服务期协议的性质及法律效力研究

李来原

服务期协议的性质及法律效力研究

李来原

服务期协议不是普通民事契约，也不能简单地理解为原劳动合同的附属条款，它是在吸收原劳动合同内容的基础上形成的一个新劳动合同。服务期协议涉及对劳动者自由择业权的限制，实践中用人单位可能利用其强势地位而通过签订服务期协议损害劳动者合法权益。判断服务期协议的法律效力，应坚持以合法性为基础，同时注重运用公平、诚信原则，考察其主要条款的合理性。

劳动合同；服务期协议；法律效力；特殊利益；服务期限

自《劳动合同法》颁布实施以来，作为劳动合同重要制度之一的服务期规则在全国范围内得到运用，它对于满足劳资双方的特别需求、建立及维护和谐稳定的劳动关系起到了重要作用，但由于理解不一，实践中也存在争议，甚至成为劳资纠纷的一个重要原因。已经有一些学者对服务期规则的完善问题进行了研究，不过大多是把注意力集中于服务期规则本身，而对更为基础和重要的服务期协议关注不够。现就服务期协议的性质及法律效力进行初步探讨。

一、关于服务期协议的性质

服务期协议是用人单位与劳动者签订的一种特殊劳动协议，一般会约定用人单位在劳动合同之外额外支付特殊利益，而劳动者在特定期限内不得离职，否则必须承担违约责任。服务期协议是属于民事契约还是劳动契约，是附属于原劳动合同还是独立于原劳动合同，对此学术界存在争议。有的认为服务期协议可以视为劳动合同的附属条款［1］，有的认为服务期协议属于一种特殊的双务性民事约定［2］。这两种观点都看到了服务期协议的部分特征，具有部分合理性，但对服务期协议的性质认定都不够准确。首先，将服务期协议理解为民事契约，明显不妥。与普通民事契约相比，服务期协议具有3个明显的特征：第一，签订主体是用人单位与劳动者，主体间法律地位不平等，劳动者处于弱势一方。第二，协议内容不仅有限制劳动者离职的约定，往往还涉及协议期间劳动者的待遇、工作安排等方面的内容。第三，服务期协议的签订条件及其约定条款都应符合劳动法、劳动合同法等劳动法律法规的规定，否则将会导致协议无效。可见，服务期协议在签订主体、约定内容及调整机制方面与民事契约相去甚远。其次，不宜简单地将服务期协议视为原劳动合同的附属条款。服务期协议虽然与原劳动合同相关联，但其本身具有独立性。有关工资待遇、期限、职位、社保等方面的约定，服务期协议与原劳动合同都可能不同。

笔者认为，服务期协议在性质上属于劳动合同，是在吸收、改变原劳动合同内容的基础上形成的一个新劳动合同。实践中，服务期协议有简单和详细之分。简单的服务期协议，一般只涉及提供特殊待遇（含专业技术培训）、服务期限、违约金等内容。在详细的服务期协议中，除了上述内容，往往还会有服务期间的工资待遇、职务晋升等其他劳动合同内容。服务期协议约定的这些内容都与原劳动合同约定不同，也无法被后者所涵盖，甚至可以说已经实质上替代了原劳动合同。因此可以说在约定的服务期限内，劳资双方实际上是以服务期协议内容为基础，吸收原劳动合同部分内容而形成了一个新的劳动合同。

二、关于服务期协议的效力

根据《劳动合同法》第22条第1款的规定，服务期协议的适应前提被限定在“提供专项培训费用，对其进行专业技术培训”的范围内。但用人单位基于提供解决户口、安排配偶工作、子女就学就业和提供住房等特殊待遇，而与劳动者签订服务期协议的情况大量存在。这种涉及特殊利益的服务期协议的效力认定，尚需研讨。同时，实践中许多用人单位混淆概念，以为只要提供培训就可以与劳动者签订服务期协议，从而限制劳动者离职。可见，对“专业技术培训”的认定也是判定服务期协议自身效力的关键因素之一。

（一）“特殊利益服务期协议”的法律效力

首先，对服务期协议法律效力的判断，要以劳动法律的相关规定为主要依据。用人单位给予劳动者住房、汽车、解决户口、解决配偶工作等“特殊利益”，虽然对于劳动者非常有利，但是明显不属于《劳动合同法》所言“提供专项培训费用，对其进行专业技术培训”范畴。因此，“特殊利益服务期协议”不具法律效力，不能适用服务期规则。但是，这并不意味着劳动者可以毫无代价地解除 “特殊利益服务期协议”。因为双方签订的所谓 “服务期协议”即使被裁判无效，用人单位还可以依据《民法通则》《合同法》等法律法规主张利益返还。“非培训服务期协议处理的结果与培训服务期协议的处理结果大体一致”，因为我国的服务期制度限定了违约金的补偿性，使其不具有惩罚性［3］。

