论帮助恐怖活动行为评价的独立性

肖建飞

（新疆大学法学院 新疆乌鲁木齐 830047）

论帮助恐怖活动行为评价的独立性

肖建飞

（新疆大学法学院 新疆乌鲁木齐 830047）

帮助恐怖活动罪的犯罪主体，不是恐怖主义共同犯罪中的帮助犯；帮助恐怖活动行为人的主观方面不限于直接故意，还包括间接故意；即便受助人的行为不构成恐怖主义犯罪或不构成犯罪，帮助行为仍可能构成犯罪；帮助恐怖活动犯罪既遂不依赖于受助人实施恐怖活动，对帮助人判处的刑罚可能重于受助人。正因为帮助恐怖活动在定罪与量刑两方面均具有独立评价的特点，故其具有独立的犯罪性。

帮助恐怖活动定罪量刑独立评价

《刑法修正案（九）》（2015年8月29日通过，2015年11月1日起施行，以下简称“修九”）第六条，将刑法第一百二十条之一修改为：

资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的，依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

帮助恐怖活动罪是此次“修九”修订的罪名之一。“修九”前后相比较，“资”助恐怖活动罪与“帮”助恐怖活动罪仅一字之差，但入罪行为有了明显变化，具体表现为如下两方面：一方面在第一款增加“资助恐怖活动培训”的补充性行为类型；另一方面增加“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员”这一新设性行为类型，后一项变化尤为重要。“修九”实施前，“资助”行为仅指财物帮助，对恐怖活动予以财物资助的，可能构成资助恐怖活动罪；“修九”实施后，“帮助”行为既包括财物支持，也包括人力支持。《刑法》此番修订的立法目的是实现法益保护的早期化与入罪行为范围的扩大化，从而建立起更为完备的预防和惩治恐怖主义的刑事法网。

继“修九”后，《反恐怖主义法》（2015年12月27日通过，2016年1月1日起施行）第三条第二款第四项规定，为恐怖活动组织、恐怖活动人员、实施恐怖活动或者恐怖活动培训提供信息、资金、物资、劳务、技术、场所等支持、协助、便利的行为，属于帮助恐怖活动。采取准用刑法相关条文的立法技术，就其中情节严重的行为，《反恐怖主义法》第七十九条规定“为恐怖活动组织、恐怖活动人员、实施恐怖活动或者恐怖活动培训提供帮助的，依法追究刑事责任”。①《刑法》与《反恐怖主义法》的立法空间存在差异：《反恐怖主义法》应当“具备顶层设的思路，统筹反恐法治工作，就共性的问题作出规定”；而在反恐方面的立法层次中，刑法应当规定犯罪与刑罚。参见姚建龙、王江淮：《论我国刑法与反恐法的衔接——以〈刑法修正案（九）〉为视角〉》，《犯罪研究》2016年第2期，第3页。

目前关于帮助恐怖活动罪研究的相关文献数量有限。有研究者认为，帮助恐怖活动罪是将帮助犯正犯化，而所谓“帮助犯的正犯化”，则是指刑法分则条文（例如第一百二十条之一）直接将某种帮助行为（例如帮助恐怖活动），“规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑”；[1]有学者将帮助恐怖活动行为单独设置罪名称之为“帮助行为正犯化”“帮助犯正犯化”，对两者不加区分、交互使用；[2]也有学者认为，帮助恐怖活动行为人主观状态仅限于直接故意，即行为人明知自身行为是在为他人实施恐怖活动提供帮助；[3]亦有研究者认为，该罪成立以受助人犯罪为前提，尽管独立设罪，但对帮助恐怖活动行为人的处罚应低于实施恐怖活动行为人。[4]在本文中，笔者通过若干虚构的案例来阐释观点，一方面意在参与学术讨论，从而澄清学界对该罪犯罪构成、量刑规则的认识；同时更意在提高一线办案人员对刑法第一百二十条之一的理解适用能力，从而保证司法的统一。

