行政备案的制度问题及其改进

马 博

(国家邮政局 市场监管司，北京 100868)

行政备案的制度问题及其改进

马 博

(国家邮政局 市场监管司，北京 100868)

行政备案制度是法律法规规章中最为常见的管理制度之一，可是区别于行政许可、行政强制等众多常见行政行为，行政备案一直没有一个成熟的理论、统一的规制。行政备案制度目前存在内涵不明确，程序性规定缺失，设立行政备案的法律位阶混乱、部门层级繁杂，法律规定之间存在模糊地带，备案机关的义务和责任边界不明，行政相对人的救济渠道缺失等问题。究其原因在于《行政许可法》对行政许可设定权的规定过于严格，简政放权后实际监管的需求，以及行政备案制度缺乏统一的法律规定。应从明确行政备案的内涵与性质、健全行政备案统一法律规范两个方面改进行政备案制度。

行政备案；行政许可；行政审批

一、行政备案问题的提出

在行政许可和行政立法工作中，“备案”是一个频繁出现的词语。特别是在大规模简政放权放管结合改革之后，越来越多曾经的许可审批事项，变成了备案事项。实践中，行政备案已成为行政机关依法履行政府监管职责的主要手段。

有学者曾经在中国人大网法律法规库“法律法规司法解释”栏目中，以正文中含有“备案”一词进行检索，结果如下：法律及有关问题的决定共248部，中共中央、国务院法规及文件526部，司法解释及文件225部，部门规章及文件3033部。[1]可见，行政备案是法律赋予行政机关的一项重要行政权力，也是颇为常见的一项行政行为。长期以来，“行政行为是行政法中最重要、最复杂、最富实践意义、最有中国特色,又是研究最为薄弱的一环”[2]。

在众多行政行为中，对行政许可最为重视。在行政许可实践中，愈发觉得《行政许可法》理念之先进、思想之前瞻。有限政府、责任政府、公开政府、廉洁政府、服务型政府等今天听来仍旧振聋发聩的理念于十几年前即已写入此法。可是，备案却缺乏学理研究，甚至备案的内涵、分类、法律地位和效力等基本问题都没有一个明确的定案。这使行政机关在行政立法和行政执法的过程中，不免产生诸多困扰。

以笔者为例，在参与行政规章的起草工作中，出于市场监管需求，尝试对行政备案进行周严的制度设计，查遍各种法律和行政法规，也未发现行政备案这个已经在3000多部规章文件中设定的制度，在设定机关、层级、办理程序、办结时间以及救济措施等方面的整体性规定。一方面是作为立法者无上位法律制约的酣畅，另一方面也深感对行政备案权力给行政相对人可能带来困扰的担忧。

二、行政备案制度存在的问题

(一)行政备案的内涵不明确

无论哪种行政行为，首先都要有一个定位，也即什么是行政备案。这可以说是讨论行政备案行为的首要问题。回望《行政许可法》的立法过程，对行政许可的定义也是经过了一番激烈争论。“什么是行政许可，理论上众说纷纭，实务中更难把握。不但中国如此，国际上也是一样，我们很难在国外找到同样的一个概念，名称翻译起来都比较困难。”[3]

查阅《现代汉语成语词典》，“备案”一词的释义为“(动词)向主管机关报告事由存案以备查考”。

在法律领域，“备案”可以分成不同种类。根据职能划分，可以分为立法备案、司法备案、行政备案三个大类。[4]

对行政备案一词的准确定义，学界似乎并无权威说法。套用《行政许可法》对行政许可的定义，行政备案一词根据词面可以理解为：行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其备案的行为。

根据此定义，行政备案为行政机关依行政相对人申请而进行的行政行为。然而，此影响行政相对人权利义务且广泛存在于各种规章和规范性文件中的行政行为，却并没有任何一部法律对其进行明确定义和规范。

