预防性行政诉讼容许性问题初探

尹婷

摘要：

预防性行政诉讼是包括预防性停止作为之诉、预防性确认之诉在内的一种事前的权利保护机制，它对传统的行政诉讼是事后权利救济机制的观念构成挑战。尽管，以“行政行为——事后审查”来理解行政诉讼的观念仍极具影响力，但不管在学说上还是实务中其都已不再是没有例外的原则。我国《行政诉讼法》第一条“解决行政争议”的规定较之于审查行政行为合法性更为开放，为预防性行政诉讼提供了规范基础。但即使预防性行政诉讼在现行《行政诉讼法》下存在可能性，其在实践中的展开还有赖于实体行政法律的发展和相对人权利的充实。

关键词：预防性行政诉讼；行政行为；预防性停止作为之诉；预防性确认之诉

中图分类号：

DF74

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.01.08

一、问题的提出——为什么讨论预防性行政诉讼容许性问题

所谓的预防性行政诉讼是一种事前权利保护机制，在“无漏洞的权利保护”的理念下很多国家在立法或司法上有限度允许预防性行政诉讼，如德国法上的停止作为之诉和预防性确认之诉，日本法上的禁止之诉。其特点是在行政机关将要作出一定行为时，为避免其所带来难以逆转的重大损害，允许相对人向法院提起诉讼寻求权利保护。我国《行政诉讼法》没有明文规定预防性行政诉讼，一般观点认为现行法确立的是一种以事后救济为主的权利保护机制，在默认预防性行政诉讼在现行法上并无可能性的前提下，该领域的研究集中于从立法论上考察建构预防性行政诉讼的必要性和具体的制度安排

目前，尽管司法实践中对于预防性行政诉讼还不认可，在理论研究上该领域已经有了一定的成果，这些成果集中在：从比较法的角度对这种诉讼类型和判决形式的理论基础和制度建构进行研究，从某一具体行政管理领域的实践经验出发论证在我国创设预防性行政诉讼的必要性和可行性（参见：胡肖华.论预防性行政诉讼[J].法学评论，1999（6）；章志远，朱秋蓉.预防性不作为诉讼研究[J].学习论坛，2009（8）；解志勇.预防性行政诉讼[J].法学研究，2010（4）；裴建绕.行政诉讼禁止判决研究[D].中国政法大学硕士学位论文，2007；阎巍.行政诉讼禁止判决的理论基础与制度构建[J].法律适用，2012（3）；俞祺.行政诉讼禁止之诉论略[J].宪政与行政法治评论（第七卷），2013；张伟.防卫性诉讼论略——对被拆迁人救济无力而引发的思考[J].法学论坛，2005，20（3）；刘颖.挑战与机遇：政府信息公开诉讼对我国行政审判的理论与实践意义[J].法律适用，2009（4）；郭庆珠.预防性不作为诉讼：行政规划救济的路径选择[J].内蒙古社会科学，2010（4）；徐信贵，康勇.论食品安全领域权利救济的预防性行政诉讼[J].重庆理工大学学报（社会科学版），2015，29（3）.）。很少有研究从解释论的角度具体阐释现行法是如何排除预防性行政诉讼的，或者考察预防性行政诉訟在现行法下的容许性问题。解释论视角的缺失对认识预防性行政诉讼而言是不全面的，也使法院面对当事人提出的疑似“预防性行政诉讼”的诉讼请求语焉不详，进退失据。下文所提到的一起法院裁定驳回的“预防性行政诉讼”或可反映目前法院对预防性行政诉讼的态度。

