谈赋予违约方合同解除权的正当性

2017-03-11崔龙芳

潍坊工程职业学院学报 2017年1期

关键词：守约方违约方解除权

崔龙芳

(天津师范大学，天津 300387)

谈赋予违约方合同解除权的正当性

崔龙芳

(天津师范大学，天津 300387)

传统合同法理论认为，合同解除权由守约方享有。“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，法院支持了违约方主张解除合同的诉讼请求，打破了传统认知。以赋予违约方合同解除权的司法案例为基础，结合合同解除的目的论与功能论、违约救济的选择理论和效率违约理论这三个理论，可以得知，赋予违约方合同解除权具有正当性。并非任何违约方、任何违约情形都可获得解除合同的权利，违约方合同解除权的行使应受一定的限制。根据该权利可能为形成诉权或者请求权的性质，可通过仲裁或者诉讼方式行使。

违约方；合同解除权；正当性

引言

在市场经济高速发展的时代背景下，合同作为当事人借助意思自治、实现自我目的的一种法律手段，得到了最大化的运用，然而合同目的一经达到，或者无法实现，合同就应当归于消灭。合同解除是合同消灭中较为重要的一种情形，传统理论认为合同解除权只能由非违约方享有，然而“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，法院的终审判决却支持了违约方解除合同的诉讼请求，突破了既有的合同解除理论，此后，越来越多的法院判决允许违约方解除合同。在现行经济环境和法律环境之下，特定条件下，赋予违约方合同解除权具有正当性，并应对其行使条件及行使方式加以限定。

一、赋予违约方合同解除权的司法实证研究

(一)检索方法

笔者以“中国裁判文书网”为数据来源，以“违约方解除合同”为关键词，不限审级，不限案由，并通过对案件的逐个浏览，排除掉与违约方解除合同无关的案例，最终得到有用案件43个。

(二)检索结果

经比较分析，搜集到的43个案件呈现出以下特点：

1．案由较为集中

在43个案件中，案由相对集中在买卖合同纠纷与房屋租赁合同纠纷，其中买卖合同纠纷共计25个(包括21 个房屋买卖合同纠纷案件、1 个船舶买卖合同纠纷案件和3 个其他买卖合同纠纷案件)，房屋租赁合同纠纷共计有 13 个，两者约占到案例总数的 90%以上。

2．终审支持率较高

在检索得到的43个案件中，法院裁判最终支持违约方解除合同的案件有30 件，约占到案件总数的70%以上，这说明支持违约方解除合同的“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”并不是个案、孤证和例外，而是一类情况的一类裁判，在满足某些特定条件下，法院裁判支持违约方解除合同的比例会很高。

3．诉讼地位多为原告

经统计，在43个案件中，获准解除合同的违约方多以原告身份提起诉讼，占比率高达88%。其中,违约方作为原告，要求法院判决解除合同的案件有27个，最终有24个案件得到法院的支持。守约方要求继续履行合同，违约方作为被告反诉守约方(实则为反诉原告)，要求解除合同的案件有11个，最终有5个案件获得支持。

4．裁判依据较为统一

在支持违约方的法院裁判中，法院适用《合同法》第110条的案件数量最多，高达22个，占到支持违约方解除合同案件总数的73.3%。由此可见，《合同法》第110条是法院裁判支持违约方解除合同最主要的法律依据，根据《合同法》第110条的精神，应允许违约方解除合同。

5．裁判理由多样化

法院裁判支持违约方解除合同的理由集中体现为以下几点：第一，合同已不具备继续履行的条件(出现18次)；第二，避免社会资源浪费或者维护社会公共利益(出现19次)；第三，合同目的不能实现(出现7次)；第四，双方矛盾、互不信任、合作基础丧失(出现4次)；第五，履行费用过高(出现4次)，等等。这些裁判理由实则为《合同法》第110条的解释适用。

