侵权法上损害内涵的三维解读

周 华

(福建社会科学院，福建 福州 350001)

侵权法上损害内涵的三维解读

周 华

(福建社会科学院，福建 福州 350001)

传统侵权法强调其补偿功能，对于损害之理解持差额说的观点，因而将损害仅限于损害结果即行为人给他人所造成的不利后果，侵权行为未造成实际损害者，则不产生侵权责任的负担。然而伴随侵权法损害观从差额说到规范损害说的过渡，以及近代以来侵权法预防功能的加强，侵权法上的损害已然突破实际损害的限制，发展至包含损害结果、侵害行为和损害发生之现实危险的三维状态。

侵权法；损害内涵；三维解读

传统侵权法认为，损害即指损害结果，侵权行为的成立必须以实际发生之损害为必要。然而透过现实损害的表象，可见在其背后存在权益损害的事实，侵权法上的损害首先是侵权法所保护之权益所受的损害。近代以来，权益损害从隐藏转为显露，从附属走向独立，单独的权益损害本身亦可成立损害。而侵权法预防功能之加强，则使得损害发生之现实危险亦成功进入损害范畴。

一、强调侵权法补偿功能的差额说与作为实际后果的损害

对于损害之理解，早期侵权法学界持自然损害观，建立了差额说的界定。差额说由德国学者Mommsen于1855年提出，主张以受害人之财产状况为标准计量损害，将损害界定为侵权行为发生前后被害人财产数额间的差异。受时代背景及人之认识能力所限，差额说的缺陷显而易见，其仅以财产损害为思考论域，未能及于当前分量日益加重之非财产损害的赔偿。另其将损害定位为损害结果，唯有实际损害的发生方可能产生事故发生前后的财产状况差异，忽略了物毁损之独立意义，亦无法适用于当今侵权法律实践中单纯的权益损害事实。然瑕不掩瑜，差额说有别于传统思维视域内个别、具体的损失界定法，于财产损害领域建立了统一的损害概念，将任何发生于被害人财产上的不利作用皆作为损害，不仅包括消极损害即现有财产之价值减损，亦覆盖到积极损害即获益可能性之丧失。这种统一化思路之科学性毋庸置疑，已然为各国侵权立法所采纳，而其将损害定位为数字所表现的计算上的大小，以及具体计量时照顾被害人特殊利益的主观化倾向，则彰显出方法上的简单明快和人性关怀色彩。德国民法典之侵权行为篇即以差额说为基础构建，并由此出发，在损害赔偿上强调加害人得以回复原状之方式填补受害人之损失，即所谓回复原状原则。

由此可见，在损害之差额说模式下，传统侵权法主要强调其填补损害的基本机能，重在使受害人损害得到事后的完整填补。无论对侵权法的功能持何种理解，都不可否认损害填补为侵权法功能之一。即使持双重或多重功能论者亦认可各功能间存在地位上的主次之分，而损害填补当为主要和首要功能。侵权法此项功能同样也决定了侵权责任承担方式上主要体现为损害赔偿，尤其是金钱赔偿。损害赔偿之具体制度均为贯彻损害填补功能而设计，其以损害为前提，无损害即无赔偿；在赔偿范围上贯彻完全赔偿原则，损害赔偿额以受害人实际遭受之损害为准。

作为实际后果的损害，是指受害人因加害人侵害其权利和利益而遭受的人身或财产方面的不利结果，而非权利和利益受损本身；该不利结果之发生是确定和现时的，而非即将发生之威胁。相较于权益损害和损害发生之现实危险，作为实际后果的损害在侵权法之损害内涵中是最不存在疑问的。传统侵权法将损害之理解仅定位为损害结果，有侵权行为而无实际损害的不成立侵权责任，即使现代侵权法之损害概念扩张，但各国侵权法上的损害，尤其是作为损害赔偿之前提的损害在绝大多数场合下仍仅指实际损害后果。

