美国行政诉讼中“科学标准”的软法性质分析

朱海文　贾御博

摘 要 美国政府机构基于立法授权，在其监督和管理领域有着实质且广泛的制规权力，而美国行政诉讼的一项重要功能，就是对政府机构制规权的行使进行司法审查，保证这些政府机构作出的抽象行政行为和制定的具体规范是“合理且非任意”的。由于政府机构的行政制规具有行政性和专业性的特征，一般情况下司法会保持对行政的尊重，在行政管理的专业领域支持政府机构行使自由裁量权的决定，但该支持并非没有底线。实际上，政府机构的行政制规应当具有合理的依据，至少表明其行使行政制规权的决定并非是滥用职权或者是非理性的，而“科学标准”对于行政制规的司法审查来说，就是衡量其行政制规权行使是否任意的重要“标尺”。值得注意的是，“科学标准”本身不是法律规范，但却在行政诉讼过程中具有了法的实效，对于这一现象的理解和解释，分析法学似乎不能得出与司法实践相符的结论，从“软法”的角度分析这一现象，使我们对“科学标准”之法的实效现象有了更深刻的理解。

关键词 司法审查 行政诉讼 科学标准 软法

作者简介：朱海文，文山学院政法经济学院，讲师，研究方向：宪法与行政法；贾御博，西北民族大学2013级宪法与行政法硕士，研究方向：宪法与行政法。

中图分类号：D915 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.169

在美国，有时会成立各种具有专门职能的政府机构，通过这些机构对社会秩序和市场秩序进行监督和管理。而在具体的监督和管理活动中需要制定的规范（抽象行政行为或者行政制规），来约束行政相对人的不适当行为和规定特定领域的执行标准，其权限来多来自于法律的授权。其中，规定特定领域执行标准的行政制规权是一项很容易被滥用的，那么防止行政管理机构滥用这一权限，就成为了司法审查必须解决的问题。

一、美国行政制规存在的现实问题

美国的行政制规（rulemaking）是一种抽象行政行为，与中文语境下的“行政立法”相对应。行政制规“是准立法而不是准司法过程，且不产生可被司法审查的记录，而且极为宽松的审查标准也使得机构的决定极易维持。” 值得注意的是，尽管行政制规的过程不受司法审查，但行政制规程序所产生的规范在适用具体案件过程中却是一个“司法过程”，该规范可以受到司法审查。

由于行政制规是对具体行政事务中相关事项的规范性规定，所以行政制规一般具有行政性和专业性这两方面的特征。一方面，行政制规属于行政分支的范畴，司法分支的法院由于在结构上与行政分支平行，司法分支的法院在一般情况下出于对行政的尊重，对行政制规的决定在具体案件的审查中采取较为宽松的审查标准（合理性标准或者任意性标准） ，对行政制规予以支持。另一方面，司法分支的法院及其审判具体案件的法官并没有太多的有关行政管理方面的专业知识，出于对行政管理专业性 的考虑，法院也不愿意过多干涉行政制规的决定。但美国法院并非对所有的行政制规的决定都予以“放纵”，若行政制规的决定是任意的，或者滥用和违法行使行政制规的权力，即使其行政制规过程不受司法审查，但在具体案件的适用过程中也会被判决违法而失去效力。

而现实的问题是，在有关生产活动指标和经济管理等专业领域，政府机构行政制规的自由裁量权过大，标准和规范的制定有时缺乏理性支持，这样会侵犯到行政相对人的合法权益。而令人遗憾的是，这一问题的存在是行政管理实践现实需要所导致的。

行政制规不仅仅是一个准立法的过程，在其立法过程中有着复杂的政治考量、利益纠葛和科技水平等的限制，影响行政制规的因素范围广泛且庞杂。 同时，行政制规在理念上，也要面对公共利益和行政相对人合法权益的冲突，协调公共利益和行政相对人合法权利，也是行政制规要解决的一大难题。在这种社会环境下，美国政府机构的行政制规通过广泛参与和协商的方式，是其制定的规范和准则具有合法性与合理性。 政府机构的行政管理是一个动态的过程，随着社会发展、科学技术水平和公众意志的变化，制规程序下产生的规范和标准会日趋严格，而由于影响行政制规的社会因素过多，其一，不能保证变更的规范和准则必定符合合理性要求，其二，面临社会各方利益既得主体的压力，新制定的规范与准则将面临巨大的挑战。因此，赋予政府机构在行政制规方面较大的自由裁量权是有必要的。但任何权力都应受到限制，如何制约如此之大的制规自由裁量权？司法以什么标准去审查如此专业性的权力？“科学标准”为司法审查提供了一条较为可行的标准和标尺。