原告陈吉云房屋所在的南通市崇川区钟秀街道运河村一组于2012年征地拆迁，陈房屋亦属拆迁范围。2013年3月20日，陈向南通市发展和改革委员会、南通市国土资源局、南通市规划局、南通市城乡建设局和南通市环境保护局五家单位邮寄《依法行政告知函》，以所建房屋于2012年11月26日遭不明身份人员非法破坏，已由公安机关立刑事案件侦查为由，要求上述单位在刑事案件等事宜未得到妥善解决之前，不得向任何单位、组织和个人发放涉及该地块相应的行政许可证。2015年6月8日，陈某某向南通市港闸区人民法院提起行政诉讼，要求判令前述五家单位履行行政职责，停止发放其房屋所涉地块相应的行政许可证。法院经过审理认为原告起诉不属于行政诉讼的受案范围，裁定驳回起诉[1]。

法院在裁定书中认为，现行行政诉讼法规定的是一种事后救济型权利救济模式，即公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益时方可提起诉讼，现行的行政法律法规中并未有预防性行政诉讼的明确规定，原告的诉讼请求不属于受案范围

参见：“陈吉云诉南通市规划局许可案”，江苏省南通市港闸区人民法院[2015]港行初字第00246号。。从法院的裁定书可见法院作出的基本判断：本案实质上是一个预防性行政诉讼，法院受理预防性行政诉讼的前提是行政法律法规作出明确规定，同时我国行政诉讼法规定的是事后救济型权利救济模式，预防性行政诉讼因此不被容许。

值得注意的是法院作出预防性行政诉讼在现行法下不被容许的判断后，即以起诉不属于受案范围为由驳回起诉，这是否意味着法院认为预防性行政诉讼不属于受案范围，这种观点的规范基础又是什么，裁定书对此没有明确表示，以致推理上出现了断裂。这种断裂和语焉不详反映了虽然通过理论上的引介，我们对预防性行政诉讼已经有了一定的认识，但仍只是将其视为外国法上的一种诉讼类型，对其在现行法下的容许性问题缺乏讨论。预防性行政诉讼在现行法下是否没有法律上的可能性？如果认为没有，我们要回答规范依据是什么，这也是法院面对当事人诉讼请求时要回答的；如果认为有，我们同样要回答其依据和条件是什么。下文将围绕这些问题进行讨论。

二、预防性行政诉讼及其定位——来自比较法的考察

在具体讨论容许性问题之前，有必要参照预防性行政诉讼在一些国家的运行状况对其进行一个简单的界定，一方面以了解其实际面貌，一方面也澄清一些对它不准确的印象。首先，预防性行政诉讼不是一种与撤销诉讼、给付诉讼和确认诉讼并列的诉讼类型，而是根据受争议的行政活动的效力状况划分的行政诉讼形态。通行的撤销、给付和确认诉讼是以原告要求法院提供的保护方式为区分标准，而预防性行政诉讼考虑的是司法权介入行政活动的时点。由于划分标准不同，它们不仅不是互斥的而且还存在交叉关系。各国行政诉讼制度所承认的诉讼类型未尽相同，即使同一诉讼类型在理论上对其容许性和适用范围的讨论亦有差别，但仍然可以粗略地概括预防性行政诉讼的种类，主要包括预防性停止作为之诉和预防性确认之诉，前者是给付之诉的亚类，后者是确认之诉的亚类。由于我们对预防性行政诉讼的讨论主要以德、日行政诉讼为蓝本，下文将主要参考这两国的理论和实践，对预防性行政诉讼以及其在两国诉讼体系中的定位与运行进行介绍。

在德国预防性行政诉讼有预防性停止作为之诉和预防性确认之诉，这两种成熟的诉讼类型主要针对将来的行政活动，其在行政诉讼体系中的定位如图一。在规范依据方面，预防性停止作为之诉作为一种消极的给付之诉是一般给付之诉的亚类，在《行政法院法》中并没有明文规定，而是被视为一般给付之诉的一种得到承认[2]。

