期待权概念之理论源流与界定

王睿

摘 要：期待权相对于传统民事权利类型，从理论上可以说是一种处于取得物权途中的新型权利。它活生生地存在于社会生活，当权利的取得在时间或效力上具有了不同的程度，就可能产生期待权。为了保障期待利益不受减损并顺利转化成完整权利，法律赋予期待权保障和防御的效力，可对抗相对人、任意第三人的妨害行为。期待权因受到法律的完备保护而具有预先效力，获得权利取得的确定性和独立的可让与性。

关键词：期待权 期待利益 物权

中图分类号：DF52 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）02-0057-06

期待权相对传统的民事权利类型，在理论上可以说是一类新型的民事权利，对期待权权利地位的承认和深层次探讨是理论研究对社会生活变革的积极应对，是民事权利研究精细化的体现。现代社会，资金的融通和信用经济制度的建立成为促使经济增长和发展的支柱，“借鸡生蛋”和“利用资金的时间价值”是人们追求效益最大化的诀窍和捷径。期待权最先由德国学者从学术理论上发展起来，在我国法学界只是泛泛提及，更深层次的理论问题还未形成广泛的讨论，其中期待权概念界定是牵一发而动全身的基础理论问题，这一研究是期待权具体制度建立的基石，重要性不容忽视。

一、期待权概念的历史考察与评析

（一）期待权概念的提出

“期待权”是现今被学说和判例广泛使用的法律概念，其确切含义在学理上始终莫衷一是，至今尚无任何国家成文法中正式使用“期待权”这一概念，仅有德国《遗产税法》第2条及第6条提及继承人之期待权。①据学者考证，罗马法规定：负担人在条件悬止状态中仍受相当约束，并不得实施可能使另一方的合法期望受损或落空的行为，负担人若故意阻碍条件实现则条件被拟制成就。该规定反鉴出附条件适法行为中相对方的强势地位，但是该种地位是否具有财产价值，以及是否能够被称为权利，在罗马法中却未有涉及。②将“期待权”作为一个法律概念首次完整提出的是德国著名法学家齐特尔曼（Zitelmann）教授，其在1898年出版的《国际私法》一书中对期待权进行了专章阐述。在此之前，德国学者虽对附条件法律行为和附期限法律行为进行了深入精密的研究，但却没能确立期待权概念。德国民法典第一次草案第132条虽明文规定了附条件权利和义务，以体现期待权，但却因德国民法典制定第二次委员会认为条件成否未定期间之期待权性质与其他财产权相同没有规定的必要而未被采用。前引①。齐特尔曼教授提出的期待权，是将Warterecht融合于Anwartschaft之后提出的Anwartschaftrecht，其在效力上更强于依附条件法律行为理论所建立的Anwartschaft权利。

Warterecht是德意志固有法上的概念，其系指土地继承人的特殊地位，即作为共同所有的家产代管人，在未经所有继承人同意下，擅自处分不动产是无效的。期待权概念的提出推动了德国学者对期待权研究的深入。

（二）德国学者界定期待权的视角与方法解读

德国学者对期待权的研究，成果蔚为壮观。据现有资料考察，对期待权概念界定的逻辑起点是将期待权纳入私法权利体系，与主观权利相结合进行分析比较；具体方法是区分期待状态与期待权，描述期待权的特征、划定期待权内涵与外延。

期待权概念以取得权利之希望为学者研究之本意。但权利之取得并非都可一蹴而就，常常是伴随着时间因素的动态过程。法律规定权利成立必备之诸构成要件，在一般情况下，随时间推移逐步实现。在这一过程中，如果权利的取得在时间或范围上具有了不同程度，这时就可能有期待权产生。因此，德国学者比较一致地认为期待权产生并存续于取得权利的过程中，全部构成要件中的任何一个条件的实现只是表明其是取得权利的一个临时的法律地位。出于思维的严密性，德国学者又认为在更进一步确定期待权概念的内容之前，有必要重新考虑选择同主观权利相联系的出发点是否正确，学者担心这种方法是否不必要地压缩了期待权概念的出发点。但此种顾虑并没有从根本上否定将期待权与权利结合的思考方法。即使是反对權利核心论的赖泽尔教授也认为，只要我们对于不放弃主观权利概念这一点上认识是一致的，那么，我们也就不需要单独去消除期待权与权利的这种联系。Ludwig Raiser， Dingliche Anwartschaften， J.C.B.Mohr Tübingen，1961，S.4.迪特尔·梅迪库斯也认为：私法仅仅依靠权利这一思维手段是不够的，但权利也绝对不是可有可无的思维手段。[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第64—65页。与此同时，学者认为，对期待权与期待状态、单纯希望的区分更进一步论证了期待权与权利结合并不会缩小期待权概念的外延。据此，期待权被确定为是一个主观权利获得上的期望，这一法律地位着眼于变化而非固定存在，随着时间的推移因完整权利的各个要件逐步实现而发展起来。

