论专利权行政保护的正当性*

赵希伟

（南开大学法学院，天津300350）

论专利权行政保护的正当性*

赵希伟

（南开大学法学院，天津300350）

作为贯穿于专利权保护的一项特色制度，专利权行政保护在中国专利权保护发展史上发挥了重要的作用。但随着专利权保护的发展，学界对于专利权行政保护的存废提出了不同看法。时逢专利法的第四次修改，有必要对专利权行政保护的正当性进行更深层的讨论。梳理近期相关学者关于专利权行政保护的重要论文，从私权属性、成本、效率三个角度进行分析，认为专利权行政保护的正当性是值得肯定的。

专利权；行政保护；私法自治；公共利益；成本；效率

自专利法制定以来，专利权行政保护就与司法保护组成了中国特色的“双轨制”保护模式，对专利权的保护发挥了极为重要的作用。随着我国法制体系的不断完善和司法保护水平的不断提高，专利权的行政保护方式是否符合依法治国的基本理念引起了部分学者的质疑与探讨。本文对这个问题进行进一步探讨。

一、专利权行政保护的制度沿革

我国《专利法》肇始于1984年，1985年4月1日起正式实施。其后经过1992、2000和2008年3次修改，以应对我国专利权发展面对的新情况。这主要表现为外力（1992年中美签订《关于保护知识产权的谅解备忘录》、2000年WTO规则及TRIPs协定）推动下，我国对自身法律体系进行修改与完善，以更好地参与到世界经济竞争之中，提升竞争实力，保障经济快速发展。

与之配套地，国务院出台了《专利法实施细则》以细化专利法的实施。首部实施细则于1985年1月19日公布，1985年4月1日起施行；1992年12月12日第二次公布，1993年1月1日起施行；2001年6月15日第三次公布，2001年7月1日起施行。此后，对2001年7月1日施行的版本又分别在2002年12月28日和2010年1月9日进行了两次修订。

《专利法》与《专利法实施细则》构成了我国专利法律体系，辅以国家知识产权局的相关部门规章，形成了较为系统全面的法律规范，保证了专利领域的发展。随着经济的不断发展，中国技术水平不断提高，市场竞争日益加剧，社会公众对专利权的认识不断深入，国际社会所面临的新机遇与新挑战，也促使专利法的第四次全面修改正式展开，成为学界讨论的重要内容。

专利权行政保护制度诞生于1984年的《专利法》，确立了行政保护和司法保护并行运作的双轨制专利权保护体系。这主要是基于专利案件本身对技术背景的要求，法院审判力量不足，难以应对大量的专利侵权案件。该法第60条授予专利管理机关过渡性民事纠纷处理机构的地位，在处理专利侵权行为时有权责令侵权人停止侵权并赔偿损失。按照该法设计，专利管理机关主要是民事纠纷处理机关，甚至充当一级法院的角色。1992年《专利法》的第一次修订中，由于专利权行政保护对专利权发展仍具有相当的实质性作用，对这一问题没有作出明显的调整。随着我国法院审判力量的不断加强和司法专业能力的不断提高，通过司法手段解决专利纠纷成为主流观点。2000年《专利法》的第二次修订中，在行政保护问题上产生了巨大的争议，此次修订重新调整了专利行政保护主体——专利工作管理部门的职能，由处理专利侵权民事纠纷转移到查处专利违法行为，缩小了其处理民事纠纷的权力和范围，调整了处理专利民事纠纷机构的顺序，明显弱化了行政裁决职能。2008年《专利法》的第三次修订同样在一片争议声中保留了专利行政保护制度，并在没有对民事纠纷处理问题进行调整的基础上进一步强化了行政查处职能，扩大了查处范围，加大了处罚力度。

二、专利权行政保护的范围界定

根据1984年的专利法，有学者将专利权行政保护具体分为“申请专利和取得专利权权利的行政保护”和“专利权的行政保护”。前者顾名思义指的是有权申请专利和取得专利权的单位或者个人，当这一权利受到侵犯时可以通过行政程序请求国家有关行政机关予以保护，主要通过行政复议等程序来实现。后者指的是专利权被侵犯时被侵权人请求国家行政机关通过行政手段予以保护，是通过行政法律对专利权实施的法律保护［1］。