二、案例——美国1980年“苯污染”案

美国的“职业安全与健康管理局”是依据1970年《职业安全与健康法》而成立的政府管理机构，立法授权该机构有权对保护职业安全和劳工健康以及督促雇主提供安全而健康的劳动环境和劳动场所等方面的问题，在“合理必要或者合适”的范围内，进行行政制规，制定相关标准和操作流程。法案授权“职业安全与健康管理局”按照已有的证据，对劳动环境和劳动场所有毒或者有害物质的含量制定标准，保证劳工所在的劳动环境和劳动场所中的有毒或者有害物质处在一个较低水平，即使劳工整个就业期间日常都暴露于这种工作环境和工作场所之中，也不至于身体健康受到实质性损害。

1976年，美国石油、化学工业和炼钢产业每年产生的苯约为500万吨，有证据显示呼吸高浓度的苯气体可以导致白血病，全美有100万工人受到苯气体的影响，分布在加油服务站、苯的生产、加工、化学处理和运输等行业，以及一些橡胶生产行业。根据立法授权，为保护这些工人的健康和安全，OSHA曾与工业主达成共识，将车间内苯气体的平均浓度控制在10ppm以下。而在1978年，在举行相关听证程序后，OSHA正式颁布规章，把车间内苯气体的平均浓度标准降到了1ppm以下。但这一行政制规受到了以美国石油协会为首的雇主集团的挑战。

雇主集团认为，OSHA没有提供相关可以证明新的标准能比旧标准更能保护工人身体健康和安全的证据，但雇主为执行新的标准所耗费的成本（包括生产技术的改良、新的工艺和生产设备的购进）却是确定的。而OSHA则辩称，由于苯气体属于“危险物质”，不存在“安全浓度”，浓度越低越有利于工人的身体健康和勞动安全，且1ppm是当时技术可以达到的最低平均浓度。

争议上诉至联邦最高法院，法院根据多元意见判决OSHA的车间环境标准违反立法要求，因此撤销了该车间环境标准。法院肯定了雇主提出的观点，并指出由于OSHA的车间环境标准没有提供有“科学根据”的病理学证据，未能通过任意性标准的司法审查，且无法通过“成本-利益”分析的检验，新的标准不具有合法性和合理性。

三、对“科学标准”的软法分析

本案的辩论焦点在于“OSHA制定的1978年车间环境标准是否违反司法审查的任意性标准？”即解决的是OSHA制定的车间环境标准的合法性与合理性问题。对上述问题的回答建立在确定“标准建立在车间环境标准的制定是否有相关科学的和理性的证据支持？”的基础之上，也即证明OSHA的1978年车间环境标准符合必要的“科学标准”。

显然，OSHA与雇主集团和联邦最高法院对这些问题的回答所使用的逻辑思维方式不同。雇主集团和联邦最高法院认为OSHA证明车间环境标准符合“科学标准”是保证其合法性与合理性的关键，否则其行政制规将违反立法要求，构成对行政制规权任意性的滥用。 而OSHA对认为“科学标准”是不证自明的，即只要认定苯气体有害则应当在车间工作环境中平均浓度越少越好。事实上，OSHA的车间环境标准仅证明了其良好的动机，却并未证明该标准符合“科学标准”，并且其思维过程本身是非理性的， 因而违反司法审查的任意性标准，构成行政制规权的违法行使。

在本案中，确实存在据以判断OSHA制定的车间环境标准是否具有合法性与合理性的标准。要证明其合法性则只需证明该标准符合相关立法要求，而证明合理性则必须提供证据予以证明该标准应当是“科学的”（或者说至少不是“非科学的”或者“伪科学的”）。其中，对合理性的证明应当依靠法律本身之外的知识、智识或者技术，且必须是具有科学特性的标准，即“科学标准”。 在审判过程中，即使联邦最高法院、雇主和OSHA并没有在具体案件审判中阐明或者解释“科学标准”，但“科学标准”无疑对它们都具有强大的拘束力，因为“科学标准”在本案中解决针对个案的“法律事实认定”问题， 其直接影响法律解释和法律适用。

尽管“科学标准”并非法律（国法、国家立法或者硬法），但其在该案件事实认定问题的所表现出来的强大拘束力，证明其具有法的实效。本文认为，对“科学标准”具有法的实效这一现象存在，可以从软法的角度进行分析。