问题是如何将期待权和期待状态、单纯希望区分开，对此德国学者一致性的结论是：很难确定这样的一个统一的正式标准。

期待这个词汇，不仅仅在法学上，而且在其他领域比如经济学、社会学，也有着重要的意义。我们研究的期待是在法的世界中呈现出的期待，是将现实生活这一连续统一体取出一部分，对其进行法律观察。日常生活所使用的“期待”，如妇人得子之希望，商人对商业经营获利的希望，这些在性质上均属单纯向往的主观心理状态，在法律上大多无意义。只是依据我们的社会生存经验而被关注，可比较容易地将之排除出法律考察的视野。

期待状态（Anwartschaft）是指尚未具备一个独立权利认定的全部要素和必要性，王轶：《所有权保留制度研究》，载《民商法论丛》（第6卷），金桥文化出版有限公司2000年版，第612页。虽受到法律保护但还未被视为权利而受到法律完备之保护。在德国具备何种权利取得要件，可使期待状态上升为期待权（Anwartschaftrecht），虽有学者试图从某一方面寻求答案，但不免遭致他人辩驳，至今无公认之观点，可谓是一个非常棘手之问题。

拉伦茨教授从可处分角度区分期待与期待权，他认为“不是所有的期待都是期待权。对期待权我们首先是指这种指望已经达到这样确定的程度，在交易中可以将之视为一种现成的财产，可以将之作为一种权利去转让、抵押和扣押。但很难一般地说，什么情况属于这种情况”。[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》 ，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2004年版，第294—297页。艾内克鲁斯—尼佩尔代认为，当仅是权利取得的最后一个要件欠缺，或者全部要件的实现可以不经期待人或第三人的法律行为，而仅取决于期待人的意思或者时间的经过时才可谈及期待权。Enneccerus—Nipperdey，Bürgerliches Rechts， Allgemeiner Teil， Band I，15.Aufl.， 1959， §82，II4.转引自申卫星：《期待权基本理论研究》，中国政法大学出版社2006年版，第35页。冯·图尔教授建议，对于简单的“期待”，仅是对主观权利取得的一种希望，即使很弱的希望亦足已。然而挑选狭义的“期待权”应如同日耳曼法上的“Wartrecht”一样具有一定的确定性。Andreas von Tuhr， Dingliche Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts， Bd.I，S.180.转引自前引⑧申卫星书，第36页。至此，期待权与期待的区分标准用语言已无法找到令所有人信服的方法来描述概括，但有一点在德国已达成共识，“期待权”与“期待”是不同的，对于“期待”由于其具有不确定性，仅为取得权利的希望，法律对其保护既未加以肯定也未加以否定。“期待”可有物权之期待、债权之期待、知识产权之期待和人身权之期待。但期待权人的法律地位必以特定的方式得到了法律的完备保障。拉伦茨教授在概括期待权含义时除认可法律保护外还强调期待权的可处分性。赖泽尔教授认为期待权受法律保障之同时需具有独立权能。

