危害型环境公益诉讼证明责任分配探析

2017-03-13郭颂彬刘显鹏

大连海事大学学报（社会科学版） 2017年6期

关键词：危害性请求权要件

郭颂彬，刘显鹏

(1.武汉大学法学院，武汉 430072； 2.中南民族大学法学院，武汉 430074)

危害型环境公益诉讼证明责任分配探析

郭颂彬1，刘显鹏2

(1.武汉大学法学院，武汉 430072； 2.中南民族大学法学院，武汉 430074)

危害型环境公益诉讼非以环境损害结果发生为要件，该机制的有效运行需要填补其证明责任分配规则的空白，探讨规范说与危险领域说的价值取向可供其证明责任分配规则构建借鉴。作为物权请求权的排除危害请求权不应以债权请求权的过错责任或无过错责任为要件，亦应排除违法性要件。对于危害性要件的证明责任应当采用危害性推定的证明方式，同时纳入证明妨碍规则，危害型环境公益诉讼的公益性使得法院依职权调取证据成为必要，此方符合环境公益诉讼应有的价值追求。

危害型环境公益诉讼；排除危害请求权；证明责任

危害型环境公益诉讼，乃指对环境公益未有实际损害产生而仅有侵害之虞的行为所提起的诉讼。2015年最高人民法院所颁布的《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(下称《环境民事公益诉讼解释》)首次确立了危害型环境公益诉讼机制，其第1条规定：“……对已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为提起诉讼，符合民事诉讼法第119条第(二)项、第(三)项、第(四)项规定的，人民法院应予受理。”然而该解释仅仅是一个关于危害型环境公益诉讼的原则性规定，后续并无相关具体规则出台，故而当前危害型环境公益诉讼的司法实践尚无具体展开的可能。“证明责任之所在，乃败诉之所在”，危害型环境公益诉讼的诸项应有价值追求使得其证明责任问题的探讨成为必要，以期该机制发挥实效。

一、证明责任分配学说与危害型环境公益诉讼的关系梳理

依不同证明责任分配学说构建的证明责任分配规则体现着不同的立法价值取向，探讨“规范说”与“危险领域说”及其价值取向对寻求危害型环境公益诉讼证明责任的分配规则有着积极意义。

(一)规范说与环境公益诉讼的抵牾

审判过程中，辩论程序终结后争议事实可能存在三种状态：一为证成；二为证伪；三为真伪不明。在前两种情形下，法官可径行依相关法律规范裁判。而在真伪不明的情形下，由于法官不得拒绝裁判之规制，须得设计一定规则对法官如何裁判加以规范，此即证明责任规范。简言之，证明责任乃指事实真伪不明情形下的法律适用问题。[1]以当事人视角观之，证明责任即“当某个事实存在与否不明确时，某一方当事人将承担以该事实为要件的、于己有利之法律效果不获认可的危险或不利益”[2]。

在奉行成文法的大陆法系国家，在证明责任分配规则中占据统治地位的乃是罗森贝克的“规范说”。该说将实体法律规范分为三类，即权利发生规范、权利妨碍规范和权利消灭规范。当事人须对其请求所依据之规范的法律要件予以主张及举证，否则便无法获得诉讼上的效果。自规范说诞生以来，因其内容具有高度的内在逻辑性、较强的说理性且符合法的安定性与形式正义的要求，受到了学界的一致认可并被奉为证明责任分配领域的通说。

然而随着生产力的发展、社会关系的复杂化，规范说的缺陷逐渐暴露出来，其过于注重实体规范的外在形式，对当事人的实际的诉讼地位和诉讼力量关注不够，实质正义在以规范说为基础布设的证明责任分配规则中无法实现，这种缺陷在环境公益诉讼领域表现得尤为突出。在环境公益诉讼机制中，一方面由于原告非为与公共利益具有直接利害关系的当事人，其介入被诉纠纷时损害结果或危害风险往往已发生多时，搜集证据的可能性无疑会大打折扣；另一方面，损害或危害环境公益的主体往往是经济实力雄厚的企业，原告在诉讼能力上实难与其抗衡。在这样的情况下，教条式地依据规范说而将证明责任全部分配给原告，势必导致原告举证不能而承担败诉风险，进而使环境公益的救济陷入困境。有鉴于此，学者们提出许多新学说以求对规范说的缺陷加以修正，这些学说从当事人举证难易程度、公平与公正等多个角度出发来对证明责任进行分配，克服了教条化的规范说所固有的缺陷，其中“危险领域说”与环境类诉讼的高度契合决定了其指导着环境类诉讼证明责任分配规则的构建。