软法一般被定义为“不能运用国家强制力保证实施的法规范”， 软法也是一种法现象，是事实上存在的能有效约束人行为的行为规范。 软法具有一定的效力，其不依赖国家强制力实施，但对时间、地域、对象、事项等具有作用力， 通过此类作用力对人的行为产生约束。在本案中，“科学标准”明显的展现出了法所特有的对司法审判之拘束力，具有法的实效，即使其不属于传统意义上的法律或者法律规范，但并不能否认其是具有实效的法规范。

本文基于以下几点理由，认为“科学标准”应当属于软法规范：

第一，“科学标准”在案件审理过程中具有明显的拘束力特性。在“苯污染”案中，不论是联邦最高法院、雇主和OSHA，其辩论焦点和事实认定都明显受到“科学标准”的强大约束，“科学标准”这一约束力与法的约束力同样强大，直接对原被告双方的诉讼行为和法院的审判产生控制和指引的实效。

第二，在事实认定方面，“科学标准”具有与法律规范相同甚至超越法律规范的权威性。 OSHA能否提供必要的病理学证据，以证明1ppm的平均苯气体浓度更有益于工人的身体健康和安全，是“苯污染”案中必须解决的事实认定问题，并且该事实问题的认定具有明显的科学技术性。不难发现，“科学标准”在该案审判中对联邦最高法院、雇主和OSHA都具有强烈的权威作用，即使OSHA辩称不存在所谓的安全浓度，但也不会去否认“科学标准”本身的存在。可以看出，三方都不会去怀疑“科学标准”的权威性，其理由是“科学标准”是科学定律的反映和表现，有时也是科学方法及其思维过程的表现形式，而科学定律及其方法和思维过程属于逻辑思维（三段论）的大前提条件，一般情况下要否定结论要么否定大前提，要么否定小前提，而“科学标准”作为大前提具有客观理性和必然性的特征，因此是逻辑思维的起点。客观条件和依据。因此可以说，“科学标准”在“苯污染”案中的权威性是人类逻辑思维和认识事物的结构性特征决定的，其具有与法律规范相同甚至超越法律规范的权威性。

第三，“科学标准”具有客观理性和普遍性。如前所述，“科学标准”因反映和表现科学定律及其方法和思维过程，因而具有科学所特有的客观理性，且符合法律的客观理性要求。而“科学标准”因其在逻辑思维过程中作为大前提的结构性特征，因而具有与法律规范相当甚至超越法律规范的普遍性。

综上，由于“科学标准”具有与法规范相同的拘束力、权威性、客观理性和普遍性，因此可以说，“科学标准”属于软法规范。需要指出的是，即使软法规范不依靠国家强制力保证实施，但也并不否定法律运行过程中对其进行适用，在“苯污染”案中联邦最高法院对“科学标准”的运用作为审判依据，就是其软法效力的最好证明。

四、启示

通过对美国1980年“苯污染”案中“科学标准”的软法分析，我们可以得出以下两点启示：

（一）应当重新审视软法规范的范围

现阶段，学者普遍形成的共识是将软法的范围界定在社会行为规范的范畴内，例如罗豪才教授认为软法包括：一是法律、法规和规章中的宣示性、原则性、号召性、指导性等等发的规范；二是国家机关的纲要、规划等规范性文件；三是各类政治组织创制的自律规范；四是社会共同体的自治规范。 但类似于反映自然科学中的科学定律及其方法和思维过程的标准，并没有被列入到软法规范的范围之内，究其原因是受传统法的定义之影响。

实际上，有关的科学标准在司法实践中的适用并不少见，这些标准在解决事实认定问题上，发挥着与法律规范同样的实效，并且实质上影响着司法判决的结果。例如，在2016年受到广泛关注的“快播”案中，法院对快播公司服务器中的淫秽视频文件是否属于“缓存”文件的认定，就直接影响到了案件的判决。该案中，由于在快播公司服务器中所查货的淫秽视频文件的储存因不符合“临时性”的科学技术标准，而被認定为“储存”而非“缓存”，最终影响了其犯罪事实的认定。

通过前文对“苯污染”中“科学标准”的软法分析，已经证明了反映自然科学中的科学定律及其方法和思维过程的标准具有法的实效，尤其是在事实认定问题上具有强大的权威性，因此本文认为对此类标准的软法性质的分析和探讨以及此类对司法实践影响的研究，将对现阶段软法规范的范围界定有着重要的影响。

