网络诽谤刑法规制的弊端与完善

吴佳兵(福州大学 法学院，福建 福州 350116)

网络诽谤刑法规制的弊端与完善

吴佳兵
(福州大学 法学院，福建 福州 350116)

2013年9月“两高”联合颁布的关于网络诽谤的司法解释，为打击网络诽谤行为起到了指导作用，但在立法和司法实践中仍存在一些弊端。文章借鉴国外立法和司法实践经验，认为我国应该在立法上规定诽谤罪的免责条款，并结合实际损害后果执行量化标准。同时，在司法上，适当调整诽谤罪的法定刑，增加罚金的适用，建立自诉和公诉的衔接机制，并对政府官员名誉权保护进行限制。

网络诽谤；言论自由；刑法规制

目前，我国对网络诽谤行为的刑事规制仅限于《刑法》第246条的原则性规定。2013年9月9日，最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，分别就网络诽谤的行为方式、入罪标准、公诉条件进行了具体规定。但是《解释》一经发布，在社会上引起了激烈的讨论。

一、网络诽谤行为入罪的争议

反对者认为，应将诽谤完全纳入民法规制的范畴，主张诽谤罪“除罪化”，主要基于两大理由：第一，与宪法所保护的言论自由相抵触。用刑法规制诽谤行为会导致人们不敢说话，侵犯了人们的宪法性权利，同时也不利于发挥公众的监督作用。第二，基于刑法的谦抑性。只有在其他法律难以有效规制某一违法行为时，才需要动用刑法进行调整。而诽谤行为是侵犯名誉权的行为，属于较轻的违法行为，用非刑罚化的民事制裁足以充分保护法益，无需动用刑事手段。

支持者认为，基于我国言论自由长期被压制的现状，公众可能难以理性的控制言论的适当性，因此，需要对符合诽谤罪构成要件的网络言论进行刑法规制。他们不赞同以“刑法谦抑性”这顶“大帽子”来反对网络诽谤行为入罪，因为正如我国刑法学专家张明楷教授在“网络时代的刑法适用”的演讲中所言：我们不能一味追求谦抑性原则，主张缩小刑法打击面，而应该看到国外提出刑法谦抑性的立法及司法背景，更要从我国刑法规制的范围小、入罪门槛高的实际出发。甚至还有一部分人主张，与传统诽谤行为相比，网络诽谤呈现出更多新的特点，危害更大，不仅应当定罪，还应当单独设立“网络诽谤罪”来对其进行规制。

笔者认为，用刑法规制诽谤行为有其必要性：首先，言论自由是宪法赋予公民的基本权利，但并非不受任何限制，不意味着造谣也是自由的，网络作为实现言论自由的重要载体，自然也应当遵循言论自由这一内在限制。

其次，网络诽谤行为在传统诽谤的基础上加入“网络”这个要素后，已呈现“井喷”之势，影响大且危害难以消除。尤其是“网络推手”“网络水军”“网络公关公司”等群体的出现，网络诽谤行为已经向集体化、职业化发展，严重影响了我国的网络秩序。唯有动用刑事手段进行规制，才能遏制这种不良趋势的发展。

再次，我国现行的民法制度还不能充分保护人格权。《侵权责任法》仅对网络侵权进行一般性的规定，无法提供充分的权利救济机制。虽然用民事手段规制诽谤行为可以给被害人提供经济上的救济，但过分夸大经济手段的作用，势必导致对法益的漠视，对法律的践踏。因此，草率的将诽谤罪“除罪化”并非是审慎的选择。

最后，名誉权并非不需要刑法保护，对其保护也并非一定会损害言论自由，而是由于现行《刑法》中诽谤罪的立法设计存在严重漏洞，致使其频繁成为钳制言论的工具。[1]诽谤罪与言论自由的本质关系是辩证统一的，于特定场合(对诽谤罪定罪时)不具分离性而需合理权衡并作出正确判断。换言之，二者之间存在合理平衡的支点，对此支点把握的效果如何是判断一个国家刑法健全与否的重要指标之一。[2]

二、网络诽谤刑法规制存在的弊端

随着《解释》的发布，改变了以往因缺乏具体的法律而难以有效规制网络诽谤行为的窘境。但不可否认，《解释》中部分条款仍欠缺合理性，司法实践中惩治网络诽谤行为也存在一定的问题。

(一)“两高”司法解释的不足

1．以点击、浏览、转发量作为入罪标准

《解释》第二条第一项将“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”作为“情节严重”的一种情形。该条款一经发布就在社会上引起关于网络诽谤入罪标准是否合理的探讨。笔者认为此量化标准存在以下问题：