(二)危险领域说与危害型环境公益诉讼的契合

危险领域说为德国学者普霍斯所主张，该说认为，证明责任应当以待证事实所处的危险领域由哪一方当事人实际控制为标准进行分配，即当事人应当对其控制的危险领域中的待证事实负证明责任。[3]作为对规范说进行修正的学说，危险领域说的适用指向某些特定领域内的纠纷，特别是侵权损害赔偿领域。在当前企业规模化发展以及企业与传统民事主体之间平等性与互换性丧失的背景下，由工业生产招致环境损害的因果关系往往因损害的专业性、技术性以及双方主体间信息能力与经济实力的不对等导致受害人举证不能进而承担败诉风险。为了实现当事人双方诉讼力量相称以致胜诉的可能大致对等，法律规定在这类特殊领域中的纠纷对因果关系实行特别的证明责任分配规则。

参考危险领域说而设置的证明责任分配规则体现于我国《侵权责任法》第66条中，该条规定，“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”。在确立环境公益诉讼机制后，学界认为该规则亦可被援引作为侵害型环境公益诉讼中因果关系的证明责任分配规则。这种因果关系证明责任的转换将“规范说”体系下原告的负担施加于被告，通过此种转换实现对双方当事人诉讼地位与诉讼能力大致对等的矫正，这对于透过诉讼实现环境公益具有积极意义，体现了环境资源危机背景下生态文明建设的要求，对危害型环境公益诉讼证明责任分配规则的构建亦可起到借鉴作用。作为与侵害型环境公益诉讼迥然相异的诉讼机制，对危害型环境公益诉讼证明责任分配要素的缕析乃是探讨其证明责任分配问题的前提。

二、危害型环境公益诉讼证明责任分配要素缕析

环境公益诉讼机制的核心乃是环境公益诉权，其在危害型环境公益诉讼机制中具体表现为排除危害请求权。当前学界对排除危害请求权构成要件的研究尚付之阙如，将排除危害请求权定性对该研究颇具实意，进而可探明归责原则与违法性要件在危害型环境公益诉讼中能否适用。

(一)排除危害请求权的定性

作为法律规范调整方法之一的法律责任，不同类型的诉讼理应设置不同类型的法律责任以达到各自的诉讼目的。侵害型环境公益诉讼的目的在于将已经受损的生态环境恢复至受损前的水平，具体表现为在受损环境有修复可能时适用修复环境责任方式，在受损环境未有修复可能时适用赔偿损失责任方式，这两种责任方式皆通过请求侵害者弥补环境公益受到的损失得以落实，易言之，是用侵害者的财产补偿环境公益的损失，这种方式外化为权利即是损害赔偿请求权。而危害型环境公益诉讼的诉讼目的乃是对潜在的损害环境的风险进行排除，该诉讼机制的核心是排除危害请求权，该权利表现为原告请求人民法院判决被告对潜在的损害环境公益的风险予以排除。依据规范说，侵害型环境公益诉讼原告若要行使其损害赔偿请求权，须对损害赔偿请求权的法律要件承担举证责任；危害型环境公益诉讼原告若要行使其排除危害请求权，则须对排除危害请求权的法律要件承担举证责任。

究损害赔偿请求权之实质，乃是债权请求权。这种请求权是由某种已经结束的侵害环境公益的行为所派生的第二性权利，其本质是在侵害事件发生后的事后救济。而排除危害请求权本质上是一种物权请求权，是相对人已为或将为的一定行为对不特定社会大众享受环境之福利造成妨碍，破坏了其对环境权的圆满支配状态所引起的防御性权利。排除危害请求权的基本功能在于通过请求权来实现环境权，保障不特定社会大众正常行使环境权。此时提起诉讼，请求法院判令被告承担责任以排除危害，目的在于排除生态环境受侵害的风险。排除危害请求权并不以损害结果为要件，此即不同于侵害型环境公益诉讼中以实际损害发生为要件的损害赔偿请求权。