(二)设立行政备案的法律位阶混乱

现代法治社会中，行政机关的行政行为受到行政法的严格规定，没有上位法依据，无权做出相应的行政行为。

《行政许可法》规定：“法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”可见，作为涉及行政相对人的重要行政行为，行政许可的设立层级基本是法律和行政法规，设置权限主要集中于全国人民代表大会及其常务委员会和国务院。

查阅国务院最新一批取消下放之后所剩下的各部委行政许可事项可以发现，目前保留的所有许可事项的法律依据，几乎均为全国人大及其常委会通过的法律。然而，作为一项行政机关广为使用的行政行为，行政备案设立的法律位阶却没有任何规定。

从实务来看，行政备案主要由部门规章和规范性文件予以设立，主要原因是《行政许可法》施行后，法律、行政法规具有行政许可设立权限，而部门规章的行政许可设立权限不复存在。而现行法律并没有规定设立行政备案的法律位阶，所以行政备案制度在部门规章和规范性文件中大量出现。

(三)设立行政备案的部门层级繁杂

如上文所述，行政许可的设立权限几乎完全由全国人大及其常委会和国务院控制，那么地方各级政府和各个部门面临纷繁复杂的经济社会管理责任，无明确设立层级规定的行政备案就成了一个重要选择。

随着依法行政越来越深入人心，行政许可、行政强制等行政行为愈发规范，可是行政备案却呈现遍地开花之势。目前，行政备案和类似行政备案已经广泛存在于人们的社会生活中，比如登记备案、注册备案等。行政相对人需要进行备案的部门也从国家部委到乡镇街道办，各个层级都有。备案一词的使用也非常不规范，涉及开办公司、孩子上学、计划生育等方方面面。举个极端的例子，由于没有明确的设立层级规定，甚至乡镇街道一级机构的一纸通知，即可能设立一项备案事项。

以改革开放的前沿广州为例，“仅广州市各级机关就存在200多项要求公民、法人或其他组织备案的事项，并且备案事项多为监督型备案、告知性或确认性备案，如此广泛的适用与让人眼花缭乱的概念，在一定程度上加重了申请人的负担”[5]。

(四)行政备案的程序性规定缺失

目前没有任何行政备案的程序性法律规定。由于程序性规定的缺失，在各个部委规章中，在行政备案的申请材料、审核方式、办结时间、办理流程、变更与延续、备案载体、法律后果、救济渠道等方面，均区别巨大。下面集中讨论影响较大的几个方面。

其一，办结时间没有统一规定。行政许可法从保护行政相对人利益的角度出发，对行政许可的办结时间进行了详细规定，并且对延续办结时间的情形、审批机关都进行了明确。实际上是兜住了办结时间的底线，最大限度地保护了相对人的利益。

可是行政备案的办结时间，并没有高位阶法律的统一规定。在实务操作中，部门规章一般对备案进行制度安排，具体备案制度，由规范性文件予以明确。*例如《快递市场管理办法》第12条规定：“企业分支机构取得营业执照之日起二十日内到所在地邮政管理部门办理备案手续。”为了落实该部门规章的备案要求，国家邮政局印发了《经营快递业务的企业分支机构备案管理规定》，对备案的具体程序性规定进行了明确。

其二，办理流程与审核方式存在分歧。根据自身实务经验，本文尝试将行政备案分为两种类型：按照备案办理条件，可以将行政备案分为程序性备案与附条件备案；按照事前事后顺序，可以将行政备案分为事前备案与事后备案。

程序性备案，顾名思义，就是行政相对人到行政机关报备即算完成备案，备案不附加条件，也不需要得到行政机关核准。换言之，向行政机关报个到或者填个表就算备案完成。附条件备案，顾名思义，行政相对人必须递交申请材料，经过行政机关审核，达到备案条件，方可备案。现在行政机关设立的行政备案，主要是后者。