二、彰显侵权法权利宣示功能的规范损害说与作为权益侵害的损害

(一)规范损害说与侵权法的权利宣示功能

差额说将损害限定于受害人实际发生之财产状况差异的原则，在具体适用的过程中逐渐暴露其缺陷。在部分侵权案件中，侵权虽未带来受害人具体经济利益之丧失，但其权利客体所受之直接损害如物之毁损、灭失或人身伤害依然客观存在，受害人因此而陷入不利。若不对其加以救济，则有违法之公平正义理念。为此，以德国学者为代表，学界开始对传统之差额说进行修正，将实体价值引入损害之表达，主张以法规范之评价机制来界定损害，逐步建立了规范的损害概念。

1.区分的规范损害说

规范损害说在发展之初期阶段，一方面区分为物之损害与人身损害论进行探讨，或以物之损害为重点，将物之毁损、灭失视为损害；或以人身损害为基础，将死伤事实或劳动能力丧失认定为损害。另一方面，在物之损害领域将损害概念区分为两个层面，直接损害与间接损害、客观损害与非客观损害。直接损害意指具有财产价值之财物遭受侵害本身，对此应当以受害财产之客观价值来决定赔偿数额；间接损害则为超出物之客观价值的因物之侵害所发生的具体损害结果，其由受害人举证证明并以差额说来计算。而客观损害则表现为被侵害之权利或法益价值，无论受害人全部财产是否减少，该客观损害均为损害赔偿之最低限额，若被害人主张超过客观损害以外的损害，则须考量被害人之特别关系。正是基于此点，笔者将其称之为区分的规范损害说。区分规范损害说的提出并非对差额说的全然抛弃，而是于差额说力所不及之处以法之价值评判为依据肯定损害的存在：在人身损害领域，有实际收入者仍以差额说赔偿实际收入损失，无实际收入者以死伤事实或劳动能力丧失计量赔偿额；在物之损害中，间接损害或非客观损害以差额说为基础，直接损害和客观损害另行成立最低赔偿额。相较于差额说下单纯注重受害人全部财产状况之变化，规范损害说强调损害事实亦为损害，赋予了物之毁损或人身损害以独立价值，使损害得以脱离自然损害结果之束缚。

2.统一的规范损害说

尽管以人身侵害与物之侵害为客体迥异之侵权类型，但在如此基础之概念——损害的界定上采用分化解释实为概念法学家所不能容忍。基于人身侵害之死伤损害与劳动能力丧失说从名称到内容都自带限制，故学者们多从物之损害概念入手，主张扩大其适用范围以及于人身侵害。客观损害说的提倡者Bydlinski即指出，客观的损害概念在人身损害概念中同样可以适用，受害人劳动能力丧失应以客观评价并以平均价值决定，其赔偿额不以实际收入丧失为必要。20世纪60年代，规范损害说进一步发展，实现了人身损害与物之损害的统一化以及损害规范性评价的再度强化，即将抽象的权益损害本身认定为损害，具体可区分为法律地位保护说和事实状态比较说。前者认为损害系对于法律地位的侵害，将权利或利益所受损害作为损害赔偿之依据，至于价值是否减少则与损害概念无关；后者则提出损害意指侵害行为发生后与假定其并非发生时之事实状态的差异，而非金钱计算之差额。尽管二者之命名有所不同，然基本要旨趋于一致，均强调损害作为法律概念的规范属性，将法价值理念注入其内，同时对于侵权法之理解也不限于事后损害的补救，而另行赋予其积极之权利保护功能。

从差额说到规范损害说的过渡，实际上反映了损害概念和内涵上的扩展，而这种扩展是侵权法发展之必然结果和要求。在传统的以经济状况差额论损害外，规范损害论将价值评判引入损害之认定，这不仅是损害观念上的进步，亦是侵权法功能发挥上的提升。在差额说将损害限于具体损害后果时，侵权法仅能起到损害补偿之功能；而在规范损害论模式下，权益损害即为损害，损害赔偿被视为是对被害人本该享有之权利或利益内容的继续，于此侵权法权益保护之功能得到强化，无具体损害之权益损害亦即可引发侵权损害赔偿之诉，以此彰显和表征特定权利之存在和不可侵犯。