二、确立期待权概念的核心内容——权利要素

关于何为权利构成中最为本质的要素，法理學者曾进行过深入的研究，在19世纪形成了意思说与利益说的对立。后来的学者试图将二者结合起来，形成了现今的通说——法力说。德国法学家梅克尔认为，权利的本质是主体享受特定利益的法律上之力。郑玉波：《民法总则》，三民书局1993年版，第42—43页。澳大利亚学者佩顿认为，私权法律保护、主体的意志和利益是权利构成不可缺少的三个要件：“权利是法定的因为它受到法律制度的保护，至少是获得法律制度的承认的”，“权利的占有者以一定方式行使它的意志，而其意志是实现某种利益”。张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第129页。根据法力说的理解，权利在本质上既含利益的一面，又含法力的一面，具体到期待权，笔者认为如果期待人在权利取得过程中获得了足够的法律保护，使其法律地位具有了预先效力和独立支配的利益时，这一地位就已被归入到了完整权利的先期阶段，期待权就随之存在了。因而，期待权的权利因素应包括两个方面：预先效力和独立支配的利益。

（一）通过法律保护性规定具有的预先效力是期待权成立的第一个前提条件

如果期待人拥有法律上被保障的地位并且这一地位不会再被转让人通过单方面的行为而破坏或者对于期待人来说是不能够被剥夺的，期待权就应该存在。Franz Hofmann， Immaterialgüterrechtliche Anwartschaftsrechte，Mohr Siebeck Tübingen， 2009，p63.在完整权利取得之前存在的预先效力，用现在已经有的完整权利的部分权能确保期待利益不受减损，为期待权的存在说明理由。

通过法律赋予的预先效力体现在：首先，确保完整权利构成要件的实现过程不受干扰。如根据《德国民法典》第878条：一个有约束力的合意成立之后出现的处分限制已经不能再阻碍所有权的取得。其次，预先效力保障未实现的权利构成要件的完成。如《德国民法典》第162条第1款对转让人违反诚实信用原则阻碍条件成就的处理。最后，预先效力以某种方式保证完整权利的取得。如《德国民法典》第161条第1款规定在条件成否未定期间，损害将来权利取得的中间处分无效。以及《德国民法典》第2113条对前位继承人处分遗产的限制。

这些不同的法律效力在完整权利取得前期已经如此强大地存在，它们不是偶然的和分散的，而是相互联系的并能够从中推导出一般性准则。因此，在法律中直接规定的完整权利取得之前的预先效力是潜在期待权的连接点。预先效力使期待人获得了权利取得的确定性。

（二）对取得利益的法律确认是期待权成立的第二个条件

如果取得利益被立法所承认，那么当前期待人的权利地位就可以通过预先效力的准则而被认可。前引B12，p82.取得利益因预先效力的保护而被增强，使得期待人的地位在经济方面是有价值的，在法律方面是值得被保护的。随着法律保护的增加，期待人可以不依赖于转让人的意愿而引起完整权利的取得，并独立支配取得利益。期待权的可让与性不管是对于期待人的利益还是债权人的利益都是有意义的，拒绝给予能够获取在完整权利取得之前就已经存在的财产价值的可能性是没有适当理由的。对于期待权的正当化来说，纯粹的经济方面的论据的确是不充分的，但是经济方面的价值判断对于期待权的成立是有补充意义的，而且在最后阶段的判断上是起决定性作用的。

三、期待权的内涵

（一）期待权在债权领域与物权领域的区分

权利依其内容可分为财产权和人身权。人格权具有极强的人身属性，与生俱来；纯粹身份权也基于一定的身份关系而发生，二者皆无需期待，期待权多发生在财产权领域。

在现行财产权体系下，物权与债权可谓两大支柱。财产权从严格意义上还应包括知识产权，但由于知识产权客体的无形性使其是否能成为期待权将来可转化成为的完整权利的问题具有了不同于物权的特殊性，因此在本文中对此暂不作讨论。物权法以保护物之归属为目的；债权法以保护物之移转为目的。从生活直观上看，人对于物总是处于两种不同的方式之中，或者拥有该物，或者即将从他人手中获得该物。冉昊：《论“中间型权利”与财产法二元架构——兼论分类的方法论意义》，载《中国法学》2005年第6期，第69页。自资本主义国家进入商品经济社会后，物的价值从单纯使用更多地转化为交换，在财产主体更替的过程中实现了物权与债权的链接。从物权开始，经过债权，作为债权实现的结果又回到物权。在债权转变成物权的过程中，存在着无数潜在的权利结点，即物权与债权的中间形态。前引B15，第70—73页。这些权利结点依据何种条件而引发，除社会经济因素外，其效力因素无疑是一个不可或缺之判断因素。