事前备案是指，行政相对人需要先行得到行政机关的备案，方可从事某项特定活动。事后备案是指，从事某项活动之后，应当在行政机关备案。

行政实务中，附条件备案往往与事前备案极为相近。从行政机关设置附条件备案的初衷来看，就是为了寻求事前备案所带来的实际上的事前准入的管理效果。

由于事前备案与行政许可的相似性，在无上位法授权的情况下，行政机关出于担心明显行政违法的考虑，往往极少明确要求事前备案，而是通过立法技术，在规章和规范性文件表述中，对备案附加一部分条件，以附条件备案的方式来达到事实上事前备案的类似行政许可的管理效果。

(五)法律规定之间存在模糊地带

由于行政备案和行政许可之间存在模糊地带，行政机关在行政行为中，往往摇摆于两者之间。从部分法律规定中也能够看到行政备案与行政许可之间难以彻底区分的问题。

2017年7月1日起施行的《中华人民共和国中医药法》第14条规定：

“举办中医医疗机构应当按照国家有关医疗机构管理的规定办理审批手续，并遵守医疗机构管理的有关规定。

举办中医诊所的，将诊所的名称、地址、诊疗范围、人员配备情况等报所在地县级人民政府中医药主管部门备案后即可开展执业活动。中医诊所应当将本诊所的诊疗范围、中医医师的姓名及其执业范围在诊所的明显位置公示，不得超出备案范围开展医疗活动。”

这段法条中主要传递三个信息：一是中医诊所属于中医医疗机构，应当经审批方可展业；二是中医诊所需要获得行政机关行政备案后方可经营，事前备案；三是中医诊所只能在备案范围内开展执业。

这段话中，审批与备案先后出现，且先以审批的概念为后文的行政备案行为定性。“在我国,行政审批、行政许可的涵义及其两者之间的关系极为复杂且极具争议,《行政许可法》最终采纳了同一概念说,从立法上将两者统一起来。”[6]既然现行行政许可法采取了许可与审批同一概念说，那么实在难以区别此中的备案究竟是备案还是许可。

《行政许可法》对行政许可的定义是“行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”，此即“普通许可的本质是解除法律禁止，恢复当事人的行为自由”[6]。结合上述法条中对事前备案和只能在备案范围内活动的规定，与行政许可法对行政许可的描述是吻合的。除了名称之别，很难看出此类附条件备案或者说事前备案，与行政许可之间的本质区别。这个例子很大程度上反映出，在法律规定中对行政许可和行政备案的模糊地带。

(六)备案机关的义务和责任边界不明

权利和义务是法律研究的两个基本内容，对于行政机关而言，权利的履行需要严格依法，未按照规定履行和未履行到位，都需要承担由此产生的行政责任。

“现代国家的公共行政作为行政机关及其行政人员行使行政权力及其它法律赋予的权力的行动,担负着广泛而全面的责任。行政责任就是指行政机关及其行政人员因其公权地位和公职身份而对授权者、法律法规、公民、社会团体和道德价值等负有的政治责任、法律责任、道德责任和行政责任。”[7]

行政备案与行政许可在部分法律规定和行政机关行政行为中的相对模糊的法律地位，也造成了行政机关在行政备案行为中模糊的义务和责任。

关于行政许可中行政机关的审查行为，《行政许可法》第34条规定：“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。”“根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”

很显然，行政许可法并没有对行政机关究竟对申请人提交的材料和具体情况进行何种程度的审查做出明确的规定。也就是行政许可审核中，行政机关的责任义务边界本身就是不甚清晰的。

以《邮政法》规定的快递业务经营许可为例。第一种情况，快递业务经营许可审批过程中，申请人提交伪造、变造或者虚假的经营场所租赁合同和加盟合作协议等材料，行政机关究竟尽到何种审核义务，才能够免除自身行政责任。是否需要与住建部门逐个核实，抑或与租赁业主和合同相关方逐个核实并制作书证笔录。另一种情形，在上位法无明确规定的情况下，是否需要上门勘验。如果在没有是否需要勘验的具体规定时，本着便利高效的原则，行政机关凭申请人提交的书面材料批准申请人的许可申请，一旦出现安全生产事故，行政机关是否需要承担失察之责。