首先，量化标准太过硬性，门槛低。网络诽谤行为传播速度快、范围广是传统诽谤行为难以企及的，量化标准太容易达到以至于每个网络信息都存在这样的风险，使得“情节严重”这个特例转化为人人皆可入罪的任意情况。

其次，点击、浏览、转发量并无法全面反映诽谤信息传播的实际范围。实际接触过诽谤信息的人数既可能多于也可能少于点击、浏览、转发数。例如，可能出现多个人同时在一个终端设备上浏览该信息，也可能是该诽谤信息被同一个人点击、浏览多次。所以，即使一条诽谤信息达到量化标准也难以衡量其是否给被害人的名誉权造成严重的损害后果。单纯的考虑一个诽谤行为是否达到量化标准会导致一些尚未造成严重后果的诽谤行为受到刑法的规制，进而导致刑法的打击面过大。

再次，通常情况下，量化标准与法益侵害程度具有正向关系，即数量越大，法益的侵害程度越大。诽谤罪作为侵害他人名誉权的犯罪，浏览、转发次数并无法说明其法益侵害程度。只有人们相信诽谤言论的内容，才会发生损害他人名誉的后果，但并非所有接触诽谤言论的人都会相信言论的内容。[3]因而，即使达到量化标准，如果大部分人不相信诽谤信息的内容，那么社会对这个人的评价就不会降低，也就不会有所谓的损害他人人格名誉权的后果发生。

最后，该条款可能存在被不法之徒滥用的危险。网络信息在传播过程中会有多种因素，有可能是该信息的内容吸引眼球，也有可能是有人利用法律的漏洞而进行的恶意传播。如现实中受雇的网络水军或网络推手为了经济利益而进行的恶意点击、转发，此时让信息的发布者承担刑事责任，有违“罪责刑相适应”原则，容易导致该条款成为陷害他人的工具。

2．《解释》第二条第三项存在的问题

《解释》第二条第三项规定：“二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的即为情节严重。”该条表明，只要行为人实施了一次诽谤行为，并因此受到行政处罚，两年内，再实施一次诽谤行为，则不考虑诽谤的内容性质是否严重，传播手段是否恶劣，损害后果是否严重，该诽谤行为都将被认定为“情节严重”。最高人民法院发言人孙军工针对该规定给出的答复是：“体现了刑法对行为人主观恶性、人身危险性的重视和评价。”

笔者对此并不认同，因为该条款涉嫌主观归罪，这与在定罪立场上主张采用“客观主义”的刑法理论不符。根据客观主义，认定一个行为构成犯罪，首先该行为必须具有法益侵害性，属于危害行为。如果一个行为不满足此要件，即使其主观恶性再大，也不应当认定是犯罪。刑法惩罚的是犯罪行为，而不是思想。该条款在评价后一个诽谤行为时，完全不考虑捏造的内容、传播的手段和所造成的损害后果。而现实生活中可能会出现多次诽谤，但对受害人的名誉权没有造成实质损害的情况，如果一律适用该条款，会导致打击面过于宽泛，是变相的“重刑化”。该条款还可能使得因诽谤言论受到行政处罚的人不敢说话，有限制言论自由之嫌。

3．未涉及处罚方面的规定

根据我国《刑法》规定，诽谤罪的最高法定刑为三年有期徒刑。但网络诽谤行为具有传播速度快、影响范围广、负面影响难以彻底消除的特点，较之传统诽谤行为而言，危害性更大。一些犯罪分子实施诽谤行为后没有受到处罚或者处罚较轻，事后仍不悔改，变本加厉，这与法律制裁不力不无关系。但此次《解释》并没有涉及量刑的规定，与传统诽谤罪的处罚没有区分，这难以体现从严打击网络诽谤行为的迫切要求和“罪责刑相适应”的刑法基本原则。为此，扩大诽谤罪附加刑的适用，施加严厉的罚款，可能对规制网络诽谤行为有一定的积极作用。

(二)司法实践中存在的弊端

1．自诉难的问题

诽谤罪是亲告罪，一般由受害人向法院提起自诉。我国《刑事诉讼法》规定，原告向法院提起自诉时，应当有明确的被告和证据。然而，在网络诽谤案件中，基于网络的开放性和隐蔽性特点，受害人往往难以凭借自身的能力在偌大的网络环境中找到散布诽谤信息的幕后真凶。再者，自诉案件需要受害人自行取证，而证据将直接决定诉讼的成败。网络诽谤案件的调查取证需要受害人拥有一定的计算机技术才能够完成对犯罪事实和证据的搜集、固定和保全，而且搜集到的证据需要达到“确实、充分”的证明标准，这对受害人来说难度非常大。