(二)实践中权益侵害之损害地位确认

在各国侵权法实践中，单纯的权益遭受侵犯越来越多地被认定为损害，当个体权益受到干预时，法律即推定损害之存在。就具体适用领域来看，权益损害在大陆法系国家通常限于对抽象性人格权利的侵犯，而在英美法上则亦涉及对财产权利的侵犯，如未经他人许可而侵入他人土地。前者表达了对名誉、隐私等基本人格尊严价值的尊重，而后者则为贯彻“财产制度则是我们社会的基石”而设置。

在普通法看来，只要构成对权利的侵扰都成立侵权损害，只是当存在物理上(或实质上)的损坏时，损害的程度更为严重。英美法上即存在所谓诉因侵权行为，意指单纯的权益侵害本身即构成独立诉因，对此受害人无需举证证明实际损害的发生。有学者认为此类侵权行为之存在以及救济是对损害要件之否定，然事实上却恰恰相反，诉因侵权行为中侵害行为本身即被视为一种特殊的损害形态。此时的损害要件实际是作为不法事件的损害而出现，因而又称之为自身可诉性侵权行为。可见英美法上也是将其作为损害来看待并进行救济，其表明损害内涵上的扩展。在1703年的美国Ashby v.White案中，Holt法官提出“因为对原告来说没有任何伤害或损害，所以就不能支持其诉讼的观点是不恰当的，因为任何侵害都必然包含了损害，损害并不只是财产损失，当一个人的权利(如投票权)受到阻碍时侵害本身就同时包含了损害”。1936年Nicholls v.Ely Beet Sugar Factory Ltd案中，Wrihgt法官引用前述案例，并对其核心观点予以继承和发扬，“之所以能够支持一个无法证明实际损害的诉讼乃是依赖于一个广泛的原则，这个原则就是，当你的权利受到干涉时，法律就推定你有损害”。英国法上亦认为在任一侵权责任的成立中都必须有损害要素的存在，其将作为权益侵害的损害又称之为结构上的损害。

尽管这种将权益侵害本身视为损害的做法在普通法更早得到承认，但近年来欧洲大陆法系国家之侵权法发展亦反映了此类趋势。在典型的人格权客体如生命、身体的完整性、名誉等领域内，只要存在对人格利益侵害之事实就必须给予补偿，之所以发生这种现象是因为将侵害(行为)本身就规定为一种特殊的损害形态(通常被定为“非财产损失”)。从权利被侵害的事实中就可以推出非财产损失，即使根本谈不上现实的和实际的不利影响，权利被侵犯的事实就已经导致了权利享有人的精神损害。西班牙立法即属此例，对于名誉、个人及家庭隐私和肖像权等特定法益的侵害，可直接根据侵权行为本身推定非财产损害的存在。意大利明确权益损害的可救济性，主张在人身伤害领域，只要一个受到法律保护的利益被侵犯即认为是损害；其以宪法第32条所规定之身体和健康的基本价值为基础，另行创立了生物学上的损害概念，即对自然人生理上或精神上完整性的侵犯，成为该国与财产损害、精神损害并立之损害类型。意大利最高法院在多次判决中均主张，在侵犯他人一般人格权的情况下可推定精神损害的存在，此时无论对主体收入和其他方面有无消极或不利影响，此类侵害本身即构成一种独立的损害形态，无需寻求实际损害结果的发生即可主张赔偿。法国最高法院在上世纪90年代的多个判决中主张，对于民法典第9条之应用，只要认定隐私权等权益侵害事实的存在就可以赋予受害人损害赔偿请求权，至于侵权行为有无具体损害结果则在所不问。