其次，要看是否有承认此种“服务期协议”法律效力的必要性。择业自由权（辞职权）是劳动者的基本权利之一，受劳动法律保护。所以允许用人单位通过服务期协议限制劳动者此项权利，是因为用人单位在原劳动合同约定的付出之外对劳动者支付了额外利益、进行了投资，比如提供专项培训费用，对其进行专业技术培训。这种专业技术培训对劳动者也大有益处，提升了劳动者的专业技能及竞争力。因此，劳动者承诺为用人单位服务一定期限。这在某种程度上，是一种自愿的利益交换，满足了劳资双方的特殊需求。劳资双方在原劳动合同约定之外，通过服务期协议达成新的权利与义务的平衡。用人单位为劳动者提供诸如住房、汽车、解决户口、解决配偶工作等“特殊利益”，从而要求劳动者必须服务一定时限，本质上也是一种利益交换。这些“特殊利益”对于劳动者的价值不亚于专业技术培训，甚至对劳动者更有利。由此可见，不承认“特殊利益服务期协议”的法律效力，则有悖于公平原则。放任“特殊利益服务期协议”游离于劳动法律调整之外，可能致使劳资双方特殊需求无法满足，不利于和谐劳动关系的建立与维护。

（二）“专业技术培训”的认定

首先，《劳动合同法》第22条涉及的“专业技术培训”与《劳动法》第68条规定的“职业培训”、《就业促进法》第46条及第17条规定的“职业技能培训”和“继续教育培训”不是一个概念。“职业培训”“职业技能培训”和“继续教育培训”属于用人单位必须履行的法定义务，用人单位不能凭此与劳动者签订服务期协议，否则，协议无效。《劳动合同法》第22条涉及的“专业技术培训”是指基本技术培训之外的专门性、提升性培训，是用人单位法定培训义务以外的培训。它既可以是脱产培训，也可以是不脱产、半脱产培训；既可以是在劳动合同订立之初进行的培训，也可以是在合同履行中后期进行的培训；既可以是专门知识培训，也可是专门技能培训。

其次，应将劳动者是否受益作为判断“专业技术培训”是否适格的重要依据。劳动法律之所以允许用人单位通过签订服务期协议的方式，约束、限制劳动者的择业自由，原因在于用人单位支付了额外利益。用人单位组织劳动者进行专业技术培训，不仅自身获利，而且客观上提升了劳动者的专业技术能力，让劳动者也从中获益。因此，劳动者才自愿接受服务期协议的诸多限制。假如这种培训只对用人单位有益而对劳动者无益，劳动者的“自愿”就只是为了保住工作的无奈之举，对劳动者择业自由的限制便失去了正当性基础。有学者认为，应该借鉴德国的做法，将劳动者是否可以从培训中获得某种经济利益作为判断标准之一［4］。对此笔者深表赞同。立法应该明确将劳动者是否受益作为衡量“专业技术培训”是否适格的基础条件之一，并以此判断服务期协议的法律效力。

三、服务期限条款的效力判断

服务期限是服务期协议的核心条款，对于劳资双方都十分重要。法律没有对服务期限的长短作出具体限定，而是交由劳资双方自主约定。那么，这是不是意味着劳资双方可以通过服务期协议对服务期限完全自由约定？有学者认为，对于任何一方以服务期过长的约定无效或可撤销的主张，均应不予支持［2］。笔者认为，这种观点主要是立足于协议双方为平等的合同主体，而忽视了劳动者的实质弱势地位，不利于保护劳动者的权益。

（一）合理性审查的必要性

立法者可能是基于当事人意思自治的考量，未对服务期的期限长短加以限制。服务期协议的签订主体是用人单位与劳动者，内容涉及对劳动者择业自主权的限制。用人单位在签订服务期协议时，完全可能利用对服务期限设置的便利而损害劳动者合法权益。“东航返航事件”就说明，强势如掌握飞行技能的飞行员也要依靠绝食来维权［5］。因此，在服务期限部分，仍有依据公平、诚信原则进行合理性审查的必要，防范用人单位利用服务期而损害劳动者合法权益，造成劳资双方权益严重失衡。

（二）合理性判断的依据

根据公平、诚信原则，对服务期限的长短应该根据多种因素来进行综合判断，体现用人单位的付出、劳动者的收益及行业特征差异。服务期限的长短应该与用人单位的付出成正比，与劳动者的收益程度直接挂钩，同时反应行业特点。法律应该为服务期限确立一个底线，即规定最长服务期，防止用人单位利用自身优势设置过分夸张的服务期限，变相长时间限制劳动者的择业自由权。当然，对服务期上限的规定应该考虑到行业差距。比如可以规定：普通行业的服务期最长为5年，特殊行业最长不得超过15年。