即使受害人有能力完成锁定诽谤行为人和调查取证，也可能因为无力承担起诉所要耗费的大量人力、财力和时间而被迫放弃自诉。在追诉问题上形成被害人有权利无能力、公权力机关有能力无权利的局面，以至于网络诽谤行为不能得到应有的法律制裁，进而导致网络诽谤行为愈发猖獗。

2．针对政府官员言论的过分压制

网络的普及激发了公民参与国家政治生活的热情，公民对政府的监督日益高涨。然而，一些政府官员并不能理性地对待来自公民的批评和监督，多次滥用诽谤罪中的“但书”条款对监督者提起公诉，这会在一定程度上限制民众的言论自由和监督权的行使。

三、域外有关网络诽谤行为的立法

网络诽谤问题早已引起国外许多国家和地区的重视，也形成了许多相对成熟的法律制度。

(一)美国

美国一向注重对言论自由的保护，对于网络诽谤行为的认定极为审慎，一般采取非刑罚和严厉的民事制裁手段来规制。1964年，美国联邦最高法院通过“《纽约时报》诉沙利文案”，确立了“真正恶意原则”。该原则从宪法高度为媒体批判政府官员提供了法律保障，将公职人员的个人名誉排除在诽谤法的保护之外。[4]作为互联网的发源地，美国在1996年颁布了《通讯行为准则法案》用于规制网络诽谤行为。该法案在保障公民享有言论自由的同时明确规定，对于通过互联网实施诽谤的行为人可以给予刑事处罚，而且豁免了网络服务提供商对他人在其网站上实施网络诽谤行为的责任。美国还颁布《电脑犯罪法》《联邦禁止利用电脑犯罪法》等一系列的法律对网络诽谤行为进行规制。虽然美国各州均有关于诽谤罪的刑事立法，但由于诉讼程序复杂，举证要求高，受害人更多的依靠民事救济而非刑事诉讼，以至于美国的刑事诽谤案件自70年代起已很少出现。

(二)德国

德国作为大陆法系国家的代表，对网络诽谤采取严厉的刑法防控模式，同时更加注重对国家权威、政府形象和公共秩序的维护。对于诽谤国家公职人员、公众人物等对象的处罚要重于一般的诽谤行为。《德国刑法》第187a条规定：“于集会中或散布文书或与政治性人物有关之公开生活地位之事项，而为公开恶意诽谤,足以严重损及其公众影响力者，处3个月以上5年以下自由刑。在同一前提下，犯不实之诽谤者，处6个月以上5年以下自由刑。”而第186条规定的普通诽谤罪仅科处2年以下自由刑或并科罚金。[5]德国还在1997年颁布了世界上最早的成文网络法——《多媒体法》，该法不仅规定了网络诽谤信息发布者的责任，而且也规定了网络服务提供者的责任。

(三)日本

日本对于诽谤行为的法律规制主要也是依靠刑法。对于在网络上发表言论损害他人名誉的行为，并没有单独定罪，仍适用刑法上的诽谤罪。《日本刑法》规定，只要公布足以毁损他人名誉的事实就可以构成犯罪，而不问该事实是否是虚假的，或者是否达到“情节严重”的程度。日本虽然对诽谤行为采取严厉的刑法防控模式，但也规定了诽谤罪的免责条款，即《日本刑法》第230条规定：“被告人公布的信息与公共利益有关，并且是以公益为目的而公布的，同时公布的信息是事实的，如果同时符合这三个要件，即使导致他人名誉受损也不处罚。”

四、我国网络诽谤行为刑法规制的完善

笔者针对网络诽谤刑法规制的弊端，以我国国情为基础，借鉴国外经验，提出以下建议：

(一)规制网络诽谤行为的立法对策

1．结合实际损害后果执行量化标准，规定诽谤罪的免责条款

《解释》给网络诽谤行为的入罪门槛设定量化标准，有利于司法实践的操作，但单一的量化标准并不能真实地反映实际传播范围和受众的数量，以及给受害人造成的名誉损害。因此在适用该条款时，不仅考虑量化标准，排除重复的或者恶意的点击转发，还应当结合网络诽谤行为给受害人的名誉造成的实际损害程度，考虑受害人的社会评价是否因此而严重降低来判断。具体可以结合以下因素来衡量：(1)受害人的工作是否受影响，比如被公司辞退或者丧失晋升的资格；(2)受害人的家庭生活、社会交往是否受影响，比如因为诽谤而导致夫妻离婚，或者他人拒绝与之来往；(3)是否出现第三人关于受害人不实的评价，比如在网络上出现大量关于受害人名誉的不实议论、攻击。

《解释》第二条第三项也应当考虑第二次诽谤行为是否在现实生活中给受害人的名誉造成损害，不能只考虑行为人的主观恶性。只有结合网络诽谤在现实生活中给受害人造成的损害后果来认定“情节严重”，才能防止刑法打击面过宽，避免给言论自由带来“寒蝉效应”。

