《劳动合同法》修订的九大猜想

瞿靖扬

《劳动合同法》经过2012年对劳务派遣部分的修订，又经过几年的施行，如今，更符合和适应经济发展需要的修订已迫在眉睫。笔者认为，至少应在九个方面对《劳动合同法》进行修订。

立法宗旨应明确为“双保护”

《劳动合同法》第一条将其立法宗旨阐述为“保护劳动者的合法权益”。此为“单保护”的立法宗旨，即在实体上倾向性地保护职工的权益。其意为劳动者在用人单位是被管理者、少话语权，被视为弱势群体，因此，需要法律有倾向性地加以保护。

其实，原本立法宗旨的单保护，其用意是保护绝大部分普通劳动者。而随着社会经济的发展，有时一个企业的一位核心技术人员就可以决定该企业的存亡；再从公平合理的角度看，保护当事人即企业与劳动者双方的合法权益，更符合经济发展的需求。因此，《劳动合同法》在立法宗旨上明确为“双保护”更有利于整个社会经济的有序发展。

当然，在保护双方的合法权益的同时，立法可以对广大普通劳动者有专门的保护规定，比如：明确对孕妇、工伤职工、最普通体力劳动者等做出特别的保护。

对第九十七条进行适当增订

修法应当严谨，但《劳动合同法》的施行是针对所有劳动者、用人单位，各类现实需要明确的，必须有相应的规范性法规来加以明确。

其实，在《劳动法》《劳动合同法》施行后，原劳动部到各省高院、省劳动争议仲裁委员会都出台了有针对性的解释，从而确保《劳动合同法》在执行过程中的统一与客观公正。在此基础上，应当增加人大常委会委托人力资源和社会保障部牵头，每年对各地的规范性解释经会商最高院、全国人大办公室进行全面的释义，使得《劳动合同法》的具体施行在全国有所统一。

对无固定期限劳动合同进行相应修订

《劳动合同法》第十四条，对劳动合同的无固定期限作了相应的明确，大部分地区基本明确第二次固定期限的劳动合同终止权已转移到劳动者手里，有点类似《非诚勿扰》节目上的“权力反转”环节。

在社会经济的发展过程中，契约精神应当贯穿始终。因此，在《劳动合同法》修订过程中，如果劳动者同意，或企业与劳动者双方协商一致，所签订的固定期限劳动合同应当合法有效。至于是第几次签订的固定期限劳动合同，不应当作为是否必须签订无固定期限劳动合同的必要条件。

对现行工时制度做出必要的修订

减轻劳动强度、明确适当的工时，是国家对劳动者身心健康、休息休假权利的必要保护，其立法意图符合社会发展要求。但是，我们也应当看到，其40小时的工时标准在当初制定和修订法律时，主要是针对工业制造业、流水线、简单体力劳动而言。

如今，社会经济发生了翻天覆地的变化，企业类型也日益多样化，比如研究型企业、创意型企业，或劳动强度并不高的其他企业等等。那么，法律关于工时的规定就应当改变“一刀切”的做法，做出适应性的改变。小公司、劳动强度不高的企业、主要依靠脑力劳动的企业，在企业与员工协商一致的前提下，可适当延长工时，恢复到48小时或更长一点。

进一步明确专项培训服务期与违反服务期规定的处罚

《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”

此项规定倾向性地保护了劳动者的权益，但在现实中，用人单位却因担心培训后人才流失、无法长期留住人才而不敢加大高端人才的培训投入。因此，《劳动合同法》在修订时，应加强保护当事双方的合法权益，推动企业高端人才的培训，明确高端人才在接受培训后的服务期，以及违反服务期的规定处罚以双方在培训前的协议为准，并在服务期限和处罚金额上不受原规定的“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用”限制。