(三)结论

传统理论认为，在出现违约的情形下，违约方的违约行为具有不正当性，是对合同严守原则的蔑视，因而出于保护守约方利益的考虑，只允许守约方享有合同解除权。但是，从法院赋予违约方合同解除权的司法实践可以看出，法院对违约方申请解除合同的诉讼请求多持支持态度，这与传统理论形成鲜明对比。由此可见，在特定条件下，赋予违约方合同解除权有其正当性。

二、赋予违约方合同解除权的正当性

论证在特定条件下违约方行使合同解除权的正当性，不能只从法院裁判的实证研究去论证，还必须从合同法理论上寻找突破口。以下三个理论可以为赋予违约方合同解除权的正当性进行较为充分的论证：一是合同解除的目的论与功能论，二是违约救济的选择理论，三是效率违约理论。

(一)合同解除的目的论与功能论

1．合同解除的目的论

现代合同法理论认为, 合同解除的目的并不是制裁或追究违约人责任, 而是为了使当事人能够及时摆脱合同的拘束。一方面，《合同法》第八条确定了“合同严守原则”，该原则认为，对于合同双方当事人而言，合同具有相当于法律的效力，当事人必须严格遵守，不得擅自变更或者解除合同。另一方面，在合同履行过程中，因为当事人主观意思或者客观情况的改变，合同履行或者不必要或者不可能，导致合同目的无法实现，如果坚持让双方守约，对于合同双方当事人都没有任何益处。因而，从平衡当事人利益的角度出发，有必要采取一定的法律手段提前解除合同，并处理好合同解除后的相关事宜。由此可见，合同解除的目的不是为了惩罚违约方的违约行为，因此没有理由完全禁止违约方解除合同，特定条件下允许违约方解除合同并不违背合同解除制度设立的目的。

2．合同解除的功能论

反对违约方解除合同的观点认为，合同解除的功能包括保护守约方利益与惩罚违约方，因而不应赋予违约方合同解除权。[1]这样的观点有失偏颇，笔者认为，合同解除的功能不包括对违约方的惩罚，出于对违约方进行惩罚而不赋予违约方合同解除权的观点不符合合同解除制度的功能。合同解除的功能应当反映在不同的合同解除类型的共性之中，然而纵观合同解除的类型，诸如法定解除中的不可抗力的解除、约定解除和协议解除，都不存在惩罚违约方的功能，可见合同解除本身不是对违约方的惩罚，合同解除制度的功能在于提前终止因履行不能或者其他原因导致合同目的不能实现的合同。那么在一方因违约而请求解除合同的情形中，赋予违约方合同解除权不仅可以主动解除业已僵化、无实际效用的合同，让当事人早日脱离合同的束缚，而且可以通过追究违约方的违约责任来保护守约方的利益，赋予违约方合同解除权符合合同解除制度的功能，有其正当性。

(二)违约救济的选择理论：损害赔偿优于继续履行

《合同法》第107条规定了违约救济的几种手段，包括：继续履行、损害赔偿等，且以“继续履行”为首要选择。法律之所以规定继续履行优先，是因为与其他救济手段相比，继续履行更符合当事人的真实意思，更有利于实现合同目的。[2]但是，在不同的条件下，继续履行和损害赔偿各有优劣，不能一概而论。在一些案件中，选择继续履行不仅不能实现合同目的，还可能会导致双方当事人利益失衡，此时，继续履行不再是守约方获得救济的最佳方式，损害赔偿则是更优的选择。因此，当继续履行不能实现合同目的时，在违约方充分赔偿守约方损失的前提下，法院判决违约方解除合同具有正当性。

一方面，选择损害赔偿有利于充分填补守约方的损失。以“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”为例，法院判决违约方解除合同不仅没有不当的减损守约方依据合同可以获得的利益，而且充分赔偿了守约方的损失，具体体现为：第一，返还了守约方支付的购房款，并赔偿了所购商铺的增值款；第二，对经营商铺预期可得的利益，即履行利益，进行了68万元的额外赔偿。考虑到经营商铺是否盈利的不确定性，与其固守在不能获得经济利益的商铺合同之中，使双方都不能实现合同目的，法院在保证冯玉梅因新宇公司的违约行为受到的损失得到了完全填补的前提下，判决解除商铺买卖合同，具有正当性。

