论自我交易中董事的忠实义务

李晓阳

（西南政法大学 民商法学院,重庆 渝北 401120）

哲学·法学

论自我交易中董事的忠实义务

李晓阳

（西南政法大学 民商法学院,重庆 渝北 401120）

现代公司治理中，掌握经营权的董事可能借由其经营权追求自身利益枉顾公司利益，进而伤害股东权益。在董事与公司的自我交易中，为了规范董事滥用职权，维护公司特别是股东合法权益，在比较法的视野下，通过对比分析我国与其他国家和地区的规范董事自我交易的法律理论与司法实践，提出了按照利益回避原则建立股东会或董事会事前审查决议制度，加强注意义务与忠实义务的双重约束，强化董事自我交易的惩罚性赔偿责任。

董事；自我交易；忠实义务

公司是世界经济贸易中最重要的企业组织形式，发展极为迅速，规模也日渐扩大。为了追求更大的利益和商业行为更加便利，公司的治理逐渐倾向于通过委托代理的形式，以职业经理人的方式进行日常运营，形成了所有权与经营权的分离，也就是学理上所说的从股东会中心主义发展到董事会中心主义。而随着董事会中心主义的发展，以董事为主的内部人控制公司的现象日益明显，董事与公司和股东的利益冲突日益增多，在缺乏法律规制和有效监督的情况下，这些具有实际控制权的董事在利己心和机会主义的推动下，为了自己及相关人的权益，就可能违反董事义务进行不公平的关联交易。关联交易除私利推动外，最根本的原因还是对于效率的追求。然而，如果为了追求些许效率而不顾国家、公司、股东及其他利益相关者的权益，任由欺诈和不公平现象泛滥，这不符合我国法律的价值取向，也不符合现代国家法制要求。这就有必要通过对不公平关联交易的限制和对部分关联交易的有条件许可，来达到公平与效率的兼顾。

一、董事忠实义务的定义及主要内容

（一）定义

英美法以判例确定了董事的诚信义务（fiduciary duty），其基于的是英美法院经数世纪所建立的信托法①。这首先构成了董事义务的理论基础。在此基础上，发展形成了董事的注意义务（duty of care）和忠实义务（duty of loyalty）。其核心内容是要求董事本着公司和股东的利益善尽忠实、勤勉之责。

忠实义务是指董事在处于与公司、公司股东以及公司债权人利益冲突的场合下，不得利用其控制权从事损害公司、股东及公司债权人利益的行为。换言之，董事应竭尽全力地正确、适当、合理地执行公司业务，即使自己或第三者的利益与公司利益相冲突，仍应优先考虑公司的利益。不同于注意义务，忠实义务可视作消极的不得损害公司利益的消极义务，是一种十分抽象具有高度概括性的义务。

（二）主要内容

1.我国的现行法律规定

我国《公司法》第二十一条第一款明确规定，“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”。这是对董事忠实义务的概括性规定，未明确规定忠实义务的具体内容。

《公司法》第一百四十八条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”这是对董事忠实义务的明确规定。《公司法》第一百四十九条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（1）挪用公司资金……（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。”这是用列举的方式，从禁止的方面明确董事的义务。

当然，这仅仅是公司法上对于涉及董事忠实义务的规定，由于我国立法背景和公司治理发展水平的限制，对于董事的忠实义务经历了一个从抽象单一到多方面多层次的发展历程。董事忠实义务的具体内涵零散存在于我国公司法、会计法、税法等法律文件及部门规章中。

2.其他国家与地区的相关规定

英美法系国家公司法对于董事自我交易的规制是在董事对公司的诚信义务②体系之下进行的，关注董事违反公司诚信义务导致不公平的自我交易。而对于董事自我交易中涉及的董事忠实义务问题，英美法系公司法有一整套严谨的规则体系和成熟的司法判例经验，大陆法系公司法则大多采取概括式的规定。相较之下，英美法系公司治理关于董事自我交易的规范更为完善，这大致与英美法系国家公司治理问题属于代理型公司治理（即董事会中心主义）相适应。

作为公司受托人的董事，在与公司交易时，应尽到诚信义务。作为履行诚信义务的一方，英国判例法上较早确立了董事的“非利益冲突原则”（the no-conflict rule)[1]。根据这一规则，董事必须向公司披露任何未经批准的基于个人职位所产生的交易利益，另外，他们不能将自己置于对公司的义务和个人利益可能相冲突的位置。