同时一般给付之诉本身也不来自明文规定，而是作为其他条款中的假定前提在《行政法院法》中出现

德国《行政法院法》第43条第2款规定“原告人的权利如可以通过形成之诉或给付之诉得到满足的，无需作出该确认；但是，这点不适用于涉及行政行为无效的确认。”《行政法院法》虽没有专门规定给付之诉，但将其作为确认之诉的前提，可见其在法律上是得到容许的。。预防性确认之诉涉及的是一个未来的法律关系，行政法院法没有对其作出专门的规定，但是在第43条第1款规定了一般的确认之诉，预防性形式得到承认更多的是出于不能苛求原告必须等到某一负担实际出现才采取行动的考虑，是一种预防性法律保护[2]321。总之，无论是预防性确认之诉还是预防性停止作为之诉都不是与确认之诉、给付之诉并列的诉讼类型，同时其确立也并非出于立法的明确规定，在德国预防性行政诉讼的具体构造依赖于司法的推动，背后的基础是《基本法》第19条所要求的“有效且无漏洞的权利保护”标准[3]。

在两种诉讼类型的关系和实际运作上，根据《行政法院法》第43条第2款，给付之诉与确认之诉相比具有优先性，根据这条规范，作为给付之诉亚类的预防性停止作为之诉也应该优先于预防性确认之诉。但实践中，这种优先地位并无体现，如图1所示两种诉讼类型几乎被运用于平行的，甚至完全相同的案件形态中[2]323。也就是说，这两种诉讼类型在很多情况下可以同时为当事人提供预防性权利保护。此外，还存在一种担心，即预防性行政诉讼的存在是否会使滥用诉权或司法权不当干预行政权的现象大量出现。从实践上看，不管预防性停止作为之诉还是预防性确认之诉都有严格的适用前提，以至于这类案件在全部案件中的比例不足百分之一，所以允许预防性行政诉讼并不必然会带来咨询性诉讼或造成司法不当干预行政的后果[4]。

在日本，最主要的预防性行政诉讼是禁止之诉，但公法上的当事人诉讼的某种形态也能起到预防性权利保障的作用，下文将介绍它们在《行政事件诉讼法》的定位与实践中运用的情况，以管窥预防性行政诉讼的面貌。

禁止之诉属于抗告诉讼，所谓的抗告诉讼指对行政机关的公权力行使不服的诉讼，核心是行政处分的合法性，是一种行为之诉。在2004年日本《行政事件诉讼法》修改之前，禁止之诉作为法定外抗告诉讼而存在，学说上对其讨论以该诉讼类型的容许性为主。尽管通说认为《行政事件诉讼法》没有对其进行明文規定不意味着禁止之诉在该法下没有成立的余地，囿于行政机关首次判断权的原则，裁判实务中一直没有出现认可禁止之诉的判例，2004年修法对禁止之诉作出了明文规定，反映了立法者面对停滞不前的判例状况希望法院对该种诉讼类型积极加以运用的态度[5]。

《行政事件诉讼法》的修改，在第3条抗告诉讼中增设了禁止之诉，并明确禁止之诉是指公民在行政机关不应作出而将要作出一定处分或者裁决的情形下，请求法院责令行政机关不得作出该处分或者裁决的诉讼。根据该规定不难看出禁止之诉在性质上属于消极的给付之诉，接近德国法上的预防性停止作为之诉。与德国不同的是日本不仅在《行政事件诉讼法》中认可了禁止之诉，还在第37条中对禁止之诉的诉讼要件和胜诉要件作出了明确规定。从实务中对禁止之诉的运用情况来看，法定化确实刺激了禁止之诉数量的增加，其中也不乏有“咨询性诉讼”之嫌的案件。但一方面制定法对其要件进行了严格的限定，另一方面法院也对其持谨慎的态度，或以要件不充足驳回起诉，或以胜诉要件不足驳回诉讼请求，在实践中得到承认的禁止之诉的判例少之又少[6]。