明确非全日制劳动者合法权益

笔者认为，在“非全日制用工”中增加“用人单位必须为非全日制劳动者单独申报参加工伤社会保险”的相关内容非常有必要。非全日制用工，就是我们常说的小时工或钟点工。关于非全日制用工的法规是这样规定的：非全日制用工按小时计算劳动报酬，一般每日不超过4小时、每周不超24小时的用工，可以口头订立协议，可以与多个用人单位订立劳动合同且无试用期，用人单位可以随时通知对方终止用工而无需支付经济补偿金。小时计酬不低于最低小时工资标准，不适用带薪年休假、加班加点医疗期等规定（用人单位和劳动者另有约定的除外），劳动者以灵活就业人员的身份参加基本养老和基本医疗保险等。

新的《劳动合同法》中没有就非全日制用工参加工伤保险作出明确规定。其实，早在2003年原劳动部《关于非全日制用工若干问题的意见（劳社部发[2003]12号）》就明确，“用人单位应当按照国家有关规定，为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5-10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用”。但在具体执行过程中，有些社保经办机构为非全日制劳动者单独参加工伤保险执行了该项规定，也有部分社保经办机构以种种理由，如必须五保合一等，将非全日制劳动者参加工伤保险拒之门外。

应该认识到，工伤社会保险是小险种、大问题。对全社会来讲是小概率需求，但对受伤害的劳动者及其家庭来讲却是百分之百的需要。

将带薪年休假规定列入其中

雖然《职工带薪年休假条例》与《劳动合同法》均在2008年1月1日起施行，但是，后者主要围绕劳动合同的订立、履行、终止和解除等做出规定，对于休息休假仅仅在完善单位劳动规章制度（第四条）、劳动合同订立的条款（第十七条）、集体合同（第五十一条）、对劳动合同的监督检查（第七十四条）有所表述，而进一步明确带薪年休假的规定在《劳动合同法》中根本未见。

从施行8年多的《职工带薪年休假条例》实际情况看，似乎是有条件的就执行，不想执行的也少有处罚。因《职工带薪年休假条例》施行不力，在每年少有的几个法定节假日，各饭店、宾馆、旅游景点爆棚。因此，在《劳动合同法》特别规定中增加带薪年休假的相关内容，以及不执行相关规定的处罚办法和争议渠道，相信对保护劳动者的休息休假权、增强劳动者的幸福度、均衡各地第三产业的发展都将有百利而无一害。

明确劳动关系的具体含义

《劳动合同法》在立法宗旨、适用范围、三方机制、劳动关系的建立与劳动合同的订立等条款中均讲到“劳动关系”，可具体什么是劳动关系，劳动关系的确立包含了那些内容，均无具体表述。

早在2005年，原劳动保障部就针对劳动关系作出《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》明确用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。各地在劳动争议处理、工伤认定、劳动监察执法等实际工作中均以此为核心来确定劳动关系。

在社会经济发展中，新的用工形式时有出现，比如近年来出现的电商平台等等，因此，《劳动合同法》需对“劳动关系”进一步明确。

进一步阐明“同工同酬”概念

在1995年《劳动法》施行后，曾在《关于<劳动法>若干条文的说明（劳办发[1994]289号）》中明确，“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。

上海在2009年《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见（沪高法[2009]73号）》中对“同工同酬”表述为，同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个体差异，因此，不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。

《劳动合同法》规定，“在对劳动报酬难以明确的情况下实行‘同工同酬”，但对同工同酬的内涵和外延均无进一步说明。

早在1951年，国际劳工组织第100号公约就专门制定了“男女工人同工同酬公约”，其中明确“‘对男女工人同等价值的工作付予同等报酬一词，系指不以性别歧视为基础而确定的报酬标准”。

我国《宪法》第四十八条关于妇女的权益中特别规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”

《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十四条也明确规定：“实行男女同工同酬。妇女在享受福利待遇方面享有与男子平等的权利。”

縱观每部法规的指向，均要求用人单位不要有性别歧视。所以，在明确无性别歧视的前提下，《劳动合同法》应将沪高法[2009]73号对“同工同酬”的表述完善后，上升为法律条款。 责编/张晓莉