(二)归责原则适用的矫正

归责原则，指将确定责任成立的归责事由加以一般性抽象所得的原则。关于归责原则的规定体现于《侵权责任法》中，其第6条、第7条分别规定了过错责任原则与无过错责任原则，分别适用于不同领域的纠纷以追究侵权人责任。《侵权责任法》乃是调整因侵权行为所生之债的法律关系，其全部规范皆围绕债权请求权所设计，然而当前不少学者主张归责原则亦应适用于物权请求权领域，这不仅与《侵权责任法》的目的和功能不符，亦不可避免地造成了司法实践的困惑。综观民法发展的历史，归责原则的诞生本就是从债权请求权中演进出来的，“归责原则是对于各种具体侵权案件的可归责事由进行的一般性抽象，抽象出同类侵权行为共同的责任基础”[4]。其适用指向于以对物权有实际损害发生所产生的如赔偿损失、恢复原状等以债权请求权为基础的责任方式。其效力并未及于以物权请求权为基础的责任方式，如排除妨碍、消除危险、返还财产等。

当相对人侵权行为结束后，即应对造成的损害进行赔偿，其实现路径以恢复原状为主，财产赔偿为辅，这实际上是将损害赔偿请求权的责任方式分为恢复原状与财产赔偿两种。这两种责任方式一般适用过错责任，法律有特别规定的均可适用无过错责任。采用过错责任原则包含对相对人的道义非难之意，因此损害赔偿请求权的构成要件一般包含过错要件，在一些特殊领域法律为实现公平、正义的价值要求而特别规定适用无过错责任原则。

排除危害请求权乃是请求相对人排除对生态环境潜在的危害，非以相对人财产的减少弥补环境公益的损失，这种权利的行使并不包含对相对人道义非难的意思，因此排除危害请求权不以过错为要件，这是其作为物权请求权的应然属性。如若无视法理将过错要件强加于排除危害请求权，则在已经证明相对人有危害生态环境行为的情形下还须就相对人具有主观过错承担证明责任，加重了原告的诉讼负担，不利于保护环境公益。因为多数情形下相对人危害环境公益的行为并未有过错，例如，企业的合法排污行为仍会向环境中排放一定量污染物，然而若有一定外界因素介入致使该污染物可能在一定空间内累积至一定量时，即产生质变对环境造成实质损害。对于此时的危害情形，排污企业并不存在过错，此时若适用过错责任原则，可能将环境公益陷于受害的境地。同样的，如若将《侵权责任法》第6条规定中的“损害”进行扩张解释，将有侵害风险的情形视作实际损害处置，亦会导致相对人利用过错要件规避责任。

排除过错责任原则并不意味着当然地在危害型环境公益诉讼中适用无过错责任原则。与过错责任可直接作为请求权基础不同，适用无过错责任原则的情形下，无过错本身不足以作为责任之依据。[5]每种无过错责任各有其规范意旨及构成要件，所以，判断具体情形下是否适用无过错责任，需要依据法律、法规所规定的无过错责任的规范意旨及构成要件，才能得出结论，仅仅依赖《侵权责任法》第7条的规定是完不成作业的。[6]无过错责任原则并不是责任的直接根据，适用无过错责任原则需依据具体情形而追究责任。

(三)违法性要件的排除

对于环境类诉讼而言，其经历了由行为违法才担责到无论行为违法与否都担责的演进。1987年施行的《民法通则》规定环境侵害人因污染环境损害他人权益而承担责任需以侵害行为违反国家保护环境、防止污染的规定为前提，法律作这种规定实质上忽视了环境侵权纠纷的特殊性而将其作为普通民事纠纷加以规范。普通的民事侵权责任需以行为的违法性为前提，若当事人行为不具有违法性，则不为该行为所产生的损害承担侵权责任。法律这样规定在一定程度上保障了人们可依据法律的规范而为一定行为或不为一定行为。然而随着时间的推移，愈来愈多的侵害者合法排污却依然造成环境损害的案件进入司法程序，违法性要件的设置对环境类诉讼的原告寻求救济造成了妨碍，许多企业利用该规定规避法律制裁进而肆无忌惮地破坏环境，这与生态文明建设的方针背道而驰。有鉴于此，2010年施行的《侵权责任法》第65条删除了之前在《民法通则》中关于违法性要件的规定，只要当事人的行为污染环境且造成损害后果，即应承担相应责任。规则上做此改变是基于环境类纠纷的特殊性，这种改变对危害型环境公益诉讼具有一定的借鉴意义。环境保护工作需以预防为主，防患于未然，环境要素的特殊性决定了一旦损害发生，波及面难以预测且不可逆，损害几无可能固定在一个稳定范围内。即使能以一定方式修复环境遭受的损害，其成本往往远超以积极手段事前予以预防的花费。在这样的现实情况下，应当确定对于企业合法但仍有危害环境之虞的生产经营行为可通过诉讼途径诉求被告以积极方式规避实际损害发生，即不应以违法性作为排除危害请求权的构成要件。