1992年《专利法》修订之后，郑成思将专利权行政保护界定为：“通过行政程序，由国家行政管理机关用行政的手段对专利权实行法律保护。”［2］他承认了行政机关对专利权进行保护和处理专利侵权行为的权力，认为其独立于司法保护，并且认为对冒称专利的违法行为不需要当事人申请的行政查处也属于行政保护。

2000年《专利法》第二次修正之后，王晔指出：“知识产权的行政保护是国家行政管理机关依据有关法律的规定，运用法定行政权力，通过法定的行政程序，用行政手段对知识产权实施全面的法律保护。”知识产权行政保护不局限于行政执法，其保护范围是比较广泛的，包括政府管理机关对知识产权予以保护的各个方面［3］。这一定义是对知识产权行政保护的解读，大大扩展了行政保护的范围，基本确定了专利权行政保护的大体框架。

2007年，邓建志进一步对行政保护的内涵和外延进行研究，认为：“知识产权行政保护是指相关国家行政管理机关在遵循法定程序和运用法定行政手段的前提下，依法处理各种知识产权纠纷，维护知识产权秩序和提高知识产权社会保护意识，从而有利于知识产权制度扬长避短的一种保护方式。”［4］这一定义从宏观角度对知识产权行政保护进行理解，强调了行政管理机关对处理知识产权纠纷和行政查处的作用，并提出行政查处是知识产权行政保护最为核心的内容［4］。

结合立法和众多学者的观点可以看出：首先，专利权行政保护是一个比较宏大的概念，涉及专利行政方方面面的活动，包括行政管理、行政服务和行政执法三个大方面。自专利申请开始，专利授予、专利宣传、专利纠纷等都在专利权行政保护的范围之内。但是专利权的行政管理和行政服务作为专利权行政主管部门的职责所在，并没有在第四次《专利法》修订中引起比较大的争议。管理与服务本身即为政府部门的属性所在，是行政机关运行的根本价值，不是专利法行政保护的重点。其次，行政执法活动作为处理专利权纠纷、查处违法行为的活动，是行政机关发挥主观能动性的重点所在，特别是以行政权力处理专利纠纷是引起众多学者讨论的重点所在。行政机关查处专利违法行为属于专利行政保护的范围已取得学者共识。再次，大部分学者争议最大的是以行政执法处理专利纠纷的存废［5］。行政处理中的裁决、调解等专利纠纷解决方式曾被视为专利管理机关的主要职能［6］，在最近的立法中（以2000年《专利法》的修改为标志）已经能看到行政裁决职能的明显弱化［7］。但是，当前行政执法仍然是与司法并行的解决专利纠纷的途径。

审视最新的立法态度，《专利法》第四次修订工作从2012年开始，在争议声中，2015年12月2日国务院发布的《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》第60条继续维持了专利工作管理部门的专利权行政裁决、行政查处职能，第61条规定了专利行政部门的行政调解职能。可见，专利行政保护仍主要是由行政裁决、行政查处、行政调解三个方面构成的，行政裁决虽被弱化但并未取消，行政查处和行政调解则更呈加强的态势。从国家知识产权局的相关规范文件中也可以看出，行政裁决、行政查处、行政调解是专利行政部门进行专利行政保护的主要方式。