在以取得物权为目的的权利取得过程中，存在着效力内容不同于债权和物权的新型权利——期待权。如所有权保留买受人之期待权，买受人在支付全部价款前虽未取得所有权，但其法律地位不仅能对抗合同相对人，还能在某种程度上对抗第三人。这种取得所有权之前就已经存在的预先效力范围居于物权与债权之间，使期待权人在权利取得的过程中具有优势地位，任何人不能再凭借单方权利阻止权利人实现期待权；而且同时又能使现有之法律状态稳定存在、内含利益现时利用。对于保留买受人的这种确定的法律地位各国均承认可以称为一种期待权。

但是在以取得债权为目的的权利取得过程中不存在效力变化，始终受债法保护调整，谈论期待权没有任何实际意义。如附延缓条件债权，条件成就与否未定期间，法律行为成立但未生效期间所产生的义务，应该理解为债之关系义务群中的一部分。债权人利益的实现需依赖于债务人履行给付义务之行为才能发生，债务人对契约之尊重仅受意思自治之约束力，除此之外别无其他。债权人所享有的仅为一种期待利益，需通过义务人实施一定的给付行为方可实现，极为不确定，不能受到侵权责任法的保护，因而债权人对债权实现的期待只能被称之为“期待”，而不是“期待权”。

（二）期待权的概念与特征

至此，笔者尝试将期待权做狭义界定：期待权是指具备取得物权的部分要件，因受法律保护而具有预先效力和可让与性，被赋予权利性质的法律地位。期待权主要具备以下特征：

1.过渡性

期待权并不以自身之价值存在作为终点，而是以保障能够取得未来之完整权利为最终目标。对完整权利的取得，合同相对方不能单方予以破坏。待完成一定手续或一定条件成就，期待权就改变自身权利的法律状态。完整权利实现后，期待权并不因条件实现而消亡，而是被补全成为完整权利。Ludwig Raiser， Dingliche Anwartschaften， J.C.B.Mohr Tübingen，1961，S.10.

2.时间性

期待权是一种构成要件介于“已经实现”和“犹未实现”之间的法律地位。“已经实现”是指期待权作为一种新型的权利，构成权利的全部构成要素已经具备；“犹未实现”是指期待权还未能具备将要取得的完整权利的全部构成要件。在取得其他构成要件的过程中，时间因素对期待权的法律地位起本质的决定作用。期待权的法律地位将随着时间的推移，因完整权利的各个要件逐步实现而发展起来，它着眼于变化而非持续存在。前引B17，S.4.权利取得的非即时行使是期待权现象存在的条件和基础。

隨着期待权逐步接近于特定权利，期待权转变为特定权利的实现几率不断增大，其期待利益的价值不断提高，期待利益实现的稳定性逐步增强。在所有权保留分期付款买卖中，保留买方支付货款比例越高，其地位就越稳固，其所享有的期待权可交易性就越强。我国2012年7月1日起实行《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第36条规定： 买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。据此，当买受人支付价款比例达到四分之三以上时，期待权所体现之期待利益的确定性和价值并不亚于完整权利。

3.不完整性

期待权的不完整性体现在期待权人缺少物权人所享有的完全法律权利效力。期待权人的法律地位不能等同于物权人的法律地位，而是一定要弱于物权人，但也不能排除给予期待权一个符合其本质的作为准备和过渡阶段的有限的法律效力。期待权具有之法律效力范围居于相对权与绝对权之间，限定在保障权和防御权上，使期待权能够对抗作为合同相对人的原权利人甚至在某种程度上能够对抗第三人干预，保障其享有的现实利益不受侵害以及在未来获得和享受利益成为可能。如所有权保留买受人之期待权，买受人虽可占有、使用、收益买卖标的物，但囿于合同约定全部价款支付前标的物所有权属于出卖人，买受人不可处分标的物，如买受人违反约定不履行付款义务，出卖人有权解除合同取回标的物。所有权保留之期待权人虽可在一定程度上支配标的物，依据对物之占有对抗原所有权人和第三人，但期待权依赖于买卖合同而存在，始终受合同约定之限制，不能享有完整之所有权。