另一方面，选择损害赔偿有利于平衡合同双方当事人的利益。现实生活中，人们常存在这样一种观念：守约方处于弱势地位，是善意的，必须同情；违约方处于强势地位，是恶意的，必须惩罚。然而实际情形却可能是守约方挟住了“违约方绝对不能解除合同”的利剑，要求违约方继续履行合同，这需要违约方付出极高的成本，导致合同双方利益不平衡。“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”一案中，若要求违约方继续履行，则意味着违约方必须以6万多平方米的建筑面积来为守约方22.5平方米的商铺提供服务[3]，支付的履行费用过高，双方利益极不平衡。法院的判决书中写到“当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，为平衡双方当事人利益，可以允许违约方解除合同”。由此可见，法院支持违约方解除合同，并用损害赔偿代替继续履行，可以避免强制继续履行带来的当事人利益的重大失衡。

(三)效率违约理论

效率违约，是指当履行的成本超过各方所获得利益时，违约比履行更有效。[4]效率违约理论将经济分析的方法引入合同违约制度的研究之中，突出了效率价值，这与市场经济条件下人们对效率、利益的追求一致。[5]效率违约理论中的“法律与道德相分离理论”和“契约选择理论”是对赋予违约方合同解除权的有利支持。

1．法律与道德相分离理论

合同严守是大陆法系奉行的原则，认为违约具有非道德性，应受道德谴责，因此排斥违约方的合同解除权。然而，“法律与道德相分离理论”则强调“对于道德意义上的人的权利，与宪法或法律意义上的权利加以同样的认识，只会导致思想上的混乱”，因而“有必要对将法律与道德相分离，对于合同关系而言，当事人并不负有履行合同的道德义务，不应给予违约以道德谴责”。笔者认为，对于违约不应当用是否道德来评价，确切地说，违约并非是不道德的行为。根据《合同法》第107条的规定，违约责任以严格责任为原则，其一般构成要件中不需要考虑主观的过错[6]，当事人承担违约责任不代表当事人有过错，更不代表当事人的不道德，只是仅仅反映当事人未能按约定履行合同义务的客观事实，因此，以违约的非道德性排斥违约方解除合同的权利不具有正当性。

2．契约选择理论

在论证了违约并非是不道德的行为之后，霍姆斯提出了契约选择理论。霍姆斯在《法律的道路》一书中提到：“它绝不是强制信守契约的法律政策，而只是要求当事人在履行契约和不履行契约对另一方当事人引起的任何损害进行赔偿这两者之间进行选择”[7]，也就是说，合同当事人不仅享有订约自由，而且享有违约自由，任何一方当事人既可以选择继续履行合同，也可以选择解除合同并对守约方承担损害赔偿责任。由此可见，违约方可以选择不履行合同义务，并向对方承担损害赔偿责任，这是合同当事人的自由，不可谴责。因此，在违约方充分赔偿对方损失的前提下，赋予违约方合同解除权具有正当性。

三、赋予违约方合同解除权的前提条件

前文已经论证了违约方行使合同解除权的正当性，但是赋予违约方合同解除权并不是鼓励违约方以违约获取利益、破坏合同的效力，笔者认为合同解除权不可以成为违约方普遍享有的权利，对其成立的前提条件应加以严格的限定，赋予违约方合同解除权的前提条件表现为以下几方面：

第一，必须满足《合同法》第110条的规定。我国属于大陆法系国家，没有判例法，法院必须在现有的法律体系之内为自己的裁判找出明确的法律依据。在赋予违约方合同解除权的情形中，《合同法》第110条作为支持违约方解除合同的裁判依据并无不妥，具有其正当性和合理性，法院需要这一点来保证其裁判是根据现行法律作出的有法可依的裁判。

第二，必须让违约方向守约方进行充分的损害赔偿，保障守约方的利益不因合同解除而减少。[8]《合同法》第107条规定了违约责任的承担方式，第97条规定了合同解除后的法律后果，在违约方请求解除合同的情形下，如果赋予违约方合同解除权，首先应该让违约方依据第107条的规定承担违约责任，其次按照97条的规定，对守约方的损失进行充分赔偿。这一点对于支持违约方解除合同的正当性和合理性至关重要，是法院裁判结果达到实体公正的保障。