在人身权利之侵犯中，从侵害行为中直接推定非财产损害的情况颇为常见，相较于此，于单纯的财产权益受侵本身产生损害，尤其是财产损害则仅为个别国家之特例。在损害赔偿上被称之为最慷慨大方的法国位列其中，其最高法院在1934年3月的一个判决中提出，因所有权遭受侵害本身就足以使权利被侵害者获得补偿，即使并未导致任何物质损失。在1950年瑞典最高法院审理的个案中：“河床水平面下降导致对该河床拥有使用权的林场主短期内无法使用河床，尽管林场主在这段期间内并未伐木因而根本不会也不可能使用该河床。”法院同样判决其可获得损害赔偿，因法院认为权利被侵害就是损失。奥地利亦在1998年5月的判决中，判定当侵权人侵害著作权的情况下，即使不能证实财产损失的存在，当事人也能获得一次性损害赔偿。当然，为避免损害的过度泛化，这样的做法在各国均为极为少见之个例。

从法理层面而言，一个侵权行为的发生可导致二次损害，其先带来受害人之权益受损即所谓第一次损害，进而因权益受损而带来具体的损害结果，是为第二次损害。长期以来国内学界并不否认权益损害具备损害之性质，如杨立新先生认为，“一个损害事实必须完整地具备侵害客体(权益损害)和利益损害(现实损害)这两个要素，缺乏其中任何一个要素都不是侵权法意义上的损害事实”；朱岩教授主张，“在一般侵权中，在责任成立阶段仅仅需要认定第一次损害——侵害权益，而损害赔偿的范围则属于责任承担阶段的任务”。但对于权益损害作为独立损害要件的地位，则未获认可。事实上，在涉及人格权利的侵犯中，承认权益损害的独立性具有重大意义，人格权益的侵犯通常带来的是受害人主观感受上的伤害，表现为精神上的痛苦和折磨。此时，将损害扩展至权益侵害，可免除或减轻受害人之举证责任。因而，对于我国而言，亦需要对损害之认知上的改变。

三、侵权法预防功能的加强与作为现实危险的损害

(一)近代以来侵权法预防功能的加强

近代以来，各国侵权法在强化其损害补偿功能的同时，亦着力于推动预防功能的发展。传统民法典中虽无预防性救济的一般条款，但各国多于部分具体权利层面确立了预防性救济措施的适用，而后通过司法实践予以拓展。相较于财产损害的预防，人身权益的侵害更需要预防性救济方式的保全。在人格权利的侵犯领域，损害一旦造成即无法恢复原状，而即使能通过金钱赔偿予以损害补救，却终究难以实现损害的全然填平。特别是在名声损害、违背信任义务及隐私侵犯等方面，预防性保护甚至应被看做唯一有效的法律救济措施，因为更正和金钱都不足以补偿受害人所遭受的损害。如法德两国之立法中虽无明确的一般人格权概念，却均于具体人格权条款中规定了预防性救济，《法国民法典》第9条 和《德国民法典》第12条分别针对隐私权及姓名权侵害设立了除去侵害、阻止或制止妨害等预防性救济措施；其后，司法实践中确立的一般人格权，就预防性救济亦可类推适用。而瑞士、葡萄牙等国则在民法典中专门建立了可普遍适用于各类人格权益侵害的预防性救济条款，凡人格已遭受或即将发生不法侵害者，权利人均可申请预防措施之保护，其适用客体并未局限于特定的具体人格权利类型。近代各国侵权法的制定中，预防性救济方式的立法制定则从具体化走向一般化，关于预防性救济方式的一般规定趋于形成，其适用的客体对象并无特殊限制。典型者即为俄罗斯，1996年其民法典第二部分施行后，在第1065条首次确立了损害的预防功能，明确当存在将要发生的损害危险时，可提起禁止该危险活动的诉求；而对于正在继续致害或构成新损害危险的经营或生产活动，亦可主张暂停或终止该类活动。而在侵权法的统一立法进程中，预防性救济措施亦被载入其中，成为一般化规定。《欧洲侵权法草案》第1条除明确损害赔偿责任外，亦规定当“损害或进一步的损害以及权利损害的发生处于紧急情势时，将遭受损害或侵害的人享有本法赋予的防止损害发生的权利”。各类预防性救济方式的确立除表征侵权法救济方式的多元化发展外，亦昭示着侵权法之损害内涵从实际损害到损害发生之现实危险的拓展，或者说后者是前者权利的基础和前提。