三、专利权行政保护的正当性依据

专利权行政保护的正当性问题一直是学界热议的话题，特别是2016年适逢《专利法》第四次修改，这一问题更是引起了广泛的争论。仅《知识产权》杂志就发表了8篇文章从不同角度讨论这个问题，其中不乏截然不同的观点。检索《知识产权》杂志1992—2016年的文章，提到专利权行政保护的共有20余篇，基本可以反映出学界对专利权行政保护的基本认识①管育鹰.专利法第四次修订中的两个重要问题［J］.知识产权，2016（3）：45－51＋129；刘银良.论专利侵权纠纷行政处理的弊端：历史的选择与再选择［J］.知识产权，2016（3）：33－44；王亚利.专利侵权行政执法的边界：兼论《专利法》第四次修改［J］.知识产权，2016（5）：72－78；邓仪友，韩秀成.“私法自治”与专利行政执法［J］.知识产权，2016（6）：112－115；王淇.论专利行政执法对公共利益的保护［J］.知识产权，2016（6）：107－111；冀瑜，郭飞翔.论专利侵权纠纷行政处理的必要性［J］.知识产权，2016（7）：95－99；邓建志.专利行政保护需要加强实证研究［J］.知识产权，2016（7）：89－94；汪旭东，尚雅琼.专利行政执法制度的必要性与合理性［J］.知识产权，2016（7）：82－88.。从支持加强行政保护，到予以重新审视，再到如今的“存废之争”，不同学者的讨论对专利权行政保护的发展有着极为重要的意义。这里对讨论中的几个重点问题加以分析。

1．私法自治与公共利益

在对专利权公私属性的讨论中，众多学者均将其置于知识产权的大概念下进行分析，整体讨论知识产权的公私属性问题，在此不必区分二者。知识产权是创造性的智力劳动所获的劳动成果，是一种无形财产权，是为绝大多数国家所承认的私权，属于一种民事权利［8］。我国《民法通则》认定其属于民事权利，《TRIPs协定》也明确了知识产权的私权属性，其与普通财产权一样受到保护和尊重［9］。专利权作为知识产权大概念下的类别之一，其私权属性也毋庸置疑。因此，部分学者从法理角度认为专利权既然属于私权，公权不应干涉［10］，加强知识产权的行政保护会引发“知识产权公权化”的倾向，导致私权理论的倒退［11］。

另一部分学者考虑到知识产权本身的特殊性，认为知识产权是兼具公权属性的私权，其私权属性与公权属性对立统一，是私权公权化的权利［12－13］。基于知识产权的公权属性，强化对知识产权的保护与专利权的行政保护也表现出共同服务于社会公共利益的合理性。但这一定性同样受到一些学者的质疑，认为强调知识产权的公共利益并不是私权的公权化，而是将之定义为公共政策的属性，其内化于法律但并不是强化公权介入的主要依据［14］。利益平衡下对知识产权的保护和限制不会使其演变成私权与公权的混合体［15］，知识产权的私权属性并没有因为公法的保护而发生根本的改变。

在近期的讨论中，更多学者从专利权的公共利益方面着手，讨论行政保护的必要性和正当性。专利实施不当、产业创新保护、创新成果保护等专利权侵权纠纷的处理，都是事关公共利益的［16］。当私权侵害的可能性归于不确定的人身上，转化为公共秩序问题时［17］，基于公共利益、公共秩序，就应推动行政保护的合理有序发展。将专利权与消费者的合法权益、社会经济的发展、科学技术的进步关联起来，就不能单纯地考虑公权私权不容跨越的界限而放弃行政保护。

现代社会私法自治或契约自由虽仍是民法的基本原则，但要受到多方面的限制［18］。这种限制往往是公共权力施予的，其合理性也是毋庸置疑的。本文基于以上学者的讨论，认为单纯从权利属性来看专利权或者说知识产权的私权属性仍旧是其根本属性，并未因公权的干预而产生变化，“私法的公法化”没有使私权成为公权。意图混淆公私权属性来达到对这一问题的合理解释是不够恰当的，也是难以站得住脚的。但是承认其私权属性，并不是否认公权的合理干预。而且严格区分公私权属的界限，也不能完全实现对专利权这一特殊权利的保护。同时，公私权的区分也不能使公法和私法完全独立，二者的相互交融是当前法治发展的新趋势。专利权自身所蕴含的公共利益价值不容忽视，公共利益这种良好愿望本身包含着这样一种含义，即全社会的利益高于个人的利益，任何一个公民都应该为了全社会的共同利益而放弃个人私利［15］。在公共利益得到保护的同时，个人也能更好地享有权利和自由［19］。在公共利益的视角下，政府部门作为公权的执行者对专利权进行行政保护有其必然的合理性，公权的积极介入、调停、处理能更为全面地保护专利权，这是不可否认的。所以，私法自治受到公共利益的限制，为行政保护的存在提供了合理的依据。