行政许可的责任边界尚且不清晰，那么没有严格规定的行政备案则更为模糊。事前备案是近似于行政许可的行政备案类型，也是责任边界最不清晰的一个类型。既然权责相一致，那么具有更大权力的事前备案，行政机关自然应当进行更为详尽的审核和踏勘，承担更大的责任。

再以中医诊所设立备案为例。按照《中医药法》的授权，国家卫生计生委关于《中医诊所备案管理暂行办法(征求意见稿)》出台，对中医诊所的备案条件进行了较为细致的规定。那么作为行政机关，特别是事前备案的行政机关，需要对申请材料和相关资质进行更深程度的审核才能够避免可能的行政责任，甚至应当视情况对申请人的实际情况进行踏勘。

如果出现申请人申请材料符合相应条件，但实际情况并不符合，由此引起医疗事故的情形，那么由于现有行政备案责任和义务边界不清晰的现实，事前备案审核中未尽到足够慎重，或者未进行上门踏勘的行政机关，必然要面临严重的行政责任。

再如，2017年7月公开征求意见的《快递暂行条例(征求意见稿)》第17条规定：“经营快递业务的企业及其分支机构开办的快递末端网点无需办理营业执照，只需自开办之日起20日内向所在地邮政管理部门备案。”

与《中医药法》对中医诊所开办的事前备案不同，《快递暂行条例(征求意见稿)》对快递末端网点采取的是典型的事后备案的制度设计。在这个制度设计下，快递末端网点开办无须获得前置备案或者前置许可，只需要在开办后二十日内办理备案即可。从法条来看，此备案制度的立法倾向不仅是事后备案，更是程序性备案，而非附条件备案，也即末端网点履行程序即可。在此种备案制度设计下，行政机关没有对行政备案进行深度审查的义务，如果快递末端网点出现安全生产事故，那么备案机关的行政责任几乎可以规避。

由此看来，同样是备案，尽管由于类型不同，行政机关所面临的义务边界和责任边界也大为不同，但是究竟这个边界在哪里，仍旧是模糊的。

(七)行政相对人的救济渠道缺失

目前，由于法律规定的缺失，行政相对人在办理行政备案的过程中，如果认为行政机关存在行政违法或者侵害其合法权益，究竟有何救济渠道，并不明确。

（2）学生学习习惯不好。尽管多数学生会在课堂上记笔记，甚至有的学生会事无巨细地将老师说的每一句话都记录下来，但是这只是机械性的记录，知识没有经过自己的理解，就没有转化成自己的知识。没有思考就不会产生疑问，教师的课堂就没有教学生成，或者有些学生有过浅层次思考，但是不主动提出问题和自己的见解，教师没有办法引导学生进行深层次的思考，师生思维没有互动，存在脱节现象，对于学生的思维能力培养没有帮助。

在目前行政备案缺乏程序性规定的前提下，行政相对人的权益受到侵害无疑不是一个小概率事件。那么面对行政机关的行政备案行为，行政相对人能够采取何种救济渠道来维护自身合法权益呢？

根据现行法律规定，只有具体行政行为可提起行政诉讼，可申请行政复议。那么如果按照多数学者的意见，行政备案从性质上而言是一种行政事实行为，那么基本上就意味着断绝了行政相对人进行权利救济的通路。

因为行政事实行为非法律行为，不能对其提起行政复议或行政诉讼，而它又不是行政主体的私法行为，也不能对它提起民事诉讼。那么行政相对人在行政备案中，就会陷于无法获得救济渠道的重大问题。一方面在学理分析上救济渠道存在重大缺失，另一方面行政相对人却面对大量不同层级不同方面的行政备案，问题确是急迫。