这也与德国情况相似，虽然法律对预防性行政诉讼的容许性持开放态度，但在诉讼实务中预防性行政诉讼仅占很小的比例。

在禁止之诉之外，公法上的当事人诉讼中原告出于预防目的，请求确认其不承担某种义务，这种诉讼在形态上也属于预防性行政诉讼。特别是在2004年《行政事件诉讼法》改革后，确认诉讼的地位得到提升，可能在未来发挥更大的作用。同时，如果说抗告诉讼核心是“行为之诉”，公法上的当事人诉讼则是“关系诉讼”，会较少地受以审查行为合法性为核心的行政诉讼的事后救济模式的束缚。其功能上也与抗告诉讼有一定的互换性，尽管目前法院实际受理的案件还比较有限，但有理由相信公法上的当事人诉讼在预防性权利保护方面拥有足够的空间有所作为。如在“国旗国歌忠诚义务不存在确认请求案”中，原告以神奈川县为被告，请求法院确认其对被告不承担在入学和毕业典礼上面向国旗起立唱国歌的义务[5]259，260。原告提起诉讼时还不存在任何不利的行政处分，但由于地方教育主管部门向各公立学校进行了通知，某种不利的处分是可以预见的，法院由此认定原告权利存在现实危险，本案中存在确认利益。值得注意的是法院在判决中还阐述了确认诉讼与禁止之诉协调甚至是代用关系，“确认诉讼可以对后来的不利行政处分发挥预防性不作为诉讼的功能……同时，为预防一定的不利行政处分，还可以提起已经法定的禁止诉讼。禁止诉讼的诉讼要件是，行政处分的作出可能导致重大损害的发生。如果确认诉讼实质上等同于不利行政处分的禁止诉讼，那么必须在诉讼要件上与之保持协调”[5]260。可见在应用上，禁止之诉与确认之诉可能存在交叉，尽管前者针对的是行政行为，后者针对的是行政法律关系。

综上可见，在德国和日本都同时存在预防性停止作为之诉和预防性确认之诉，它们分别是给付之诉和确认之诉的特殊形态，在运用上存在区别但也有一定的互换性。所谓的预防性行政诉讼并不是禁止之诉或停止作为之诉的等价物，在我国学界以往的讨论中往往强调禁止之诉（或称预防性停止作为之诉、预防性不作为之诉）和相应的禁止判决，甚至将预防性行政诉讼与禁止之诉等同视之，而忽视了预防性确认之诉也属于预防性行政诉讼

参见：胡肖华.论预防性行政诉讼[J].法学评论，1999（6）；章志远，朱秋蓉.预防性不作为诉讼研究[J].学习论坛，2009，25（8）.解志勇在《预防性行政诉讼》一文中对这种倾向提出批评，认为这反映了对预防性行政诉讼内涵界定的不准确。（参见：解志勇.预防性行政诉讼[J].法学研究，2010（4）.）。这种理解关注的重点是行政行为，部分原因是行政行为在行政法教义学中处于核心地位，作为“关系之诉”的确认之诉因此被忽视。但行政行为概念作为适法性考察的基本单元的本身有局部化、静态化、缺乏对相对人的关照等缺陷[7]。

一方面我们不应该以“行为之诉”掩盖“关系之诉”，并且应该认识到二者有一定的互换性，预防性确认之诉的存在为相对人实现预防性权利保护提供了更多元的选择；另一方面，在预防性行政诉讼的容许性问题上存在依靠司法推动和通过立法确认两种路径，法律没有明文规定并不等于其容许性不被承认。

三、事后权利救济机制的迷思——预防性行政诉讼展开的障碍

在上文提到的“陈吉云案”的裁定书中，法院指出我国《行政诉讼法》规定的是一种事后救济型权利救济模式，并暗示行政法律法规的明确规定是法院审理预防性行政诉讼的前提条件。尽管，法院对此没有进行充分的解释，但这种判断符合目前的通行观念，即行政诉讼主要是一种事后权利救济机制