2．成本问题

行政处理成本问题是影响专利权行政保护的一个重要因素，也是争议比较大的因素。有学者将专利侵权纠纷行政处理的成本分成两个部分，即专利权人的维权成本和行政制度的运行成本［20］。从这两个角度分析专利行政保护的成本问题是比较合理的。

第一，专利权人的维权成本。行政执法所需费用低、成本低，根据《专利行政执法办法》，当事人仅需提供主体资格证明、专利权证明、请求处理的事项和事由等文件，专利管理部门还可以协助调查取证等，极大地方便了当事人，程序简单毋庸置疑。有学者认为专利权行政执法周期长，特别是其非终局性裁决，会将行政机关纳入进来，增加了新的法律关系，使得专利权人维权成本增加，而直接的司法诉讼在经济成本和效益增长方面更具优势［21］。这一观点是基于当事人对行政执法不服而提交司法解决的情况提出的，认为其延长了纠纷解决周期，还可能会使之前的行政执法徒劳无功。但实际上是否大量存在这一问题并没有足够数据支撑。众多学者在讨论专利权人的维权成本问题时是根据最长时间周期计算的，而现实中大量纠纷并不会等到最长周期才解决。专利权本身具有期限性，专利技术的发展更新也是十分迅速的，所以过长的诉讼周期是当事人所不愿意见到的，而行政保护的迅捷性正是广大当事人所需要的。国家知识产权局的调查报告显示，专利权行政保护是专利权人最期待的维权方式，特别是高校、科研单位和个人更是需要以行政保护的方式解决专利权纠纷［22］。

第二，行政制度的运行成本。有学者认为打击专利侵权或其他执法活动可能带来极高的执法成本，并根据查处假冒数量和处理数量来论证这一观点［20］。但是，这种观点忽视了行政制度运行所营造的专利权发展空间及其稳定社会经济发展的作用。正是由于存在这种制度，才使意图侵害他人专利权的少数人不敢轻举妄动，这是该制度威慑性的体现。所以，单纯从个案考虑而忽视这一制度对整个社会良好创新环境营造和竞争秩序维护的作用是不合理的［23］。行政保护制度的运行所带来的社会效益，是不能单纯从数字上得到结论的。事实上，需要考虑的是一项行政制度或者一部法律将如何影响人的举动。法经济学的理论认为，严厉的法律制裁会使人们从事更少的被制裁的行为［24］。当前行政保护所采取的主动性的定期检查，有助于对意图侵犯专利权的人形成威慑，有助于维护市场秩序，特别是在专利意识还不够的地区，这种打击有助于提高公民的专利权意识。

专利权行政保护从专利权人的角度来说手续简单、证明文件少，使非企业性质的单位或个人更便于操作，付出的成本低廉，即使不能获得救济还有司法诉讼的方式可以使用，是部分专利权人最为乐见的方式。从行政运行成本的角度来说，行政机关主动查处违法行为并定期进行相关检查是必要且合理的，对法治社会的建设、专利保护意识的提高、经济的发展、技术的进步均是有价值的。

3．效率问题

通过行政执法可以在数月内解决专利权纠纷，其便捷高效是得到普遍认同的，反对者主要是立足于这种效率“有失公平”。专利侵权判断复杂，需要的技术条件高，所以很多学者认为行政执法的快速处理会导致事实的不准确性和处理结果的不公平性，而且行政执法缺乏完整的程序制约，不能保证结果的正确性［21］。而有学者基于数据分析，对比全国专利工作管理部门和地方法院一审受理专利民事案件的数量，认为近几年专利行政保护的绩效表现更为优异，在保护社会公共利益和专利市场秩序方面发挥了更为突出的作用［25］。