三、行政备案诸问题的产生原因

(一)《行政许可法》对行政许可设定权的规定过于严格

随着我国社会主义法治建设的不断完善，政府行政行为愈发被纳入法治的轨道。WTO的加入，加快了我国行政法治进程。特别是《行政许可法》的颁布施行，具有里程碑式的重大意义。该法明确了行政许可的内涵和外延，对行政许可设立的范围和设立机关的层级进行了严格明确的界定。自此之后，印发红头文件自设许可便成为历史。《行政许可法》有力地促进了社会主义市场经济的发展，对减少寻租空间、破除行政垄断具有重要意义。

《行政许可法》出台之后，行政机关在权力受到严格限制的同时，面对众多的新兴市场、新兴业态，以及越来越复杂的市场主体，以行政许可的方式进行监管面临重重困难。在巨大的监管责任压力下，对于许多没有办法设立行政许可，却又急需一种次行政许可方式作为管理手段的部门和地方来说，备案便成为监管机关殊为“便利”的选项。

(二)简政放权后的实际监管需求

党的十八大以来，特别是简政放权、放管结合，提出发挥市场在资源配置中的基础性作用以来，国务院各部门大批行政许可事项被取消和下放。根据2017年国务院政府工作报告，国务院“在提前完成本届政府减少行政审批事项三分之一目标的基础上，去年又取消165项国务院部门及其指定地方实施的审批事项，清理规范192项审批中介服务事项、220项职业资格许可认定事项”。[8]

长期以来，政府对市场的干预，往往依赖于看得见的手，见效快，好掌控。市场热了，控制主体准入数量；市场供给不足，就加快批准节奏，扩大供给。多年以来，行政许可的市场准入制度已经成为各个部门最为得心应手的市场调控方式。

(三)行政备案制度缺乏统一的法律规定

研究行政备案的目的，就是理清其与行政许可的边界，将行政备案制度更好地、规范地用起来。作为一名曾参与行政法规起草论证、参与牵头部门行政规章和大量规范性文件起草的政府法律实务人员，笔者经常在上位法有限授权的监管手段的窘迫与实际行业监管的抓手短缺之间的矛盾中纠结。实际上，在许多部门和地方，特别是在经济行业管理部门，如此的纠结困境是相当普遍的。作为典型的行政主导立法国家，行政机关为了解决现实法律赋权的缺乏，面对巨大的社会经济管理压力，缺乏一部行政备案法规制的备案制度，成为不情之选。

经过搜索，似乎只有广州市政府以地方规章的形式出台过一部《广州市行政备案管理办法》，对本市范围的行政备案进行了制度性规定。在行政审批改革的大背景下，行政备案制度和行为的规范，比任何时候都要迫切。一部统一的行政备案法律则是解决行政备案乱象的核心。

四、行政备案制度的改进思路

(一)明确行政备案的内涵与性质

如同哲学首先要解决的问题是“我是谁”，研究行政备案，第一个问题就是行政备案的定义。定义确定，则内涵和外延便有了框架。行政备案基本含义的明确已经十分迫切。

第二个问题就是行政备案行为的性质。大部分学者认为，“行政备案是指行政机关依法要求公民、法人和其他组织,报送其从事特定活动的有关材料,并将报送材料存档以便日后备查和进行监督的事后监管方法。行政备案从性质上而言是一种行政事实行为”[1]。可在实践中，大量的事后备案和附条件备案已经被行政机关作为行政许可来使用。这种学理上对行政备案性质的界定，已经与实际操作存在很大差异。

一般的法律实践中，如果立法存在缺位，行政机关会寻找学理研究成果予以支撑。可是与行政许可研究的汗牛充栋相较，行政备案似乎成为学术研究被遗忘的角落。定义、程序、效力、性质、时限等诸多方面均没有成型的理论支撑，行政机关在进行行政备案制度设计和实际操作时，往往有种黑暗中独自摸索前行之感。