同时，由于此次《解释》对“情节严重”的规定饱受争议，而“情节严重”又是判断某一诽谤行为是否构成诽谤罪的关键，可以借鉴日本的立法经验，既正面规定网络诽谤行为的入罪标准，又反面规定诽谤罪的免责条款。对公民的言论应该严格区分是“事实陈述”或者是“意见表达”，将意见性言论、批评性言论排除在诽谤罪的范围之外。针对公职人员的言论，严格把握入罪标准，准确区分诽谤行为和公民行使检举、批评、建议权的界限。

2．适当调整诽谤罪的法定刑，增加罚金的适用

鉴于网络诽谤比传统诽谤行为的危害后果更大，应当对网络诽谤行为加大处罚力度，适当调整法定刑。在原有处罚的基础上，对于造成严重后果的，如造成被害人精神失常、自杀的，应当加重其法定刑。同时，借鉴德国的做法，对诽谤罪规定主刑的同时增加罚金的适用。通过发挥刑罚惩治功能，震慑犯罪行为人，维护法律公平正义和维持良好和谐的网络秩序。

(二)规制网络诽谤行为的司法对策

1．建立自诉与公诉的衔接机制

建立一套自诉和公诉的衔接机制，当受害人调查取证困难时，公权力可以适时介入，但介入也要受到限制。从具体操作层面上讲：第一，首先要尊重受害人的选择。是否提起诉讼，是提起民事侵权诉讼还是刑事诉讼，应当给予被害人一个选择空间，国家公权力机关不能干涉。受害人只需证明某一网络诽谤信息侵害了自己的名誉权，并达到“情节严重”的程度，就可以向法院提起自诉，法院应当立案。第二，如果被害人向法院提起自诉后，又面临难以锁定具体的被告人、举证困难或证据不足等情况，可以赋予受害人申请法院调查取证的权利，但应当证明该诽谤信息所指向的是自己，同时证明网络诽谤已达到“情节严重”的程度，以免该申请权被滥用，造成司法资源浪费。

2．对政府官员名誉权保护的限制

对政府官员名誉权的保护，可以借鉴美国的做法，引入“真正恶意原则”，即国家公职人员在面对来自公众的指责批评时，即使该批评指责是不真实的，其名誉权确实受到损害，也不能轻易提起诽谤诉讼，除非能够证明行为人主观上确有恶意。国家公职人员作为一类特殊的群体，相对于普通民众，手握更多的社会公共资源，应当接受社会监督，面对公众的批评建议，应当承担更大的容忍义务。同时，对公众批评监督的言论的真实性不能过于严格，就算公众在行使监督权时存在部分失实，政府官员也有能力进行澄清，而不是一味地动用“但书”限制民众的言论自由和监督权的行使。因此，对政府官员的批评与监督，不能盲目地认定为网络诽谤行为，只要其主观上不具有诽谤造谣的故意，就应当最大限度的不认定为诽谤罪。这样既可以防止公职人员借“但书”条款打压公众言论，又有利于发挥网络监督的作用。

[1]陈珊珊.诽谤罪之省思[J].华东政法大学学报，2012，(2).

[2]陈胜，俞洁.大陆与台湾言论自由权衡下的诽谤罪比较研究[J].哈尔滨学院学报，2015，(11).

[3]陈小彪，田文军.论网络诽谤的刑罚限度——评“‘两高’关于利用信息网络实施诽谤的解释”中的相关条文[J].吉首大学学报，2015，(2).

[4]张道许.网络诽谤行为的刑法边界——兼评“两高”有关司法解释[J].中国海洋大学学报，2015，(1).

[5]钱舫，秦思剑.诽谤罪与名誉权的刑法保护[J].中外法学，1996，(2).

责任编辑：孙 畅

Criminal Regulation for Internet Deformation：Defects and Improvement

WU Jia-bing

(Fuzhou University，Fuzhou 350116，China)

The judicial interpretation of internet deformation is provided by the supreme people’s court and supreme people’s procuratorate to provide guidance for internet deformation avoidance，but there are some defects in the practice of legislation and judicial practice. Based on the study of oversea legislation and judicial practice experiences，it is believed that there should be some exceptions and quantitative standards based on consequence. Meanwhile，the statutory sentence should be adjusted with more application of penalty；furthermore，there should be convergence mechanism for private and public prosecutions and limit the scope of government official’s right reputation protection.

internet deformation；freedom of speech；criminal law regulation

2016-09-19

吴佳兵(1991-)，女，福建晋江人，硕士研究生，主要从事刑法学研究。

1004—5856(2017)05—0056—04

D924.3

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.05.014