一、此罪犯罪主体不是共同犯罪中的帮助犯

恐怖活动需要一定的社会支持，作为犯罪资本，这里的社会支持既包括为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训提供物力支持，也包括提供人力支持。设置帮助恐怖活动罪，将各类恐怖活动的帮助行为正犯化，而非将恐怖主义共同犯罪中的帮助犯正犯化，主要目的在于阻断恐怖组织及各类恐怖活动的社会支持体系，尤其是恐怖活动的资金链。帮助恐怖活动行为人（帮助人），不是在受其帮助实施恐怖活动的行为人（受助人）实施恐怖活动时起辅助作用的帮助犯，部分帮助人与受助人之间不存在共同犯罪的意思联络，前者可能既没有与后者共同实施恐怖活动的犯罪故意，也没有参与后者实施的任何具体的恐怖活动。实施恐怖活动行为人的主观故意是概括故意，有实施一系列恐怖活动的计划。正因为恐怖活动行为体系复杂，帮助恐怖活动行为本身可存在于某一项恐怖活动发生之前、中、后的不同阶段。考虑到恐怖活动通常不是一次行为，有必要从帮助行为对受助人实施系列恐怖活动计划的整体影响角度，评价帮助行为是否构成犯罪。故不能认为某一项恐怖活动结束后予以帮助，也即事后帮助，不能成立帮助恐怖活动罪，除非受助人再无实施恐怖活动的可能。

概言之，帮助行为被归责的原因在于，帮助行为人实施了法益侵害行为，而帮助行为的法益侵害性就体现在帮助行为和侵害结果的因果联系上。也可以说，帮助行为的可归责性在于，帮助行为加功于犯罪因果流程，即帮助恐怖活动行为和实施恐怖活动行为共同作用于法益侵害状态[5]——危害公共安全，但并非是帮助人与受助人的共同犯罪行为作用于法益侵害状态。

例如，A是家境殷实的商人，但思想偏激，认为被判入狱和偷渡出境的恐怖分子是“英雄好汉”，故每月按时给这些人的家属送去大米、面粉和植物油，对其中生活困难的家庭多发一份；并让这些家属转告入狱或出境的恐怖分子，“不要有后顾之忧，有人支持他们的事业”。A未直接参与过国内、国外的暴力性恐怖活动，且在他人实施恐怖活动之前和实施恐怖活动期间没有提供任何帮助，并且A同时具备慈善目的和支持恐怖犯罪目的，但A为恐怖分子家人提供生活物资的行为，减轻了恐怖分子的生计压力，甚至在一定程度上消除了恐怖分子及其家人的困顿之虞，A的行为构成帮助恐怖活动罪。

再如，A是资产雄厚的商人，但思想偏激，认为恐怖分子是““英雄好汉”，定期给一个10人组成的恐怖组织提供日常生活费用，但其未参与该组织的制爆试爆，以及恐怖袭击。该组织在一次试爆过程中，5人当场死亡（其中包括该恐怖组织最重要的2个核心成员），另外5人被司法机关以组织、领导、参加恐怖组织罪和非法制造爆炸物罪追究刑事责任。上述5人被刑事追诉以及此后入狱服刑期间，A每月按时给这些人的家属送去大米、面粉和植物油；并让这些家属转告服刑人员，“不要有后顾之忧”。A为恐怖组织提供经费并参与财务管理的行为，以及A为罪犯家属提供生活物资的行为应该分别评价，分别构成参加恐怖组织罪与帮助恐怖活动罪（两罪）。

二、此罪主观方面包括直接故意和间接故意

无论是资助恐怖活动犯罪，还是帮助恐怖活动犯罪，其在主观要素方面基本一致的立法选择是构成该罪要求行为人基于故意，而非基于过失。但是在故意之内，仅限于直接故意，还是同时包括间接故意，关于这一点各国立法则存在着分歧。有必要说明的是近年来资助（或帮助）恐怖活动行为主观要素涵盖间接故意，是国际社会的立法趋向。例如在《制止恐怖主义爆炸的国际公约》《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、澳大利亚《刑法》、印度《预防恐怖主义法》，均有间接故意的规定。[6]

如前文所述，就帮助人与受助人的犯意关联而言，帮助恐怖活动罪的故意是独立的故意，不是共犯的故意。就帮助行为人自身的主观方面而言，行为人预见到，或者应该预见到，其所提供的帮助（尤其是资金支持）将导致或促成恐怖活动的实施，但行为人仍对之提供帮助，因其帮助行为对恐怖活动实施产生了重要影响，则应追究行为人的刑事责任。质言之，帮助行为的主观要素可分为两类：直接故意，即追求型的“意图”，行为人明知自己的行为是在帮助恐怖活动而有意为之；间接故意，即放任型的“明知”，行为人应知自己的行为可能在帮助恐怖活动而玩忽放任。直接故意（明知且追求）与间接故意（应知且放任）是相互并列的、择一替代的犯罪故意形式。办案过程中，行为人是否具有帮助恐怖活动的故意性要件，需要全面考察个案客观事实情况，加以审慎推断。