关于忠实义务，大陆法系民法则一般仅仅规定受托人对于委托负有善良管理人义务，而不规定受托人的忠实义务，这是由于此种义务往往被视为一种道德义务，而非法律义务。但是，大陆法系仍然将公司与董事的关系定位为委任关系。

二、违反董事忠实义务的自我交易

（一）董事的自我交易

我国2006年出台的《企业会计准则第36号——关联方披露》在第3章“关联方交易”的第8条中，对关联交易列举了11种形式，即：（1）购买或销售商品；（2）购买或销售商品以外的其他资产；（3）提供或接受劳务；（4）担保；（5）提供资金（贷款或股权投资）；（6）租赁；（7）代理；（8）研究与开发项目的转移；（9）许可协议；（10）代表企业或由企业代表另一方进行债务结算；（11）关键管理人员报酬。其中，董事的自我交易，作为公司关联交易的一种特殊形式，是发生在具有特殊关系的商事主体之间的，也就是董事与其公司之间的交易。与其他的关联交易一样，由于其中的特殊关系，交易主体之间互相了解、互相信任，能够明显降低交易成本。从交易成本的角度来讲，信息成本、谈判成本、履约成本等都是一笔较大支出，这就促使经济主体用公司组织形式来取代市场，将原本在不同市场主体之间进行的各种交易内部化，从而形成稳定的合作关系[2]。特别是对于一些中小型企业来讲，在激烈的市场竞争和复杂的社会人际关系中，董事由于其管理地位能天然优先地掌握公司交易的相关信息，而公司对于董事本人所提供的交易机会，譬如生产能力、资信状况、运营方式等也有更多的了解，这也更容易催生董事的自我交易。

然而，如前所述，董事的自我交易的表现形式复杂多样，从表面来看，无一不是符合民商法规范所要求的合法性要件。例如交易相对人之间的真实意思表示、地位平等的合同法所要求的合同成立有效性要件。然而，对于董事的自我交易，其所产生的基础和交易特殊结果的重要影响因素是交易主体之间存在的特殊关系，即公司管理人与公司自身、学理意义上的代理人与被代理人之间的关系。区别于股东会或股东大会，董事会的意义更多在于公司的日常经营中，其对于公司的交易具有公司章程所约定的事项表决权，也就是说在现实生活中，对于公司的大部分交易行为他们都具有决定权。区别于独立董事，大部分参与自我交易的董事对公司都有一定的控制权，他们很多甚至同时是公司的大股东。而促使这些特殊主体去参与、推动或批准关联交易的最大动力便是自身获益。而为了争取更大的利益，在公司内部控制日益严格的条件下，这种特殊的关系通常导致交易出现问题，即形式上的平等掩盖了实质上的不平等，形式上的自由掩盖了实质上的不自由，形式上的一般正常市场行为掩盖了对于公司利益及其他相关人利益的侵害。这种复杂性必然导致董事的自我交易事实上会形成公平的自我交易和不公平的自我交易。对于公平的自我交易，本文不做讨论。对于不公平的自我交易，则主要从违反忠实义务的角度做出分析。

（二）违反忠实义务的交易情形

1.董事廉价或无偿占用公司的资金

对于公司的管理者——董事，他们利用在公司中的特殊地位，即一定程度的垄断地位，通过自我交易在没有与公司达成合意的情况下排除了市场竞争，获得垄断性的资金[3]。

2.董事高价转让资产，尤其是劣质资产

此行为分散体现在具体的交易中，大多数国家和地区主要采用对董事自我交易的披露机制和董事会的决议机制的规定来限制以此方式损害公司和股东的利益。

3.董事违规获得担保

法国1994年《商事公司法》第106条规定：“禁止法人以外的董事，以任何形式和公司签订借款契约，促使公司同意在往来账户上或以其他方式进行透支，以及让公司对他们向第三人承担的义务提供担保或保证。但如公司经营金融事业，这一禁止规定不适用于在正常条件下进行的日常交易活动。同样的禁止性规定适用于总经理和法人董事的常任代理人，也适用于本条所指的配偶、直系尊亲属和直系卑亲属以及一切中间人。”[4]

