准备实施恐怖活动罪法律适用研究

蔡刘红

(华东政法大学，上海 200042)

准备实施恐怖活动罪法律适用研究

蔡刘红

(华东政法大学，上海 200042)

准备实施恐怖活动罪将预备行为实行化，在扩大了恐怖活动犯罪的打击范围的同时，也带来了法律适用上的困境。在实行行为上，本罪对“恐怖活动”的界定应结合相关法律法规确定；对“准备行为”的认定应综合考量本罪保护的法益、行为人的主观状态等因素；在兜底条款上，“其他准备”应归属于新增的《刑法》第120条之二；罪数形态上，应通过对行为的实质解释来进行一罪与数罪的划分。

准备实施恐怖活动罪；实行行为；兜底条款；罪数形态

恐怖主义犯罪以其组织的严密性、范围的广泛性、危害的严重性已经成为国际社会普遍关注的问题和重点打击的对象。20世纪80年代联合国大会就将恐怖主义犯罪、黑社会犯罪和毒品犯罪认定为“世界三大犯罪灾难”[1]。一系列震惊全世界的恐怖袭击活动接连发生，让全世界人民的心都为之颤抖。从美国9·11事件到法国巴黎11·13恐怖袭击事件，恐怖主义活动犯罪正以猖狂而又迅猛的态势发展。我国必须顺应国际潮流，加大对反恐立法的重视，才能在平衡惩罚犯罪和保障人权两者关系的基础上，准确认定并严厉打击恐怖活动犯罪。

我国《刑法修正案(九)》对恐怖活动相关罪名作出了较大的细化与补充，准备实施恐怖活动罪是新增设的罪名之一。新增的《刑法》第120条之二进一步细化了预备行为的几种类型：(一)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；(二)组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；(三)为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；(四)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。通过对该条文的研究，我们可以发现其主要采用的是“列举+兜底条款”模式对为实施恐怖活动而进行的预备行为作了界定。新法的颁布进一步完善了我国惩治恐怖活动的罪名体系，扩大了恐怖活动犯罪的处罚范围，但也带来了适用上的困境和犯罪圈的扩张。因此，对其进行准确地理解和适用，是当前一项紧迫的任务。

一、本罪的立法基础

(一)预备犯的既遂化

结合我国刑法第22条的规定，预备犯的概念可以总结如下：“已经实施犯罪的预备行为，但由于意志以外的原因未能着手实行犯罪的犯罪未完成形态[2]。”与刑法总则中规定的形式预备犯不同，刑法分则一般规定的是实行行为，而且以既遂为模式，因而在刑法分则中规定的独立预备犯又称实质预备犯。按照西方的刑法理论，预备犯通常不作为犯罪进行处罚[3]。我国刑法第22条赋予了形式预备犯的可罚性，但是却对实质预备犯的刑法定性没有明确规定。准备实施恐怖活动罪将为实施恐怖活动的预备行为直接在分则中规定为独立犯罪的实行行为，赋予了实质预备犯的可罚性。此时，恐怖活动犯罪的预备行为便不再适用刑法总则关于预备犯的规定，而应当直接适用刑法分则中准备实施恐怖活动罪的相关规定。

(二)法益保护的早期化

法益保护的早期化一般表现为增加危险犯、预备罪的规定，使刑法对其处罚由例外变成常态。具体到《刑法修正案(九)》，主要体现在将恐怖组织或者相关人员对公共安全产生抽象危险的行为纳入刑法规制的范畴。[4]将准备实施恐怖活动罪单独规定为犯罪之后，使预备行为实行化，从而实现了法益保护的早期化。法律具有滞后性，刑法当然也不例外。在原有的恐怖活动犯罪规定中，只有当犯罪人实施了实行行为才能定罪处罚，导致刑法在应对恐怖活动犯罪时具有明显的滞后性，使得犯罪不能得到及时处罚。根据贝卡利亚的刑法理论思想，刑法兼具预防犯罪和惩罚犯罪的双重功能，而在这两种功能当中，预防犯罪比惩罚犯罪更重要。为了实施恐怖活动犯罪而进行的组织、策划、联络等预备行为对社会具有抽象的社会危害性，且其危害性已经达到需要刑法规制的程度。在充分衡量了法益保护之后，《刑法修正案(九)》将此类预备行为单独规定为犯罪，有利于更好地预防犯罪，保护重点法益，从而更加充分有效地发挥刑法维护公共安全的功能。