（二）软法与硬法的竞争关系

事实上，在西方法律发展的历史上（即使在今天也是如此）存在着不同体系的法律，当事人对不同体系的法律适用的选择，对于法律本身而言是一种事实上的竞争。如果说，一部法律不被选择和适用（也即无法产生实效），那么就意味着一个法律在事实上的消灭，某种意义上说不同体系之间法律的竞争关系是一种法律与法律的生存竞争，只有拥有一定的管辖权和适用范围，法律才具有生命力。

随着软法研究的不断深入及法律理论与实践的拓展，在公共治理领域中，软法与硬法之间的关系也成为了学者们研究的一个重要方向。尽管在我国法律规范发展现阶段，软法没有在较为广泛的社会领域内形成一种系统的、理论的和体系性的智识结构，难以和已经长期发展并在司法实践中广泛运用的硬法相提并论，但却随着研究和司法实践的推进而有这种体系化的倾向，那么我们就应当以史为鉴提前协调和预防未来的软法和硬法之间的竞争与冲突。

实际上，这种担忧并非空穴来风，在美国1980年的“苯污染”案中，在某种意义上也实际存在着OSHA的标准与“科学标准”的竞争。在现阶段的中国也存在软法与硬法的竞争，即使软法没有完全系统化和体系化。以2010年4月乳业新国标正式颁布为例，乳业新国标受到普遍的批评，认为该标准甚至不如25年前的乳业国标。新国标乳蛋白含量从1986年的2.95%降低到2.8%，菌落总数则从2003年的50万/ml下调至20万/ml，均为历史新低，且该标准远远低于美国、欧盟、丹麦等国。 如果企业为增强市场竞争力而采用美国或者欧盟的标准，那乳业新国标就在实质上受到了外国标准的挑战（或者说市场对法律的选择）。同时，值得我们关注的是，随着科学技术突飞猛进的发展，在高科技产业领域的法律和法规制定明显滞后于行业标准等软法规范，在这些行业中软法规范相对于硬法来说具有绝对的优势，如何处理行业标准与国家标准的问题会日益突出。 因此，在软法与硬法的冲突和竞争关系的研究，对于协理顺和协调软硬法之间的关系将会产生重要作用。

注释：

张千帆，等.比较行政法——体系、制度与过程.法律出版社.2008.575，420-475，590-591.

合理性标准和任意性标准（arbitrary and capricious）的区别不大，“合理性标准要求法院达到肯定行政决定是合理因而可被接受的结论；任意性标准则仅要求法院达到否定行政决定是任意的结论。”实际上，合理性标准和任意性标准是理性在司法实践中的两种不同体现。

行政制规的专业性，在生产活动指标和经济管理领域尤为突出。

何萧鹏.论行政法的基本目标——1980年美国“苯污染”案带来的思考.行政法学研究.2004（3）.136-139.

应该说OSHA在制定车间环境标准的过程中适用了听证程序，一定程度上保证了公众参与，也即未侵犯原告的正当程序权利，但这与该标准是否违反立法要求没有必然联系。在本案中，听证程序的适用并不能理所当然的保证其制定的标准就一定是合法的和合理的，该标准的制定首先应当符合立法要求，而立法要求该标准并非是任意的，而是“合理必要或者合适”。

诚如联邦最高法院所判决的那样，OSHA并没有提供相关的病理学证据，不能证明该标准的实质性功效。这里存在一个理性的思维逻辑过程，即“确定性”要优于“可能性”，雇主的成本是“确定的”，但标准执行所得到的功效却是“可能的”，OSHA败诉的原因即在此。

一般认为科学具有客观理性、可证伪、存在一定适用范围和普遍必然性这四个特征。

罗豪才.软法亦法——公共治理呼唤软法之治.法律出版社.2009.2-3，66-204.

罗豪才，等.软法与公共治理.北京大学出版社.2006.6.

江必新.论软法效力——兼论法律效力之本源.中外法学.2011（6）.1163-1170.

“科学标准”的权威性特征主要集中在行为认定和客观事实认定方面，尤其是在于科学技术有关的案件中，“科学标准”权威性更加突出，其原因是“科学标准”一定程度上是科学定律的反映和表现。

此观点借用的是罗豪才教授的研究路径。

[美]哈罗德·J·伯尔曼著.贺卫方，等译.法律与革命——西方法律传统的形成.法律出版社.2008.194-326.

张晓梅.中国惩罚性赔偿制度的反思与重构.上海交通大学出版社.2015.33.

如果企业为增强产品的市场竞争力，而较为普遍的执行严格的行业标准或者国外标準，那么硬法所规定的国家标准又有何存在的意义？