4.夺取公司商业机会

这是指公司的董事利用其职位夺取原本属于公司的商业机会。此行为属于董事的“竞业行为”，并非公司法所禁止。但是董事经营公司的业务，必然知晓许多公司并非公开的营业或资讯秘密。董事可以参与与公司竞争的商业行为，但是不应利用知晓的资讯而自己经营或为他人经营与公司相竞争，并使自己或第三人获得财产利益。

三、当前法律对自我交易中董事忠实义务的规制

（一）我国的现行法律规定

我国《公司法》第二十一条第一款明确规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。”这表明公司法对不当关联交易是持禁止态度，但未提到什么情况下关联交易可以进行，特别是没有对法院涉及关联交易案的司法审查做出规定。第一百二十五条规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”这是特别针对我国上市公司关联交易泛滥且危害性大的实际情况，确立的关联交易董事表决回避制度，目的就是为了避免关联关系董事影响公司决策而导致损害公司利益的关联交易发生。

（二）其他国家的相关规定

1.美国

以美国《1984标准公司法》《2002年标准商事公司法》为代表，其通过对“安全港”④的设计，从利益相关规则、信息披露规则等，规定了判断自我交易公平性的程序性规则和推定规则。

美国《1984标准公司法》规定自我交易在满足相关董事回避的情况下可以被推定为是公平合理的，当公司内部其他人员主张交易不合理时，其将要承担交易的不公平性的举证责任，这种标准被美国多个州的公司法所使用[5]。

美国《2002年标准商事公司法》也将董事会和股东会的批准决议作为董事自我交易的生效条件，并同时限定了股东和董事的投票资格。依照该法规定，董事的自我交易可以在基于董事对冲突性利益经过适格董事或持有适格股票的股东的表决的情况下而有效。

2.日本

日本公司法对于董事一般性责任原因界定为公司法第423条的“任务懈怠责任”[6]。所谓懈怠责任，是指董事因违反法律、章程所产生的损害赔偿责任，其性质为不完全给付的债务不履行责任，属于过失责任。因此如果想要追究董事的任务懈怠责任，原告应先就董事任务懈怠的原因承担举证责任，赔偿额即为公司的损害额。所谓违反章程较为明显，至于违反法律规定则有不同的含义争论，判决通说认为除个别具体法令的违反外，还包括违反善良管理人注意义务以及忠实义务的一般性规定。因此，违反董事忠实义务，从理论上可以追加董事的任务懈怠责任。

四、规范我国董事自我交易的应对措施

（一）完善公司法人治理结构，加强公司内部控制

法人治理结构与公司内部控制制度是保证现代企业正常运营的重要手段，其核心是公司决策权、执行权与监督权的分立和过错责任的有效追究。法人治理结构与内部控制制度的建构或执行，包括内部稽查、自我复核、过程追踪以及改进建议等环节，对于公司规范运营和维护公司与股东合法权益无疑提供了全面的内部监督。再辅以独立董事、会计师、外聘法律事务人员提供外部监督，能够在很大程度上保证利益流动透明化。以事前严格的制度审查来提高股东会、董事会决议的科学性，降低不公平自我交易的成功率，以避免公司和股东利益受到侵害。当然，由于我国现代公司制度发展历史不长，不同公司的产权形态、规模大小与组织形式差异较大，如何针对不同公司的实际情况，建立灵活高效的法人治理结构与内部控制制度，还需要参考和借鉴发达国家的成熟公司制度与成功模式。

（二）国家制定法律或公司制定章程，对董事自我交易确立股东会或董事会事前决议审查制度

全面禁止董事自我交易有可能造成过度控制的危险，使得原本有利于公司的交易受到阻遏。本质上，控制董事与公司自我交易就是为了回避不正当利益的产生，因此，应通过国家立法或公司制定章程两种手段，按照利益回避原则确立股东会或董事会事前决议审查制度，要求股东自我交易须经过多数无利害关系股东或董事的决议同意后才能实施。确立这一制度，可能会增加事前协商成本，然而考虑到一项不公平的自我交易在现实生活中可能还会引起一系列后续利益纠纷所产生的诉讼，如董事侵权责任的追究、不公平关联交易的撤销与损害赔偿等。在此情况下，利益回避规则与事前决议制度虽然有较高的协商成本，但是却可以节省诉讼成本。在现代商业社会，诉讼成本对于公司不仅是金钱上的消耗，对于其商业信用也会造成巨大的影响。因此，确立董事自我交易的事前审查决议制度，根据交易的规模和性质，区分适用股东会和董事会决议来审查批准董事自我交易，更有利于公司的长远健康发展。