综上，通过对归责原则及违法性要件的排除，排除危害请求权的构成要件包括行为和危害性两者。

三、危害型环境公益诉讼证明责任分配的具体规则

在解决危害型环境公益诉讼证明责任分配的前提问题后，即可探讨其具体规则的构建。被告有一定行为的证明责任当然地由原告承担，而危害型环境公益诉讼的价值取向使危害性要件的证明责任适用推定成为必要。此外，证明妨碍规则与法院依职权调取证据制度亦应植入危害型环境公益诉讼。

(一)危害性推定

通过考察现行规则可知，侵害型环境公益诉讼证明责任的分配乃是适用证明责任的转换将因果关系要件的证明责任分配于被告，由被告证明因果关系不存在，原告对该要件不承担举证责任，以此平衡双方诉讼力量。而从司法实践方面来看，《侵权责任法》第66条规定的因果关系转换在环境侵权诉讼中并未具体落实，通过对我国《民事证据规定》施行以来的环境民事裁判文书的检索，以“浙江平湖蝌蚪案”为代表的司法实践的真实状况是，完全由被告承担因果关系证明责任的情况寥寥无几。[7]实践中的做法是由原告承担初步的主观的证明责任，在原告履行其举证义务后，由被告就因果关系不存在承担高度盖然性的主观的证明责任，在因果关系存在与否真伪不明时，由原告承担客观证明责任。即司法实践所采用的乃是因果关系推定的方式，这对于寻求危害型环境公益诉讼中危害性要件的分配规则具有一定的启示意义。

就危害型环境公益诉讼而言，危害性要件的证明责任绝对地由原告所承担是对其不可承受之重。但如若全部分配给被告，原告仅就存在危害行为承担证明责任又极易引发滥诉的风险，导致司法资源的浪费以及对企业正常生产经营的妨碍。解决这一困境的出路即参照侵害型环境公益诉讼因果关系推定的方法采用危害性推定(事实上的危害性推定)，在这样的情况下，适用危害性推定而转移提出证据的责任时，由主张推定的原告提出证明基础事实存在的证据，如若法官依据经验法则对此形成内心确信，则对方当事人须负担证明因果关系不存在的主观证明责任。如若法官对原告提出的证明基础事实存在的证据未形成内心确信，抑或对方当事人提出证据而使基础事实存在与否处于真伪不明的状态，则危害性要件视为不成立，由原告承担客观证明责任。譬如，被诉企业向环保部门提交的环境影响评估报告书记载了甲污水处理设备的建设，但原告却发现建筑商为被诉企业基础设施建设所购置材料清单中未有建设甲的材料，人民法院便可据原告所提供的材料清单推定被诉企业不会建设甲，因而在投产后对周边水域有侵害之虞，判令被诉企业限期改正。

危害性推定实质为法官运用经验法则对基础事实自由心证，经验法则是法官对待证事实形成内心确信的基础，而经验法则起作用的前提则是存在基础事实，即在危害性推定中用以推论某要件事实存在的已知事实。作为自由心证基础的经验法则既可以是高度盖然性的，亦可以是低度盖然性的，低度盖然性经验法则的选定亦承载着环境保护的高尚社会价值取向，对生态文明社会的塑造、对人们环境保护行为的指引具有巨大的促进作用。[8]

在适用危害性推定时，危害性要件的证明责任分配并未适用所谓的“倒置”规则，只是原告可以通过推定的适用，降低其证明难度，即通过对较易证明的基础事实的证明，代替相对较难证明的推定事实——危害性——的证明。[9]虽然被告未承担证明危害性要件不存在的客观证明责任，但因原告能通过推定更易证明危害性要件的存在，其提出反证以证明危害性不存在的负担在一定程度上加重了。而这种负担上的加重亦会促使作为被告的企业在日常生产经营中履行注意义务，防止环境遭受损害，这与现行《环境保护法》所规定的“环境保护坚持保护优先、预防为主”的本旨相契合。

