私营企业服务期协议法律风险防控审计研究

冀 硕

（南京审计大学,江苏 南京 211815）

员工是企业生产的活力源泉，作为一种可再生资源，企业对员工的投入最为划算。习近平总书记曾指出，要加强对内部审计工作的指导和监督，充分调动内部审计与社会审计的力量，增强审计监督合力[1]。随着新时代人才竞争愈演愈烈，企业人力资源的投入也主要集中在员工身上，具体表现为对本企业员工的培训及对其他企业优质员工的吸引。人力资源审计是相关审计人员通过对企业开展人力资源活动的监督与评价，以促进企业提升人力资源的管理水平和减少法律风险的经济监督活动。

但是在人才争夺的时代，企业在人力资源的管理过程中出现了新问题，如在服务期协议中，企业为员工付出的特殊利益如何计价，对劳动者进行的培训无法满足现时工作的需要，高薪聘请的人才不能为企业创造预期利益，以及经过培训拥有较高劳动溢价能力的劳动者离职时如何平衡劳资双方之间的利益关系等[2]。这些都是企业进行合同审计时需要考虑的新问题，同时也给审计监督带来新的挑战。作为经济监督中流砥柱的审计，需要加强服务期协议约定的审计监督，加强对用人单位付出利益的计价和劳动者离职时提供的劳动价值进行衡量式的审计监督，以保证服务期协议在劳资双方之间的真实性和公允性。因此，笔者对服务期协议审计中可能具有的风险和对应的管控措施进行分析，期望劳资双方之间的服务期协议能够合法、合规，并尽可能地减少用人单位的损失。

1 企业开展服务期协议审计的价值考量

服务期协议作为一种约束手段，对于用人单位来说有着重要作用，用人单位可以用服务期协议留住或吸引一大批高端劳动者，这不仅可以保障企业的持续盈利性，还可以维护劳资双方的共同利益。企业人力资源管理活动具体包括薪酬和福利、培训和发展等，其中审计的重点体现在是否符合法律规定和企业规章制度[3]。服务期协议作为企业留住人才的法宝在人力资源管理过程中发挥着重要作用，开展服务期协议审计具有必要性。服务期协议审计是指审计人员使用有关审计手段，对劳动者和用人单位之间签订的服务期合同进行全方位的审计，其目的在于识别审计风险，并以此采用相应的措施来保障服务期协议的合法、合规，从而降低企业用工风险和资金与人才流失的一种审计方式。

1.1 服务期协议需劳资双方付出对价利益

劳资双方之间的对价体现在用人单位付出的利益和与劳动者约定的服务年限之间的平衡上，至于当事人之间是以多少利益换取多长服务期限，二者可进行讨价还价式的约定[4]。用人单位为了持续获得更大的利益，往往会培养人才或者吸引人才，但同时为了留住人才还需要靠服务期协议的约定，这种约定实质是用人单位用额外的利益购买了劳动者在一定年限的服务期。这种服务期限与劳动合同约定的工作年限不同，其最大的区别在于服务期限强调的对价性，即如果劳动者违约需要承担违约责任，需返还用人单位所剩余劳动期限对应的物质或者经济利益。但由于用人单位付出的特殊利益无法用经济衡量，这种对价在实际操作中不易把握，用人单位的利益付出与劳动者的工作年限之间的平衡也需要一个综合性的判定。总的来说，这些对价性的关系需要企业进行综合性的内部审计，在确保约定合法的同时也要降低用人单位付出利益受损的风险。

1.2 服务期协议有利于劳资双方互利共赢

服务期协议实质是一种互利的约定，一方面，为了增强企业竞争力并赚取更多的利润，用人单位会想方设法地获得高素质劳动力，此时会有两种途径。第一种是自己培养现有的员工，使其经过培训后获得较高的劳动溢价能力，或用较高的利益留住本单位的骨干员工防止其跳槽；第二种是通过外部吸引，以较高的利益吸引其他企业的高素质劳动力。当用人单位留住、培养及吸引了众多优秀劳动者后，该企业的综合竞争力较强，从而能够获得持续盈利。另一方面，劳动者遵守在一定期限内不离开企业的约定，就可以获得额外劳动溢价能力的提升、户口或高薪等特殊的在劳动合同之外的利益。双方之间的利益都可得到满足，实现互利共赢。但是为了劳资双方之间的共同利益能够得到保障和维护，针对服务期合同进行的审计不能缺位，一个想要持续发展并建立良性用工关系的企业会重视服务期协议的规范性。没有经过审计的服务期协议，其规范性往往也得不到保障，企业的发展和劳资双方之间的和谐劳动关系也会因此受到影响。

2 服务期协议审计中的风险识别

针对服务期协议进行审计的主要工作，就是识别劳资双方之间服务期协议的签订、履行及解约过程中存在的风险，以及这些风险将会对企业产生的影响，最后应采取怎样的措施将这些风险降低到企业可以接受的程度。因为人力资源审计报告的关键在于向管理者提供相关运营风险，以及对企业进行战略性支持等信息[5]。所谓服务期协议审计中的风险识别，是指在对服务期协议进行审计时要全面发现服务期协议所存在的法律风险，并对该法律风险要进行综合性分析，将其成因、危害和应对措施反馈给企业，以加强用人单位的内部风险管控。