二、本罪的实行行为

(一)“恐怖活动”的内涵

新增《刑法》多次提到“恐怖活动”，那么，准确认定“恐怖活动”的内涵对适用本罪就显得尤为重要。在我国现行《刑法》中，缺乏对“恐怖活动犯罪”的明确界定。根据2016年1月开始施行的《反恐怖主义法》第3条，“本法所称恐怖活动，是指恐怖主义性质的下列行为：(一)组织、策划、准备实施、实施造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的活动的；(二)宣扬恐怖主义，煽动实施恐怖活动，或者非法持有宣扬恐怖主义的物品，强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义的服饰、标志的；(三)组织、领导、参加恐怖活动组织的；(四)为恐怖活动组织、恐怖活动人员、实施恐怖活动或者恐怖活动培训提供信息、资金、物资、劳务、技术、场所等支持、协助、便利的；(五)其他恐怖活动。该条款规定了四种具体的“恐怖活动”类型，并以“其他恐怖活动”作为兜底条款，对恐怖主义性质的行为进行了较为明确的界定。 在《反恐怖主义法》列举的“恐怖活动”的具体行为类型中，将教唆行为、帮助行为和预备行为这三种类型的行为也纳入了“恐怖活动”的范畴之中。那么刑法中规定的准备实施恐怖活动罪中的“恐怖活动”是否包含这三种行为呢？首先，经过上文分析，准备实施恐怖活动罪将某些一般正犯的预备行为类型化，从而使得预备行为转变为实行行为。准备实施恐怖活动罪的实行行为应当是为实施“恐怖活动”而进行的准备行为。其次，刑法是其他部门法的保护法，并不规制所有的违法行为，只有当该行为的社会危害性达到严重程度时，才能纳入刑法规制的范畴[5]。因此，笔者认为，本罪中“恐怖活动”的含义与《反恐怖主义法》所称的“恐怖活动”还是存在差异的，此处的“恐怖活动”应当仅限于实行行为，将教唆行为、帮助行为和预备行为排除在外。

(二)“准备行为”的范围

根据新增《刑法》第120条之二第1款的规定，准备实施恐怖活动罪的实行行为主要就是“准备行为”，除了大家所熟知的准备工具、制造条件，具体还包括参加或组织恐怖活动的培训、为恐怖活动进行人员的沟通和联络等行为，此外还规定了“其他准备”行为的兜底性规定。由此观之，本罪中所指的“准备”行为所包含的范围还是十分宽泛的。法律对预备行为的提前处罚，可以实现预防风险、保护重点法益的效果，但同时也扩大了犯罪的处罚范围。如果任由这种扩张肆意无边地发展，就有可能会违背罪刑法定原则。因此，我们必须对这种扩张进行一定的规制，才能明确法益的限度，从而避免过度刑罚化。 在我国刑法中，一般只有当行为会造成现实的法益侵害，该行为才具有可罚性。恐怖活动犯罪侵犯的是不特定人或多数人的生命、健康或重大财产安全。因此，学界大多将恐怖活动犯罪的客体界定为“公共安全”[6]。恐怖活动犯罪的主要目的在于制造社会恐慌、危害公共安全，而准备实施恐怖活动罪并不会对公共安全造成直接、具体的侵犯。因此，准备行为实际上只有侵犯公共安全的危险，将本罪的客体定为对公共安全产生的危险更为妥当。除了分析其侵犯的法益之外，还应当对其社会危害性进行实质评价。在组织、策划等准备实施恐怖活动的行为之中，对于达到严重社会危害性程度的行为，理应适用本罪定罪处罚。但若其行为不具有严重社会危害性，就不应当纳入刑法规制范畴，只能依照《刑法》之外的法律追究其责任。

具体而言，只有当行为的实施者在主观上明知是在为实施恐怖活动而准备，在客观上确实也实施了准备行为，并对法益有一定的抽象危险，才能被界定为独立的预备犯。如本款列举的第一项“为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的”，若行为人只是购买一些供日常生活使用的刀具如菜刀、水果刀，或者为了购买凶器而挣钱的行为等，没有法益侵害的可能性，显然不能认定为该罪中的“准备”；若行为人购买了凶器、危险物品等其他危险工具，但其主观上没有为实施恐怖活动进行准备的意思，也不能认定为本罪。同理，本款第2项和第3项中，当行为人只是单纯地与恐怖活动组织或人员进行日常交往上的联络，主观上不存在实施恐怖活动犯罪的故意，就不存在对法益的抽象危险，如果将其认定为准备实施恐怖活动罪中规定的“准备行为”则是不妥的。