（三）服务期限未约定或约定不明的协议效力

服务期协议没有对服务期限进行约定，对此应该如何处理？有学者认为，应视为用人单位放弃了要求劳动者额外承担服务义务的权利，这个时候，服务期限与劳动合同期限一致；或者一般可以确定为5年［6］。笔者认为，这种处理方式仍存在缺陷。第一，按照原劳动合同期限计算服务期限，可能无法操作。在无固定期限劳动合同中，服务期限如何确定？难道认为服务期限也是不固定的？第二，劳动合同千差万别，不同的劳动关系主体的诉求也是相去甚远。不考虑这些差异，直接将服务期限规定为5年，缺乏合理性。

服务期限的约定是服务期协议的核心内容之一，是确定限制劳动者择业自由权时间长短、计算分摊培训费用的依据，亦是裁判服务期协议合法性、合理性的重要依据，应属于服务期协议的必备条款。对于这类服务期协议的法律效力的判断，应该按照以下思路进行：首先，允许劳资双方自愿协商补充。服务期协议毕竟是在劳动法律限度内当事人自主签订的，尊重意思自治，应该允许劳资双方通过协商予以补充完善。其次，如果无法达成意思一致，则应认定服务期协议无效。服务期限条款是服务期协议的核心必备条款，缺少必备条款的协议不应具备法律效力。

四、违约金条款的效力判断

综合《劳动合同法》第22条第2款及《劳动合同法实施条例》第16条的规定，我国的服务期违约金有这样几个特征：第一，服务期违约金在性质上属于补偿性违约金，不具有惩罚性。这是由劳动合同的特殊性决定的。第二，服务期违约金有法定上限，即不得超过用人单位的实际付出，具体计算时还要按年度分摊。第三，违约金的合理性由用人单位承担举证责任，因为费用的支付凭证等证据材料掌握在用人单位手中。

法律虽然作了上述限制，但实践中还是出现了令人惊叹的高昂服务期违约金主张。比如在东航云南分公司与该公司机长郑志宏之间的劳动争议中，东航就提出了1 257万元的巨额违约金［7］。有学者建议，应该对服务期违约金设置一个上限，如以劳动者12个月平均工资为限［8］。笔者认为，法律已经将服务期违约金限制为补偿性，并且明确规定了分摊原则，如果再规定违约金上限，对用人单位明显不公平。此外，不同行业及用人单位的情况也不一样，不同岗位的专业技术培训所需费用也存在较大的差距。立法设置统一且合理的违约金上限，不具可行性。对于天价违约金的问题，只要裁判机构严格按照法律规定的“补偿性”及“年度分摊原则”进行审查，完全可以妥善解决此类纠纷。

最后，在进行服务期违约金约定效力审查时，需要特别注意用人单位“告知义务”的履行情况。服务期违约金的约定直接决定了将来劳动者辞职的代价，是对劳动者择业自由权最直接、最有力的限制，加之培训有关资料都由用人单位掌控，因此，用人单位必须严格按照诚信原则的要求履行 “告知义务”。签订服务期协议之初，用人单位必须将违约金的数额及算法明确无误地告知劳动者，让劳动者能够基本确定违约金的数额，以评估风险，做出理性选择。如果协议中只是含混地规定“返还培训费用”，而在发生争议时却提出远超劳动者预期的天价违约金，则有悖于诚信原则，涉嫌欺诈。违约金的约定效力受到质疑，劳动者有权请求裁判机构予以解除或撤销相关约定。

五、结语

综上所述，服务期协议不属于普通民事契约，也非原劳动合同的附属条款，而是在原劳动合同基础上形成的一个新劳动合同。对服务期协议效力的判断，应该围绕服务期协议的具体约定，既要考察协议的整体效力，也要考察协议具体约定条款的效力。在坚持以合法性为基础进行效力判断的同时，还要注重运用公平、诚信原则进行合理性考量，填补漏洞、纠正失衡。立法部门应及时修改和完善服务期协议相关法律规定，让服务期协议发挥其应有的作用。

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[5]向郢，袁小娟.东航返航事件来龙去脉[N].南方周末，2008-04-17（3）.

[6]周国良，俞里江，李红.劳动合同与培训服务期协议的法律分析（上）[J].中国劳动，2013（4）.

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（编辑：米盛）

D922.5

A

1673-1999（2015）12-0018-03

李来原（1980-），男，硕士，合肥职业技术学院（安徽巢湖238000）基础部思政教研室讲师，研究方向为劳动及社会保障法。

2015-09-22