例如，A得知偷渡到土耳其的B与C举行了宗教婚礼仪式，此后C在叙利亚参加恐怖组织，一年后C在武装冲突中死亡。B用微信告诉A，C已经死亡。A在B与C共同生活期间，每月定期给他们寄2000元人民币，作为生活费用。C死亡后，B无法在当地就业，且贫病交加，无人照料。A每月定期给她寄800元人民币。B与C共同生活期间，C在叙利亚参加恐怖组织，A明知上述情况，自愿为两人提供生活费用，其行为构成帮助恐怖活动罪；C死亡后，A按照原来资助费用的五分之二，给B提供生活费，且B未参与恐怖活动，A的行为不构成犯罪。

再如，A得知偷渡到土耳其的B与C举行了宗教婚礼仪式，C在叙利亚参加恐怖组织，一年后C在武装冲突中死亡。C死亡后，B告诉A，自己在当地帮朋友照看伤员，希望A给自己寄些钱和药品，多少不限。A没有过问钱和药品的具体用途，一个星期后给B寄去3万元人民币，同时还寄去各种外伤常用药品，价值1.5万元人民币。B把大部分汇款和全部药品用于救治伤员，这些伤员都是在叙利亚参加恐怖组织的人员。A不问数额，给B寄去现金3万元，不仅用于解决B的生活困难，还用于恐怖分子的生活支出。A不问药品用途，因B本人未受伤，故其不需要外伤常用药品，邮寄药品的请求足以引起A的怀疑，即B在当地的朋友及他们照看的伤员都极有可能是涉恐人员。作为心智正常的成年人，A有合理理由怀疑钱财和药品将被用于帮助恐怖活动。A不顾自己行为的后果，这种漠视后果的放任行为，应当按照帮助恐怖活动罪定罪处罚。

三、帮助行为能否入罪需要单独评价

根据刑法第一百二十条之一关于帮助恐怖活动罪的罪状表述，帮助恐怖活动罪是典型的“行为犯”。该罪既遂状态不要求产生某种特定结果，但也非行为人一旦有特定行为举止就构成既遂，而是要求犯罪行为进展达到一定程度。从产生帮助的犯意，到着手实施帮助的行为，再到最后帮助行为完成，需要一个过程。以帮助恐怖活动为目的，行为人的帮助行为一经实施完毕，便独立评价，在入罪方面不需依赖于受助人的行为。当然受助人实施恐怖活动与否，及其危害后果的严重程度，是对帮助行为人量刑时着重考虑的因素。

例如，A是资产雄厚的商人，B是A的生意伙伴，B知道A思想偏激，幻想通过培养新一代、知识型的“圣战战士”，建立“伊斯兰国”，实现“教法统治”。B对A说，他知道C正致力于这样的“事业”，但其苦于资金短缺，空有“理想”却无法付诸实施。A表示愿意资助，并当场给了B10万元支票。C的故事纯系B的杜撰。B将10万元用于购买奢侈品和赌博，不到一周便全部挥霍。A的行为与B的行为应分别评价定性，A构成帮助恐怖活动罪（未遂），B构成诈骗罪（既遂）。

再如，A是B的邻居，B试图让自己不满14岁的儿子C跟随A非法出境到叙利亚参战，为此B给A2万元人民币，作为偷渡费用；同时给A2千美金，供C路上使用。A和C在云南试图偷渡时，被公安机关发现。A试图偷越国（边）境出国参加恐怖活动，以及为他人试图出国参加恐怖活动保管资金、照顾饮食起居、寻找出境渠道这两类行为应分别评价，A构成准备实施恐怖活动罪与帮助恐怖活动罪（两罪）；B是出资人，受助对象是自己不满14周岁的儿子，B的行为应视为其自己筹集资金准备实施恐怖活动，构成准备实施恐怖活动罪；C未达到刑事责任年龄，在B的教唆下，跟随A试图偷越国（边）境参加恐怖活动的行为，不能视为其独立意志的表达，不构成犯罪。