对此论证，一方面从行政行为角度出发，认为被诉的对象应该是具有处分性的行政行为；一方面从合法权益受到侵犯角度出发，认为损害已经发生是提起行政诉讼的前提条件。尽管角度不同其规范依据都是《行政诉讼法》第2条。（参见：俞祺.行政诉讼禁止之诉论略[J].宪政与行政法治评论：第7卷，2013；黄雪娇.论我国预防性行政诉讼之确立[J].理论月刊，2015（4）.）。这种观念在规范上的依据主要是《行政訴讼法》第2条，把行政诉讼的对象限定在侵犯合法权益的行政行为。行政审判以审查行政行为的合法性为原则，“行政行为”构成行政诉讼中的核心概念，理论上也往往通过解释行政行为来实现扩大行政诉讼救济功能的目的。然而，尽管一个行政行为的实施可能经历多个阶段呈现不同的形态，但一般认为作为行政诉讼对象的是已经成立的行政行为[8]。

这决定了行政诉讼是对已经成立的行政行为进行事后审查，相应的最主要的诉讼形态也就是撤销诉讼。

把行政行为作为行政诉讼甚至行政法体系的阿基米德支点不独是我国的情况，而是大陆法系特别是德国行政法上的传统。奥托·迈耶以行政行为为基础性概念构建行政法理论，他认为公法世界的行政行为与私法世界中的审判判决有相同的功能。这种观念影响了人们思考行政诉讼与行政行为关系的方式，以审判判决的观念来理解行政行为，行政行为是在行政法律关系中对相对人权利义务的第一次判定，行政诉讼中对行政行为的审查就成了第二次审查，这自然是一种事后审查。在日本受此观念影响，将行政诉讼视为针对行政行为的上诉程序，“抗告”诉讼的名称就极为生动地体现出“诉讼”是对行政行为这一判决相似物的上诉之意[9]。

然而，这种行政诉讼仅对行政行为进行事后审查的观念因其自身的弊端以及其对权利保障的不充分，在二战之后已经逐步被作为其发源地的德国所放弃。因行为概念本身缺乏对时间维度的把握，而预防性行政诉讼中的关键就是诉讼时机问题。行政决定的酝酿和作出是一个动态的整体化的过程，行政行为只是这一过程的最终产物，很多情况下并不是行政行为成立之后才出现行政纠纷，以行政行为作为适法性考察的基本单元不可避免地带有静态化的偏狭，阻碍成熟的纠纷进入诉讼[7]。此外，强调行政行为而忽视实体法上的权利和法律关系，将目光完全聚焦于作为法律关系一方主体的行政机关，缺乏对相对人的关照，也限缩了对私人的救济

赵宏.法律关系取代行政行为的可能与困局[J].法学家，2015（3）.。最后对争诉案件适用法律本身是司法职责，在法律关系已经明确，特别是相对人请求权清楚，纠纷已经成熟的情况下，仍把行政诉讼限定在对行政活动的事后纠正，也限制了司法权的运作。总之，在行政活动日益复杂的情况下，以行政活动过程中的某一固定时点的行为为准审查行政活动适法性，已无法适应现代行政之现实环境[10]。

因此尽管“行政行为——司法审查”这一传统观念仍有很大的影响力，但在二战后的德、日行政诉讼实务中已不再是没有例外的原则。德国《行政法院法》以“公法争议”界定行政审判权限，只要法律上的争诉存在就必须对主张权利者敞开起诉的大门，不再把诉讼限定为对行政行为的事后审查。日本《行政事件诉讼法》概括性地把抗告诉讼定义为“有关公权力行使的不服之诉”，预防性行政诉讼及课予义务之诉不仅在事实上被认可还得到法定化。这些都说明旧的观念不仅在理论上被质疑，同时也已经被司法实践所抛弃。

回溯了把行政诉讼作为事后权利救济机制的观念的起源与发展，我们还要面对这样的质疑，即使在很多国家这种观念已经被抛弃，但其是否仍然是支配我国《行政诉讼法》的原则？《行政诉讼法》第2条规定了“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”，并在第6条规定“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”，都表明行政审判的对象是行政行为，这是否意味着，如前文所述，对行政行为的审查必然是事后审查？从目前的行政诉讼实践来看，尽管我国行政诉讼没有诉讼类型化的规定，但如果从判决类型反推，撤销之诉、确认违法或无效之诉、不作为违法确认之诉、一般给付之诉、课予义务之诉在现行法下都是被允许的。其中撤销之诉中原告据以提出诉讼的实体请求权规范，采用的是排除请求权形态，审查对象是已经存在的行政行为，是一种事后审查[11]；