(二)作为现实危险之损害的确立

当个体之权利或利益遭受侵害，虽侵权行为已然发生，但其损害结果尚未出现却具有发生之现实可能性且随时有可能发生，此时的损害即为实际损害发生之现实危险。损害发生之现实危险，又称为推断损害。作为我国负责《侵权责任法》研究和起草的部门，全国人大常委会法制工作委员会民法室对一般条款之第6条中的损害概念即解释为，“不仅包含现实的已经存在的不利后果，还包括构成现实威胁的不利后果。对行为人之行为可能对受害人的民事权益造成现实威胁的，为避免其转化为现实损害，行为人也应当承担侵权责任，这有利于保护受害人，体现了本法预防侵权行为的立法目的，也是现代侵权责任法的发展趋势。”因较之于传统损害概念之限于损害后果，这类涵盖损害危险之理解被称之为“大损害观”。大损害观之形成，并非凭空想象，而是现代侵权法发展之必然，唯有将损害发生之现实危险纳入损害范围，方能实现侵权法多种预防性救济方式的无障碍适用，方能符合侵权法发展趋势下侵权构成要件理论的体系自洽。一方面，从现代侵权责任之构成角度而言，需要将损害之内涵扩大至包含损害发生之现实危险。根据我国《侵权责任法》的规定，损害后果已然不是所有侵权责任的必要条件，应当说这是《侵权责任法》第6条第1款不规定“损害”的主要原因。若要构建统一适用于各类侵权行为的要件体系，损害后果必不属此列，然因此而否定损害作为要件之地位，则因小失大，侵权法即为损害救济法，否定损害即否定了侵权法之基础。另一方面，从侵权法作为权益救济法的本质出发，将损害发生之现实危险纳入损害范围亦为势在必行。权益之救济不仅应当包含对已发生之损害结果的事后补救，亦应涵盖有损害后果发生之现实危险时的事先制止。有学者提出，在一定程度上，相较于事后补救，事前的预防具备明显的优势，尤其当侵权行为仍在持续时，对于受害人来说，停止侵害远比对损害结果进行赔偿更为重要。在侵权法之预防功能日益得到强调的趋势下，当应受法律保护的权益有发生实际损害之现实危险时，若不将其认定为损害则不构成侵权，亦无法提供具体之法律救济，如此将导致侵权法权益保护功能的弱化。

当前，我国侵权法立法工作已经完成，其对侵权构成之损害要件所采纳的“大损害观”与在侵权后果上的多元化责任形式前后呼应，同时亦符合现代侵权法所强调的损害救济与损害预防并重功能。在此形势下，若再坚持传统的损害界定，进而主张修法，已然不合时宜。近年来作为现实危险之损害日渐为学者所接受，时任全国人大法工委副主任的王胜明教授即主张，“侵权责任法中的损害是一个比较广的概念，不但包括现实的已经存在的不利后果，也叫现实损害，还包括构成现实威胁的不利后果”[7]，即可能发生的危险。刘淑波教授亦认为，“在我国的侵权责任制度下，损害应当是已经切实发生或者已经形成了对被害人权益的切实威胁”。