(二)证明妨碍规则的适用

所谓证明妨碍，乃指一方当事人“试图通过非正常手段妨碍或不协助他方当事人为举证行为以期待法院作出于其有利的判决”[10]。《环境民事公益诉讼解释》第13条规定：“原告请求被告提供其排放的主要污染物名称、排放方式、排放浓度和总量、超标排放情况以及防止污染设施的建设和运行情况等环境信息，法律、法规、规章规定被告应当持有或者有证据证明被告持有而拒不提供，如果原告主张相关事实不利于被告的，人民法院可以推定该主张成立。”但该规则仅规定在被告拒不提供时推定原告不利于被告的主张成立尚有不足，还须将被告以非正常手段妨碍原告取证的情形纳入。譬如，被诉企业违反《环境保护法》第55条之规定排放公告以外的污染物乙至某水域，尚未致害水生物，但乙积累至一定浓度即可致害。此时，原告请求被诉企业提供排放物样本，而被诉企业拒不提供或者妨碍原告对排放物取样时，人民法院即可以推定被诉企业排放物含有污染物乙。需要强调的是，用以支撑危害性推定的基础事实的证明亦可适用证明妨碍规则，如前述案例，如若原告向建筑商调取材料清单时遭到被诉企业的妨碍，此时原告的相关主张应受人民法院支持。

(三)法院依职权调取证据制度的配套

作为以公共利益为本位构建的诉讼机制，法院依职权调取证据制度在危害型环境公益诉讼中成为必要。所谓法院依职权调取证据制度，是指法院不限于当事人主张的事实和提供的证据之范围，依职权主动收集事实和调取证据。法院依职权调取证据制度在危害型环境公益诉讼运用的正当性已有相关规则作为支撑，我国《民事诉讼法》第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”2015年1月6日发布的《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼适用法律若干问题的解释》第14条规定：“对于审理环境民事公益诉讼案件需要的证据，人民法院认为必要的，应当调查收集。”在危害型环境公益诉讼中，或是原告对于证据的专业性、技术性知识掌握不足，或是证据处于原告所不能掌握的被告控制下的危险领域，导致原告往往不能及时且充分地履行其主观证明责任而承担败诉风险。生态保护预防为主的理念、环境的公益属性要求法院依职权调取证据制度植入危害型环境公益诉讼，法院亦有职责通过诉讼维护公共利益。通过法院依职权调取证据制度的配套，充分发挥司法的能动性作用，用以弥补当事人举证能力上的缺陷与不足，亦能够使得法院对案件事实的认定尽可能接近客观真实。[11]

四、结语

传统以规范说为基础布设的证明责任分配规则已无法契合以生态保护为立足点的环境公益诉讼机制，环境公益诉讼的价值取向乃是通过降低原告负担而增加被告负担来实现环境公益。在危害型环境公益诉讼中不宜适用证明责任的转换，而应采用证明责任减轻的危害性推定，辅之以证明妨碍规则与法院依职权调取证据制度，以此实现实质正义与生态文明。

[1]孙义刚,段文波.民事诉讼中证明责任论争及启示[J].政治与法律,2007(6):160.

[2]新堂幸司.新民事诉讼法[M].北京：法律出版社,2008：392.

[3]肖建华.民事证据法理念与实践[M].北京：法律出版社,2005：48.

[4]张新宝.侵权责任法原理[M].北京：中国人民大学出版社,2005：24.

[5]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京：北京大学出版社,2009：3-4.

[6]崔建远.论归责原则与侵权责任方式的关系[J].中国法学,2010(2):43.

[7]张旭东.环境侵权因果关系证明责任倒置反思与重构：立法、学理及判例[J].中国地质大学学报(社会科学版),2015(5):25.

[8]郑世保.事实推定与证明责任——从“彭宇案”切入[J].法律科学,2010(3):102.

[9]王社坤.环境侵权因果关系举证责任分配研究——兼论《侵权责任法》第66条的理解与适用[J].河北法学,2011(2):6.

[10]占善刚,刘显鹏.证据法论[M].武汉:武汉大学出版社,2015：199.

[11]毕玉谦.民事公益诉讼中的证明责任问题[J].法律适用,2013(10):13.

《大连海事大学学报(社会科学版)》2018年征稿