四、对帮助人的处罚可能重于受助人

立法机关为加大对恐怖主义的惩治力度，将帮助恐怖活动的行为单独设置犯罪，即提供帮助的行为人是该罪的正犯，同时按照独立罪名的法定刑进行量刑处罚。独立罪名所配置的法定刑，可能重于共犯罪名所配置的法定刑，例如恐怖组织中的积极参与者、非积极参与者。另需说明，只要帮助行为人知道或应当知道受助对象是恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人或恐怖活动培训，而对其予以帮助，帮助行为一经完成便构成既遂，无论受助人是否实际实施了恐怖活动，也不论帮助人的资助是否被用于以及何时被用于该组织、该个人的恐怖活动或该项恐怖活动培训，即便资助被挪用于另一个恐怖组织、另一个人的恐怖活动或者另一项恐怖活动培训，均不影响对帮助行为可罚性的评价。换言之，极有可能出现如下情况，帮助人的犯罪行为已经完成而受助人的犯罪行为尚未完成，以及对帮助人判处的刑罚重于受助人。

例如，A知道B有偷越国（边）境到土耳其生活居住的想法，便给B5万元人民币做非法出境费用；另让其携带50万美金，A建议B在土耳其设立“圣战战士培训基地”。B说，自己能力不足。A说，50万美金也可转交给其他组织和个人，用于赴叙利亚参战人员的体能训练，并为之购买武器装备。B在广西试图越境时，被公安机关发现。A的行为构成帮助恐怖活动罪（之主犯），B的行为构成偷越国（边）境罪和帮助恐怖活动罪（之从犯），对A判处的刑罚应高于B。

再如，A无意中获知B正在策划实施爆炸恐怖袭击，B既无资金，也无原材料。一天深夜A给B送来20万元人民币，之后A到外地经商。一周后，B买来10张传授制爆技术的光盘。过了三天，B放弃了制造爆炸物的想法，想自行销毁这些光盘，但当天B的行为被公安机关发现。A的行为构成帮助恐怖活动罪（既遂）；B的行为触犯两个罪名——非法制造爆炸物罪（中止）、准备实施恐怖活动罪（既遂），两罪之中择一重罪处断。对A判处的刑罚应高于B。

综上，帮助恐怖活动罪的犯罪主体，不是恐怖主义共同犯罪中的帮助犯；帮助恐怖活动行为人的主观方面不限于直接故意，还包括间接故意；即便受助人的行为可能不构成恐怖主义类犯罪或不构成犯罪，帮助行为仍可能构成犯罪，其可否入罪需单独评估；帮助恐怖活动犯罪既遂不依赖于受助人实施恐怖活动，对帮助人判处的刑罚可能重于受助人。正因为在定罪与量刑两方面，帮助恐怖活动均具有独立评价的特点，故正犯化的帮助恐怖活动行为具有独立的犯罪性。鉴于恐怖主义活动侵害法益至关重大，立法机关将刑法介入的关口“前移”。在罪状表述上，将帮助行为与实行行为相分离，分别规定了不同的罪名和法定刑。立法目的在于，实现对国家安全、公共安全和公民权利的“提前保护”。[7]

[1]张明楷.论《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪的规定[J].现代法学，2016（01）.

[2]黎宜春.论帮助恐怖活动罪的法律适用——以反恐怖主义融资为视角[J].学术论坛，2016（05）．

[3]周洪波．《刑法修正案（九）》新增恐怖犯罪的理解与适用[J].中国检察官，2015（10）．

[4]李奇.论帮助行为的“正犯化”[D].西南政法大学，2014.

[5]王潜.边缘型恐怖主义犯罪法律适用研究[J].江西警察学院学报，2016（03）．

[6]于志刚.恐怖活动犯罪中资助行为之内涵——从国际社会立法差异性角度进行的分析[J].云南大学学报（法学版），2006（02）．

[7]赵秉志，杜邈.中国反恐刑法的新进展及其思考——《刑法修正案（九）》相关内容评述[J].山东社会科学，2016（03）.

责任编辑：洪美云

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10.3969/j.issn.1003-4641.2017.03.20