4.可交易性

期待权具有现实利益，对权利取得前地位之交易价值给予法力保护是信用经济蓬勃发展之客观需求。信用经济的本质特征在于交易双方利益实现上的远期性和位序性。以所有权保留分期付款为例，在这一远期交易模式下，买受人占有标的物与取得标的物所有权之间具有较长的时间差，但随着买受人尚需支付的剩余价款越少，其法律地位在经济上就越有价值，对于保留买主和其债权人而言，经济价值具有很强的吸引力。人们物尽其用的融资需求，使得未取得所有权之前的买受人地位的交易利用具有了合理性，因而经济上的考量使保留买受人受到法律保护的期待权法律地位可以像完整权利一样被处分利用。

四、期待权、期待与期待利益之关联

（一）期待利益是期待权和期待所享有之内容

期待利益是指一定事实或一定要件尚未完全发生前，权利人对于未来权利或利益之取得尚未具体化存在，此时权利人可依此有所计划，即享有期待利益。林诚二：《期待利益之保护》，载《月旦法学教室》2009年第3期，第14页。期待权和期待都具备取得权利之部分要件，都是对取得将来权利的一种希望，也都含有期待利益。期待权在追逐期待利益的过程中，与相应的法律规范相结合，使这种对未来权利取得的希望获得了一定程度的保障而确定成为现时权利。“权利包括特定利益之享有及必要时以法律为后盾担保其实现。但受法律之保障而得享有利益，与法律担保其利益之实现间，尚有差别”。曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第51—127页。期待权虽含有期待利益，却不能等同于期待利益，而是担保期待利益实现、价值不受减损的法律之力，是能够移转利用之权利。期待是单纯的希望向期待权过渡的中间阶段，已或多或少获得了法律上的保证，但这种取得权利的指望还不是很牢靠。因含有期待利益因素，可处于一般财产的保护之下，但不能称之为权利。

（二）根据法律对期待利益保护程度不同区分期待权与期待

人类社会生活系经由契约等行为取得生活资源，追求生活资源之合理分配。有学者从资源本位出发，着重生活资源分配是否合理及外表行为对生活资源所引发变动层面，研究民法规范客体。以生活资源受法律保护程度为标准，将资源分为权利资源、法益资源和自由资源。与具体存在之生活资源相对，如生活资源存在于某种假设之上，可分为期待权、期待法益（即期待）与单纯期待利益。生活资源虽存在于某种假设之上，但经纳入法律体系规范具有权利要件，有法律明文规定作为依据的，为期待权；生活资源存在于某种假设之上，虽纳入法律体系规范但不具有权利要件，仅以法律概括性规定作为依据，为期待法益；生活资源存在于某种假设之上，未纳入法律体系规范者就是单纯之期待利益。曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第50页。

如前文所述，期待权与期待之区分标准是一个极难解答的问题。同时，期待权概念是一个空壳的制度概念，期待权的评判标准是先期阶段法律上公认的独立功能，这些法律地位可以不同的方式得到保证或安排。试图以形式观点找到一个抽象标准区分各种不同类型的期待权与期待是难以实现的。唯有从法律强制保障力入手，结合社会经济价值判断标准，从实证角度区分。上述以法律保护力为标准将存在假设之上的生活资源分为期待权、期待法益（即期待）、单纯期待利益的分析思路对解决问题是非常有裨益的。期待权和期待均已纳入法律体系之内并受法律保护，但期待权因信用经济之需求而得到法律完整之保护从期待地位强化为期待权。事实上这一过程是一种法律和社会经济互动的情形。法律承认期待权为新型权利，部分地是因为社会经济生活将此种法律地位视为具有现时价值；社会将期待权地位视为一种现时价值，部分地是因为法律对期待权给予完备保护。[美]富勒、小威廉·帕杜：《合同损害赔偿中的信赖利益》，韩世远译，中国法制出版社2004年版，第23页。对期待与期待权以法律保护程度的实证法标准进行判断，蕴含了特定法律地位上升为权利的正当性判断。与这一认识相适应，期待利益如受法律完整保护具备全部权利要素者为期待权；期待利益如受法律消极承认局部保护者为期待。