(二)健全行政备案统一法律规范

当然，健全行政备案统一法律规范的核心就是出台一部统一的《行政备案法》。可以以《行政许可法》为参照，将行政备案的一整套制度在专门法律中予以明确规范，对行政备案的设定、办理、流程、时限、救济渠道等内容都进行具体的规定。《行政备案法》出台的更为重要的目的和作用，是给行政备案行为予以授权。行政机关法无授权不可为是行政法的基本原则。可是目前各级行政机关和各类规章规范性文件中，存在大量没有法律授权、没有上位法律依据的备案制度。这个模糊地带和尴尬情形，其实是缺乏统一法律规范的产物。《行政备案法》出台后，这些问题就会迎刃而解。可是基于当前行政备案制度的学理研究现状，《行政备案法》的出台，可能还需要一个长期的过程。当前，可以考虑通过修改《行政许可法》的方式，对上述实践中出现的问题予以制度规范上的回应。

五、结 语

就经济社会管理的需要来说，行政机关的监管工具从来都是不足的。特别是在我国经济社会和法治建设高速发展的时期，面临的国情社情如此复杂，远不是任何一个其他国家的行政机关所能设想的。行政权力的“膨胀—压缩—再膨胀—再压缩”成为一个不断重现的循环。

如一向对政府干预持积极态度的诺贝尔经济学奖得主约瑟夫·斯蒂格利茨，他一如既往地强调，“东亚经济社会的发展直接得益于政府控制，他就此得出结论说，‘关键的问题是政府活动的范围和效率，而不是政府预算或人员的规模’”[9]。

事实也是如此。在社会主义市场经济发展过程中，行政机关起到了重要的引导和推动作用。随着市场在资源配置中基础地位的确定，并不意味着政府在经济发展中地位的下降，而是应当更好地发挥政府的作用。这也就是放管结合的题中应有之义。

那么关键的问题是给行政机关在经济发展中划定合理的“范围和频率”，也就是哪些资源留给市场，哪些资源继续抓在政府手中。很多时候，行政法律关系，或者说行政法的讨论，最后面临的就是一个价值选择的问题。这个权力是交给市场好，还是留在政府好。

作为部委规章和规范性文件的起草者，同时，也作为行政审批的执行者，切身感到了《立法法》《行政许可法》等行政法律法规施行之后对政府立法和审批工作的巨大规范和限权作用。起草规章和规范性文件时，同事们常开玩笑，是戴着上位法的镣铐在跳舞。但是我们的镣铐越多一分，带给行政相对人权利的保障和自由就越多一分。每每如此，都会一边无奈地感到这也没法管那也没法管，一边为行政法治的进步感到高兴。也许正是这种纠结与矛盾，才是理论与实践、现实与理想的注脚。

[1]张红.论行政备案的边界[J].国家行政学院学报,2016(3):25-29.

[2]应松年.行政行为法[M].北京:人民出版社,1993:前言.

[3]周汉华.行政许可法:观念创新与实践挑战[J].法学研究,2005(2):3-24.

[4]姜雪.行政备案的概念及法律属性分析[D].北京：中国政法大学,2011：6-7.

[5]胡浩.论行政备案制度的构建[D].苏州:苏州大学,2016:31.

[6]王克稳.论行政特许及其与普通许可的区别[J].南京社会科学,2011(9):83-87.

[7]韩志明.行政责任困境的制度分析[D].长春：吉林大学,2006:12-13.

[8]政府工作报告(全文)[EB/OL].(2017-03-16)[2017-11-02].http://www.gov.cn/premier/2017-03/16/content_5177940.htm.

[9]任剑涛.国家治理的简约主义[J].开放时代,2010(7):85.

2017-10-15

马 博(1984-)，男，硕士；E-mail329432755@qq.com

1671-7031(2017)06-0044-06

D922.1

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