而在课予义务之诉中，要求行政机关履行法定职责的基础是给付请求权，具体而言是公民对行政权力发动的请求权，其在本质上不是对行政行为的事后审查[9]66。

当然也可以将不作为理解为行政行为的一种形态，但在课予义务之诉中，与其说法院审查的是不作为的违法性不如说审查的是具体请求权是否存在，因为一般从不履行或拒绝履行职责的违法性中并不会自动产生实施某种行为的义务以及义务的具体内容。可见事后审查的原则并非没有例外，把行政诉讼完全限定在事后审查行政行为是值得商榷的。

四、预防性行政诉讼展开的基础——对现行法的考察

对预防性行政诉讼必要性和正当性向来不乏讨论，但如果忽视了对其容许性的研究，前面的讨论就可能流于抽象，成为泛泛之谈，最终无法指导甚至影响审判实务。因此，有必要讨论预防性行政诉讼的容许性，研究其规范基础、具体形式、在何种条件下允许提起等问题。由于我国行政诉讼没有对诉讼类型进行规定，仅规定了不同的判决形式，以致于我们往往习惯从判决类型“反推”诉讼类型，在预防性行政诉讼的讨论中则体现为对增设禁止判决的呼吁，试图通过特定的判决形式建构预防性行政诉讼。这是因为判决形式往往与原告的诉讼请求相对应，存在相应的判决形式似乎是默认了原告可以提出相应的诉讼请求。尽管具体的判决形式对建构预防性行政诉讼不可或缺，但如果仅从这个角度探寻预防性行政诉讼的规范基础则是本末倒置。存在适当的判决形式对预防性行政诉讼是必要的，但只有预防性行政诉讼本身存在规范基础才有必要进一步讨论判决形式等问题，而对其规范基础的探寻还是要从行政诉讼的目的和对象的角度出发。对此在日本发展出了诉讼物论，通过这种理论解释预防性行政诉讼的基础，诉讼物论把抗告诉讼的诉讼物理解为行政机关处分权限的存在与否，而以对处分的事后审查为原则是为了通过处分的实施促使涉及权限存在与否的纠纷走向成熟，但争议的成熟性并不是以处分的事前事后为界分，应该依据个别案件作个别决定，进而以类似美国法上的成熟性概念为媒介为预防性行政诉讼的主张提供支持[7]70。在我国《行政诉讼法》第1条对行政诉讼目的和对象作出规定，首先提到的就是“保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议”，可见行政诉讼以解决行政争议为目的，一旦出现成熟的行政争议，法院就可以以之为审理对象。同时，经常被作为现行法排除预防性行政诉讼可能性的第2条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益”的后半段规定了“有权依照本法向人民法院提起诉讼”，其中“依照本法”当然也应该包括《行政诉讼法》第1條所规定的行政诉讼的目的和对象。也就是说一旦行政争议已经成熟，法院就不应以行政行为还未作出为由拒绝审理和裁判。

如果说《行政诉讼法》第1条为预防性行政诉讼在我国的展开留有空间，在理论上还必须要回答具体在何时何种场合、何种必要条件下允许提起预防性行政诉讼，只有明晰这些问题，预防性行政诉讼在司法实践中才有发展的可能。对此，德、日等国诉讼实践中规定的要件已经相当成熟。这些规定就是为了保证在特定情况下提起预防性行政诉讼是必要的，下文将参照其他国家的成熟经验对提起预防性行政诉讼的要件进行介绍。首先，预防性行政诉讼要与其他诉讼类型相协调，如果其他成熟的诉讼类型和程序规定已经能够为相对人提供救济，那自然没有必要允许提出预防性行政诉讼，否则徒增程序上的混乱，这也就是通常所称预防性行政诉讼的补充性要件。此外，之所以认为原告与行政机关存在现实纠纷是因为行政机关已经以某种形式就所争议的行政行为表达了与原告对立的判断，认定行政机关将会作出行政行为，相对人权益有受侵害之虞，提供预防性权利保护才有现实必要性。要求行政机关将要作出行政行为，这也就是通常所称的盖然性要件。最后，还要从权益损害的角度考虑，考察特定的行政行为是否会造成重大损害，损害是否已经超过了相对人的容忍义务，这就是通常所称的重大损害要件。这些要件把预防性行政诉讼限定在必要范围内，以防止滥诉和司法对行政的过分干预，同时也使预防性行政诉讼在实务中更具可操作性。