(三)“为实施恐怖活动”的指向

准备实施恐怖活动犯罪条文中列举的四项类型化的准备行为中就有三项提到了“为实施恐怖活动”，但该准备行为的指向却模糊不清，影响了行为性质的认定。为实施恐怖活动而进行准备的行为可以有两种理解，即“为自己”和“为他人”。在实践中，有的人是为自己实施恐怖活动犯罪而进行准备，而有的人则只是为了帮助他人。毫无疑问的是，为自己实施恐怖活动的准备行为当然可以认定为本罪。但是为他人实施恐怖活动的准备行为能否认定为本罪，却是值得商榷的。

笔者认为，对于为他人实施恐怖活动而进行准备的行为，不能一概而论，具体可能涉及到帮助恐怖活动罪与准备实施恐怖活动罪这两个罪名的区分。其中，帮助恐怖活动罪，一般是指为恐怖活动或者为其中的相关人员提供物质或金钱等方面的帮助。行为人在主观认识上的差异是准确认定两罪界限的关键。当行为人自身并没有独立实施恐怖活动的意思表示，只是参与到他人实施的恐怖活动之中，明知是为他人实施恐怖活动而提供帮助和便利条件的，不能认定为本罪，而应当归入帮助恐怖活动罪。根据上文分析，准备实施恐怖活动罪将主观上明知是为他人实施恐怖活动而提供帮助和便利条件的准备行为排除在外是更为妥当的。

三、兜底条款的适用

新增的《刑法》第120条之二第1款规定中，前四项列举了准备行为的类型，最后增加了一个兜底条款，但对其中的“其他准备行为”的法律适用尚不明确，主要涉及到“其他准备行为”属于哪项条文的兜底条款，以及该条款中的“其他准备行为”能否适用刑法总则关于停止形态的规定问题。

(一)“其他准备行为”属于哪项条文的兜底条款

对于这个问题，根据不同的解释规则，可以有不同的理解。形式解释论以罪刑法定原则为核心，而实质解释论侧重于处罚的必要性。根据形式解释论，也即严格从条文的形式上看，“其他准备行为”在该条款列举的第4项之内，因此，可以认为其属于第4项的兜底条款，该条中的“其他准备行为”应当与第4项的规定具有同等性质。根据实质解释论，该条第1款列举的前三项似乎更符合广义上的“为实施恐怖活动而进行准备行为”的特征，将“其他准备行为”理解为也包括在前三项类型的行为之中更符合一般人的认识。相比较而言，笔者更认同实质解释论。在该条款的四项规定中，我们稍加分析就会发现，前三项与第四项的性质还是有一些细微的区别。前三项中列举的准备工具、组织培训或积极参加培训、联络人员等都是对实施恐怖活动完成了实际行动上的准备，而该条第四项中的“策划”应当是指对恐怖活动的实施时间、地点、目标、方法等进行谋划。可见，第四项规定的准备行为类型相比较前三项而言更具有超前性、特殊性。举轻以明重，从这个角度分析，将“其他准备”行为认定为该条整个第1款的兜底条款更为合理。此时，就应当适用准备实施恐怖活动罪的规定来进行定罪量刑。

(二)该条款中“其他准备”行为能否适用刑法总则停止形态的规定

对于该条款中没有描述的“其他准备”行为能否适用刑法总则停止形态的规定，学界也有一定的争议。有学者提出，《刑法修正案(九)》通过立法的形式将预备行为转化为本罪的实行行为，因此在适用准备实施恐怖活动罪这一罪名时，不能同时引用《刑法》总则关于犯罪预备的规定[7]。笔者对上述观点表示赞同。该条款将预备行为实行化的可罚性基础就在于将预备行为类型化，因而只有该条款规定的预备行为才具有处罚的必要性和合理性。该条款中的前四项内容都是预备行为的类型化，只能适用准备实施恐怖活动罪的相关规定，不能再适用《刑法》总则关于犯罪预备的规定，这是不容置疑的。但是兜底条款中的“其他准备行为”并没有被类型化，是否还应当适用本罪的规定呢？根据上文的分析，将“其他准备行为”认定为该条第1款的兜底条款更为合理。即使“其他准备”行为并没有被类型化，也应当与该条第1款前四项规定的行为类型具有同等性质，因此，应当适用准备实施恐怖活动罪的相关规定，而不再适用总则中关于犯罪预备的规定。

四、本罪的罪数形态

新增的《刑法》第120条之二第1款将预备行为实行化，这也就意味着教唆、帮助实施本罪规定的预备行为的，构成本罪的教唆犯、帮助犯。预备犯的既遂化扩大了恐怖活动犯罪的处罚范围，有利于有效打击犯罪，但也不可避免地带来某些罪名的重合、交叉，造成罪名认定上的困难。