当然此种认知并非我国所独有，美国侵权法中作为故意侵权之一者的威胁即属于此类危险性的损害。威胁意指对非法侵犯的恐惧，此处的损害不是指人身伤害而是此种伤害可能发生的威胁，法律必须划清的界限是什么行为构成了一个法律上可诉的充分的威胁。而在法国，损害这一范畴也已经发展到包含潜在和未来的损害。其他国家虽未明确损害发生之现实危险亦构成损害，但一般皆认为，加害人之行为若造成受害人损害发生之危险，即构成侵权行为，受害人可主张侵权法律救济，此举显然是间接采纳了“大损害观”之精髓。从欧洲国家的经验出发，冯·巴尔教授提出，“只要存在不法侵害行为的危险，当事人就可以提起停止侵害行为之诉，而不以侵害行为已经发生为前提”。事实上，对于侵权法体系中采纳预防性救济方式的国家或地区而言，损害之内涵均包含了作为现实危险的损害。《俄罗斯联邦民法典》第1065条规定，对于将来发生的损害危险，可作为提起禁止该危险活动诉讼的依据。从学界解读来看，此条间接表明制造未来损害危险者亦属侵权所致的损害范畴。《欧洲民法典共同参考草案》第6编第1-102条规定，如果法律上的相关损害即将发生，本编将授予将受损的一方防止损害发生的权利；根据该条，危险制造者除在实际发生损失时承担赔偿责任外，尚需依据原告诉求停止或终止危险活动并消除未来损害危险。

四、结语

在现代侵权法中，权益侵害、损害发生之现实危险以及实际损害均为损害之内涵，对损害概念做如此之三维解读是侵权法保护范围扩张之必然结果。无论是作为行为之权益损害，抑或作为危险之损害威胁，均非受害人之主观臆断和想象，而是客观存在的事实。常态下权益损害是所有侵权责任之损害概念中必然存在的，没有这一层则不构成侵权。通常可见的可救济损害即表现为“权益侵害+损害结果”，各国侵权法中多数条文均将二者一并提及。然而特定情况下，单纯的权益侵害亦可成为损害，作为独立诉因引发侵权之诉，并因此而获得损害赔偿。无损害结果而仅有损害发生之现实危险者，亦可纳入损害范围而导致加害人之侵权责任，但其侵权责任形式无法及于赔偿，而仅能成立停止侵害、消除危险等预防性救济方式。

[1]杨彪.非损害赔偿侵权责任方式的法理与实践[J].法制与社会发展，2011(03)：15-32.

[2][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法 (下卷) [M].焦美华译.北京：法律出版社，2001：7.

[3]杨立新.侵权责任法[M].北京：高等教育出版社，2010：88.

[4]朱岩.违反保护他人法律的过错责任[J].法学研究，2011(02)：85-99.

[5]全国人大常委会法制工作委员会民法室.<中华人民共和国侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2010：22-23.

[6]魏振瀛.侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系[J].中国法学，2011(02)：27-37.

[7]王胜明.<中华人民共和国侵权责任法>释义[M].北京：法律出版社，2010：25.

[8]刘淑波.民法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2014：485.

[9][美]克密特·L·霍尔.牛津美国法律百科辞典[M].林晓云等译.北京：法律出版社，2008：652.

[10][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法 (下卷) [M].焦美华译.北京：法律出版社，2001:167-168.

【责任编辑：柴玮】

Three-dimensionalinterpretationofdamageintortlaw

ZhouHua

(FujianAcademyofSocialSciences,FuzhouFujian350001,China)

The traditional tort law emphasizes its function of compensation to view the damage as balance theory,so that the damage is limited to the result of the damage,that is,the adverse consequences of the perpetrator made to others.If the infringement does not cause actual damage,there will be no burden of tort liability.However,with the transition of the infringement of the damage from the balance theory to the standard damage,as well as the strengthening of the preventive function of the tort law in modern times,the damage in tort law has broken through the actual damage and developed to three-dimensional state of realistic danger,including the results of damage,activities of damage and occurrence of damage.

tort law;connotation of damage;three-dimensional interpretation

周华(1982—)，女(汉族)，湖南湘潭人，福建社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士，主要从事侵权责任法研究。

2017-06-29

D913

A

1009-1416(2017)05-081-06

法学理论研究