以上讨论是为了说明预防性行政诉讼在现行《行政诉讼法》下展开具有可能性。然而，行政诉权虽然与行政诉讼法有关，究其根源其法律基础不在行政诉讼法而在行政实体法，具体而言是行政法意图加以保护的利益为行政诉权提供基础，包括预防性行政诉讼在内的行政诉讼是为了实现行政法上的权利[5]36。相对人提出预防性行政诉讼归根结底要以“行政法上的权利”为基础，法院裁判预防性行政诉讼，无论是判决行政机关在具体情况下不得作出某种行政行为，还是确认在具体的法律关系中权利义务存在与否，都是对法的宣布，而此处的“法”也只能是行政实体法。回到文章开篇时提到的“陈吉云案”，陈吉云能否获得救济不仅依赖其所提出的诉讼是否满足诉讼法上对预防性行政诉讼的要求，更取决于行政行为据以作出的实体法如《城乡建设法》是否对其主张的权利进行了保护。本案中对这两个问题的回答都是否定的，但未来在具体的预防性行政诉讼中还是要同时面对这两个问题，预防性行政诉讼能够展开不仅需要在诉讼法上建构平台，同时也需要实体行政法提供基础

这里的实体行政法不是与行政程序法对立意义上的行政实体法，而是与实定行政诉讼法对立意义上的行政法。。我国有通过行政诉讼法“带动”作为行政法发展的特殊历史，很多时候实体行政法对行政行为和行政法律关系中的权利义务缺乏明确规定，这无疑会给预防性行政诉讼的发展带来困难。同时，特定领域的实体行政法的发展也会激发对预防性行政诉讼的现实需求，公民在行政法上权利主张的多样性和行政法律关系的复杂性必然会促进诉讼形式多样化发展，正是这些现实需要促使我们要打开预防性行政诉讼之门

如政府信息公开领域，《政府信息公开条例》对信息公开中商业秘密和隐私权的保护作出规定，这为该领域的预防性行政诉讼提供了基础，同时也使预防性行政诉讼有了必要。

参考文献：

[1]齐海生.港闸法院审结预防性行政诉讼，一审裁定驳回原告起诉[EB/OL].[2016-12-05].http：//www.gzqfy.gov.cn/contents/134/528.html.

[2]弗里德赫尔穆·胡芬.行政诉讼法[J].莫光华，译.刘飞，校.北京：法律出版社，2003：296.

[3]解志勇.预防性行政诉讼[J].法学研究，2010（4）.

[4]王振宇，阎巍.德国与法国行政审判制度观察及借鉴[J].法律适用，2013（10）.

[5] 王天华.行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究[M].北京：法律出版社，2010：35，195.

[6]江利红.日本行政诉讼法[M].北京：知识产权出版社，2008：563-564.

[7]赵宏.法律关系取代行政行为的可能与困局[J].法学家，2015（3）.

[8]何海波.行政诉讼法[M].北京：法律出版社，2011：163-164.

[9]原田尚彦.诉的利益[M].北京：石龙潭，译.北京：中国政法大学出版社，2014：64-65.

[10]赖恒盈.行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析[M].台北：元照出版有限公司，2003：61.

[11]小早川光郎.行政诉讼的构造分析[M].王天华，译.北京：中国政法大学出版社，2014：107.