首先，本罪会与某些正犯产生交叉。例如为实施恐怖活动准备危险物品的行为，既符合该条第1款第1项规定的类型，构成准备实施恐怖活动罪，同时又符合非法储存爆炸物罪的构成要件，从而产生罪名的交叉。其次，本罪也会与某些正犯的预备犯产生交叉。例如为实施危害公共安全的恐怖活动进行了准备工具、制造条件，符合该条第1款第一项规定的类型，构成准备实施恐怖活动罪，但同时又因为对不特定多数人的人身安全有重大威胁，具有严重社会危害性和刑事处罚的必要性，构成危害公共安全罪的预备犯。最后，本罪的帮助犯还会与某些正犯产生交叉。例如资助恐怖活动培训的行为，就是该条第1款第2项规定的准备恐怖活动罪的帮助犯。与此同时，该行为也属于帮助恐怖活动犯罪的实行行为，符合该罪的犯罪构成要件，也可以认定为该罪。

当一个罪名与另一个罪名发生重合、交叉关系时，我们往往称之为罪名的竞合。罪名的竞合分为法条竞合和想象竞合，不同的竞合处理方式也大不相同。那么当准备实施恐怖活动罪与上述类似罪名发生竞合时是应当认定为法条竞合还是想象竞合，这是值得商榷的。有观点认为，当法条之间存在重合、交叉关系，且仅用一个法条不能全面保护法益或不能全面评价行为的不法内容时，不应当认定为法条竞合，而应当认定为想象竞合。因此，对于刑法中恐怖犯罪的规定所形成的重合、交叉关系，通常应认定为想象竞合[8]。具体到本罪，应当对两个行为进行实质解释，分析其行为性质、构成要件以及社会危害性等因素是否一致，再来对其作一罪与数罪的界定。首先，若行为人实施了两个性质完全不同的行为，则可能要数罪并罚。其次，若两个行为在上述因素上存在一定交叉，那么可以认定为二者存在竞合。对于如何处理上述罪名的竞合，该条第2款也给出了一定的指引，即“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”当然，笔者以为，该条款仅适用于想象竞合的情形，即实施一行为触犯了两个罪名，择一重者定罪处罚。若该行为同时触犯两个以上的法律条文，条文之间有交叉，且仅用一个法条就能全面评价其行为时，则构成法条竞合，此时就应当遵循特别法优于普通法的原则，优先适用特别法。

[1]李文燕，田宏杰.黑社会性质组织特征辨析[J].中国人民公安大学学报，2001(03):6-16.

[2]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社，2003:416.

[3]王赞.惩治恐怖主义犯罪立法研究[M].大连海事大学出版社，2013:33.

[4]张明楷.论《刑法修正案(九)》关于恐怖犯罪的规定[J].现代法学，2016(01):23-36.

[5]高铭暄，马克昌.刑法学(第7版)[M].北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2016:8.

[6]王作富.刑法分则实务研究(上)[M].北京:中国方正出版社，2006:121.

[7]胡江.论准备实施恐怖活动罪——以《刑法修正案(九)》为视角[J].北京警察学院学报，2016(05):4-6.

[8]张明楷.论《刑法修正案(九)》关于恐怖犯罪的规定[J].现代法学，2016(01):23-36.

【责任编辑：李英霞】

Studyonthelegalapplicationinthecrimeofpreparingtheterroristactivities

CaiLiuhong

(EastChinaUniversityofPoliticsandLaw,Shanghai200042,China)

The crime of preparing the terrorist activities puts the preparation into the implementation,which expands the attacking scope of the crime of the terrorist activities,and also brings the plight of the legal application.In the act of perpetrating,the definition of “terrorist activities” should be determined in accordance with relevant laws and regulations;the recognition of “preparations” should be comprehensively considered the interests protected by the crime and the subjective state of the doers;in the miscellaneous provisions,“other preparations” should be attributed to the second of Article 120 of the new “Penal Code”;the number of the crimes should be divided through the substantive interpretation of the conduct.

the crime of preparing the terrorist activities;act of perpetrating;miscellaneous provisions;the number of crimes

蔡刘红(1993—)，女(汉族)，安徽安庆人，华东政法大学法律学院2015级刑法学专业硕士研究生，主要从事刑法学研究。

2017-07-08

DF622

A

1009-1416(2017)05-076-05

法学理论研究