌，进而形成不同的犯罪化标准。

1.破坏金融交易秩序的犯罪化标准

金融交易秩序存在于金融市场之中，金融交易市场是以金融媒介工具为载体的货币与资本交易市场，包括货币市场和资本市场。前者是融资期限在一年以下的金融市场，主要是政府、银行及工商企业发行的短期信用工具，如同行业拆借市场、票据、外汇、大额可转让定期存单、国库券、消费信贷和回购协议等；后者是证券融资和经营一年以上的资金借贷和证券交易的场所，包括股票、债券、基金、信用衍生产品等。金融交易市场的构成要素包括：市场主体、金融工具和交易行为。基于对不同金融交易市场要素的侵害，犯罪化标准也有所差异。第一，对金融工具的侵害直接损害到金融信用利益。作为信用载体的金融工具具有普遍的流动性和转化为现金的能力，能够定期或不定期地为持有者带来收益，是信用利益的直接体现，对金融信用工具的破坏将导致金融工具的信用丧失，使得交易秩序的发生严重混乱，进而直接损害市场金融参与者的财产利益，具有犯罪化之必要。第二，侵害金融资金安全是金融交易违法行为的犯罪化标准。对于金融交易行为本身而言，仅违反交易规则还不足以损害到金融信用利益，还必须侵害到金融交易相对方的资金安全(造成实际损失或具有侵害的高度危险)。在这种情形下，金融资金安全是金融信用的外部表征，对金融资金安全的侵害可以推定同时构成对金融信用利益的损害。第三，市场主体的公平性也应作为犯罪化的考量因素。金融市场主体的组织瑕疵或内部管理缺陷，不足以影响到金融信用利益，不能成为犯罪化的评价标准，但市场主体之间缺乏公平性，则会破坏信用机制形成的平等基础，因而也会侵害到金融信用利益。

2.破坏金融监管秩序的犯罪化标准

(四)“利益法益观”下金融刑法立法改革

在推进金融制度深化改革，并强调金融资源配置市场化的宏观背景下，中国金融刑法犯罪化标准面临着从“秩序法益观”向“利益法益观”的转向。对此，金融刑法应当做出积极回应，立法修正的方向与重点在于以下五个方面。第一，废止侵害金融市场准入秩序的罪名。这些罪名包括非法吸收公众存款罪，擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，高利贷转贷罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。第二，废止侵害金融机构内部管理秩序的罪名。这些罪名包括违法发放贷款罪，吸收客户资金不入账罪，违规出具金融票证罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，妨碍信用卡管理罪。第三，对不符合金融公平原则的罪名进行修正。如，将对金融机构资产予以特殊保护而不涉及金融信用利益的贷款诈骗罪、保险诈骗罪转为普通诈骗罪的加重情节。第四，将金融市场主体不恰当传播信息行为犯罪化。目前我国刑法仅规定了编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，范围过窄，而金融市场主体散播不准确的或误导性信息，干扰金融市场价格走势，影响投资者投资判断，情节严重的，也会侵害到金融信用利益，应当予以犯罪化。第五，将金融机构怠于履行合规义务而导致其成员为金融机构利益实施金融犯罪的，予以犯罪化，以强化金融信用体系和金融机构的自我规制效果。

当然，提高金融犯罪的治理能力，不能简单依赖于后置金融刑法的完善，前置法对金融违法行为评价能力和惩治效果的不足，是导致金融犯罪的上游原因，对此，应当坚持前置法用尽原则，在前置法尚未规定违法行为的前提下，刑法不得突破前置法而直接进行犯罪化；在前置法有规定，但规定尚不具体完善的情形下，应当着力完善前置法规范，完善金融违法行为的行政责任与民事责任，等待前置法完善之后再进一步判断有无犯罪化之必要；若前置法对原来的违法行为进行了重新评价，现有刑法立法不符合前置法的立法理念或对行为违法性的评价方向，应当及时实行“去罪化”。

(责任编辑：杜小丽)

钱小平，东南大学法学院副教授，法学博士，德国马克斯-普朗克国际刑法与外国刑法研究所访问学者。

* 本文系国家社会科学基金项目“经济刑法的立法边界问题研究(项目编号:12BFX052)”的阶段性成果。

DF623

A

1005-9512-(2017)05-0037-11