第三，合同债务必须为非金钱债务。《合同法》第110条第2款规定了当事人可以解除合同的一种情形，即“法律上或者事实上不能履行”，本文强调赋予违约方合同解除权的目的在于当合同存在履行障碍时，违约方可以及时解除合同，脱离合同束缚，从而保护双方利益。对于金钱债务不会出现履行不能的问题，因此，只有在非金钱债务的履行障碍中，方有违约方解除权的适用余地。

第四，违约方必须是被动违约。从违约的主观动机来划分，可以将违约划分为被动违约(避害型违约)和蓄意违约(趋利型违约)。赋予违约方合同解除权并不意味着违约方可以任意解除合同，只有在被动违约的情形下，才可行使此权利，即违约方解除合同是出于不得已而为之，其违约的原因在于继续履行合同将承受巨大的损失，除解除合同之外没有其他途径可以达到减少损失的目的，这是防止违约方滥用合同解除权的必然要求。

四、违约方合同解除权的性质及行使方式

以民事权利的功能为标准，可以把民事权利分为支配权、请求权和形成权，权利的性质不同，权利的行使方式相应地也不同。违约方合同解除权的行使方式与其性质紧密相关，界定清楚该权利的性质是权利行使的关键点。

(一)违约方合同解除权的性质

合同解除的类型包括因不可抗力导致的合同解除、因情势变更导致的合同解除和因违约方违约导致的合同解除等等。[9]首先，根据《合同法》第94条第1项的规定，由于不可抗力导致合同目的不能实现，在这种情况下的合同解除权是普通的“形成权”，一方当事人“通知”对方即可；其次，根据法释〔2009〕5号第26条的规定，由于情势变更造成继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人可以“请求法院”解除合同。此时的合同解除权是“形成诉权”，需要法院的居中裁判；再次，在违约方主张解除合同的情形下，造成合同解除的原因只能是履行不能等客观原因或者当事人的主观原因，对于这样的合同解除，赋予违约方的合同解除权的效力，在逻辑上就不能强于情势变更下的形成诉权。所以违约方合同解除权只能是“形成诉权”或者“请求权”。

(二)违约方合同解除权的行使方式

如果违约方的合同解除权是形成诉权，与情势变更中的裁判解除类似，违约方必须通过“仲裁”或者“诉讼”的方式向仲裁机构或者法院主张解除合同[10]，由仲裁庭或者法院居中裁判，根据双方当事人的主张和特定案情，最终决定是否解除合同。

如果违约方的合同解除权是请求权，则违约方首先可以直接向守约方主张，如果守约方同意解除合同，则转化为协商解除的范畴；如果守约方不同意解除合同，违约方可通过仲裁或者诉讼的方式向法院主张解除合同，由仲裁庭或者法院决定是否支持其请求。

因此，仲裁或者诉讼的程序是违约方行使合同解除权不可避免的程序，也是保证违约方行使合同解除权满足特定实体条件的程序，更是平衡守约方和违约方利益的程序。

[1] 周美辰.锦和公司与朱某商品房包销合同纠纷案评[D].长沙：湖南大学，2013:27.

[2] 何程.实际履行制度研究[D].北京：北京化工大学，2013:31.

[3] 涂建葵.合同法定解除制度研究[D].厦门：厦门大学，2009:36.

[4] 孙宏涛.从实际履行到损害赔偿——论我国应当建立效率违约制度[J].湖南工程学院学报：社会科学版，2006，(2):104.

[5] 唐清利.效率违约:从生活规则到精神理念的嬗变[J].法商研究,2008，(2):125.

[6] 彭俊良.再评《合同法》[J].中南财经政法大学学报，2002，(1):124.

[7] 王艳丽.效率违约理论研究[M].北京：法律出版社，2012：84.

[8] 孔祥征.我国预期违约制度研究[D].沈阳：沈阳师范大学，2013:28.