对此笔者也检索了相关数据，如表1所示。专利工作管理部门的结案率表现得十分突出，特别是2014年基本达到100%。而且专利工作管理部门无论是处理侵权纠纷还是查处假冒专利案件的数量都在逐年递增，这一方面反映出我国专利权保护意识和程度的不断增强，越来越多的专利侵权案件得到处理；另一方面也反映出专利执法的效率优势所在，其得到信任与支持，市场需求旺盛，对专利侵权与违法行为打击力强。

长期以来，对效率所带来的影响公平的质疑主要是建立在对行政执法队伍不信任的基础之上。我国传统的行政管理的确存在很多问题，行政执法的任意性和部分行政人员素质不高等问题也带来了危害。但是，这种对行政执法专业能力的不赞同不应成为废除行政执法的依据。随着我国专利行政机关的不断发展和完善，行政人员素质的提高，相关立法的健全，国家知识产权局2010年12月颁布自2011年2月1日起施行的《专利行政执法办法》，对行政执法进行了比较全面的规范。同样的问题也可能出现在司法过程中，但这不应成为诟病制度的原因。行政能力的增强不是一蹴而就的，应当给予其信任，给予其发展提高的时间。

效率的提高不能代表公平的丧失，二者的矛盾不是绝对的，是可以通过相关制度的完善而弥合的。所以，行政执法解决专利纠纷的快速有效是值得肯定和发扬的，其对于本身具有时效性的专利权来说价值是毋庸置疑的。并不是所有的专利纠纷都一定需要通过司法途径解决，通过行政处理解决的纠纷不在少数，也是为当事人所普遍接受的。因此，这种制度发展中存在的问题需要通过完善制度予以解决，而不是以此为据否定制度。

四、结 语

专利权的行政保护和司法保护构成了中国特色的“双轨制”，其在我国专利制度建立三十余年来所带来的积极影响是毋庸置疑的。诚然，由于对自由裁量权的限制不够，这一制度出现了很多问题，但是其积极效果仍然是明显的——对专利权人的保护，对科技创新氛围的营造，对经济发展的推动，对社会和谐的促进，都具有相当程度的积极效用。因此，对专利权行政保护加以合理的限制是可行的，但废除这一制度是不合适的。纵观我国长久以来专利权行政保护制度的发展，行政裁决职能不断弱化，行政查处和行政调解职能不断增强［7］，这也反映出我国立法对专利权行政保护的态度。应该使专利权行政保护更有利于公共利益，而不是成为公权过度干涉私权的工具。

多元化的纠纷解决机制可以满足社会公众的多元化价值选择［26］，专利权行政保护与司法保护的中国特色“双轨制”保护方式，为专利权保护提供了多元化的选择，有其合理性和正当性。坚持使这种制度在合理的区间内运行，有利于创新型国家建设，在中国经济结构性改革过程中将会发挥积极的作用。

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On legitimacy of adm inistrative protection of patent rights

ZHAO Xi-wei
（Law School，Nankai University，Tianjin 300350，China）

As a characteristic institution that runs through the protection of patent rights，the adm inistrative protection of patent rights has played an important role in the history of the development of protection of patent rights in China.However，along w ith the development of protection of patent rights，academ ics have different views on whether the adm inistrative protection of patent rights should be retained.At the time of the fourth revision of patent law，it is necessary to conduct amore in-depth discussion on the legitimacy of adm inistrative protection of patent rights.Recent important articles of relevant scholars on the adm inistrative protection of patent rights are summarized and analyzed from three aspects of attribute of private right，cost，and efficiency.It is believed that the legitimacy of adm inistrative protection of patent rights is worth of affirmation.

patent rights；administrative protection；private law autonomy；public interest；cost；efficiency

D 923.42

：A

：1674－0823（2017）04－0360－06

10.7688／j.issn.1674－0823.2017.04.13

（责任编辑：郭晓亮）

2017－02－27

国家社会科学基金重点项目（13AZD090）。

赵希伟（1993－），男，黑龙江鸡西人，硕士生，主要从事知识产权国际保护等方面的研究。

*本文已于2017－07－13 16∶13在中国知网优先数字出版。网络出版地址：http：∥www.cnki.net／kcms／detail／21.1558.C. 20170713.1613.010.htm l