（三）通过法律完善和司法实践，强化董事违规自我交易的惩罚性赔偿责任

为了防止董事自我交易的危害发生，维护股东合法权益，我国《公司法》规定了利益返还和损害赔偿两种责任。我国《公司法》第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百四十九条第二款规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”但是，公司董事作为善良管理人对公司与股东利益应同时承担注意义务与忠实义务，违反注意义务的法律后果为一般性损害赔偿，违反忠实义务的法律后果，则并非单单具有损害填补的作用，而应具有惩罚的功能。股东基于对董事的信赖关系，赋予其经营管理公司日常事务的权力，甚至决定公司是否进行此自我交易的权力，董事违反此信赖关系，则应负有惩罚性的赔偿责任，这样才能与其权利能力的地位相符。随着我国经济发展，公司规模不断扩大，公司经营效果对于社会的影响力也与日俱增，董事违反忠实义务的法律后果若仅为金钱的损害赔偿或返还利益，将无法对该董事产生的不良影响进行制裁，在此情况下，我国的法律完善与司法实践应借鉴其他国家关于董事自我交易的行为规制与责任界定，进一步强化董事违规自我交易的惩罚性赔偿责任，只有如此，才能有效减少董事投机交易的诱因，更好地维护公司特别是股东的合法权益，维护正常的商业经营秩序。

注释：

① 当一方信赖他方，依自己的意思将事务处理的权力或财产托付他方，以谋托付一方的利益，因而使受信赖之他方对托付一方的决策有控制力或影响力，此时双方之间称之为信赖关系（fiduciary relationship），受信赖方基于信赖关系中处于优越地位，衡平法即课予信赖义务。

② 公司董事作为公司的代理人，其所拥有的法律地位，承担义务的内容包括其侵权行为的规制，都被纳入诚信义务的范围。

③ 这种制度主要存在于西方国家。出现这种情况主要是由各公司外聘董事所造成的。指数人同时在两家或两家以上的公司担任董事，以便各公司在避免彼此竞争、制定价格等方面协调政策。美国联邦反托拉斯法禁止业务上相互竞争的公司之间具有连锁董事关系。

④ 在美国，现代判例法基本上确定由无利害关系董事或股东批准的交易要推定其有效，如果董事能够证明交易是公平的，那么该交易也不应被撤销。无利害关系董事或股东的批准程序为与公司进行自我交易的董事提供了一个“安全港”。

[1]孙爱林.关联交易的法律规制[M].北京：法律出版社,2006:113.

[2]赵吟.董事自我交易规制的法律经济分析[J].南方金融,2013(9):92-95.

[3]赵振华.论公司董事忠实义务规则[J].人民论坛,2010(26):70-71.

[4]李萍.法国公司法规范[M].北京：法律出版社,1999:68-69.

[5]荆天星.浅析董事的注意义务与忠实义务——兼就美国公司制度与中国公司法的比较[J].特区经济,2014(10):168-170.

[6]金海平.日本股份公司的董事义务与责任[J].日本研究,2003(4):23-27.

Loyal Duty of Directors of Self-dealing

LI Xiaoyang
（School of Civil and Commercial Law,Southwest University of Political Science&Law,Yubei Chongqing 401120,China）

In the management of modern corporations,the board of directors,who in charge of corporate management related policies and making decisions on the major company issues,may act on behalf of themselves not the corporation when they have personal interest in the transactions of the corporation,which will in deed harm the interest of the shareholders.To regulate the abuse of power from the board of directors and defend the legal interest of the corporation and the shareholders in the transactions between the directors and corporation,through the comparative analysis of the legal theories and law practice on the self-dealing between China and foreign countries,it was proposed that a rule of pre-transaction review and approval by noninterest shareholders or directors was to be constructed under the interest avoidance principle,to increase the restriction of care duty and loyal duty,and to strengthen the punitive damages for self-dealing transactions by directors.

directors;self-dealing;loyal duties

D923.99

A

1673-8004（2017）06-0088-06

10.19493/j.cnki.issn1673－8004.2017.06.016

2017-08-04

李晓阳（1994— ），女，重庆渝中人，律师，硕士，主要从事国际商法研究。

责任编辑：王茂建，吴 强