2.1 服务期协议约定内容违法风险

服务期协议内容是否有违法性约定，是企业开展人力资源内部审计时审计相关合同的重要内容。根据《劳动合同法》第22条的相关规定，法律仅承认劳资双方进行专业技术培训约定的服务期协议。但是经过对南京市近五年的有关服务期协议案例判决文书（如图1所示）可知，劳资双方之间约定服务期协议的内容已突破法律的限制，这些关于服务期协议的约定在企业中较常见，虽然超出了劳动法律的范畴，但是法院却还是认可其服务期协议的性质。

图1 服务期协议分类

审计人员在对服务期协议进行审计时，需要注意到服务期协议的特殊性和订立的合法性，并要求企业在与劳动者订立服务期协议时，要使劳动者获得劳动合同之外的特殊利益，且这种利益具有单独性而不具有普遍性。比如不能以劳动者正常的晋升和要求劳动者先行支付的押金约定服务期，对于劳动者进行的普遍性培训和节假日的福利不得约定服务期，同时保证服务期协议不得违反公序良俗和法律的强制性规定，要经过双方的协商，这些都是对服务期协议进行审计的关键内容。

2.2 服务期协议约定程序违法风险

服务期协议是经过劳资双方共同协商所约定的对价性协议，故在双方订立服务期合同时需体现协商性，不能是用人单位单方面的制定格式条款。因为法的生命之一是程序，服务期协议的约定也需遵守程序的规定。因此，在对服务期协议进行审计时要重点审计劳资双方之间协议程序合法性问题。在服务期协议的约定中，劳动者所承担的是对自己择业自由权的限制，而用人单位所承担的仅是特定利益的付出，以利益对比择业自由本就不公平，如果再限制劳动者关于双方对价的协商则更不具有合法性与合理性。若不遵守这一协商程序，最终换来的是无效的服务期协议，劳资双方之间的利益也会因此而受到损失。

但实际中，个别企业不知晓程序性规定，在制订服务期协议时缺乏劳动者参与协商的法律程序，最终由于违法而导致服务期协议无效。在实务案例中，用人单位对于服务期合同的制定符合程序性规定具有举证责任，如果用人单位不能证明劳资双方之间在签订服务期协议时经过协商，会因此而承担不利的法律后果。所以，审计人员在对相关合同进行审计时，对于程序性问题需要重点关注，审计出相关问题时要及时督促用人单位进行解决。

3 服务期协议审计中的风险管控措施

服务期协议审计中的相应措施需要运用风险导向审计理念，风险导向审计理念是指审计人员不仅要对审计过程中所出现的风险进行准确识别和评估，还需要采取相应措施使审计出的风险降低到企业可以承受的水平。因为风险可能随时发生，比如法律风险、市场风险、财务风险和运营风险等，所以审计人员要进行准确识别、评估及应对[6]。因此企业要通过审计人员所进行的企业内部人力资源和合同审计，找出企业本身在签订服务期协议和人事管理等方面的缺陷和不足，进而采取针对性的管控措施，将服务期协议签订、履行和解除过程中所可能存在的风险都减低到企业可接受的范围之内。

3.1 严格保证服务期协议适用范围的合法性审计

为了保证劳资双方之间签订的服务期协议符合法律规定，审计人员需重点关注服务期协议的适用范围及程序的合法性与合规性，以确保服务期协议不因违反法律的强制性规定而无效。

审计人员在对服务期协议进行审计时需要区分服务期协议的类型，劳资双方之间签订的服务期协议大致可分为3类，第一类是完全按照劳动合同法规定，即用人单位为劳动者提供专业技术培训而约定的服务期协议，这种类型的服务期合同符合法律规定，实务应用中并无服务期性质争议，是风险指数最低的服务期协议。第二类是超出劳动法规定内容，但符合民事法律约定并使得劳动者真实获利的服务期协议，该种服务期协议在实务中应用最多，比如用人单位以稀缺的城市户口、住房、安家费、高薪及资助劳动者提升学历等各方面事由与劳动者签订服务期合同。对服务期合同审计的目的是提升劳资双方之间关于服务期对价约定的满意度，达到一种合理性质的民事约定，进而有利于双方的互利共赢[7]。这种类型的约定是否具有服务期合同的效果在实务中存在争议，但是法院即使不承认服务期协议的性质，也并不否定劳资双方之间形成的民事契约关系，且以上图的案例可知，大部分法院认可这种类型的服务期协议性质。所以审计人员在对企业准备以第二种类型约定服务期协议时要重点审计并提醒企业：第一，该种类型的服务期协议性质可能不会被法院支持，但约定内容并非全部无效；第二，服务期协议的约定内容要使得劳动者能够真正获利，表现为劳动者劳动溢价能力的提升或者物质、经济利益的增加，否则约定内容可能被认定无效；第三，用人单位不能以劳动者正常的晋升机制约定服务期，即用人单位给付的内容需为劳动合同约定之外的内容。第三大类服务期协议表现为企业事先要求劳动者先行支付一定数额的押金，待约定的服务期满后将押金退还给劳动者，这种类型的服务期约定完全是无效的，并违反劳动法律规定，因此审计人员要及时劝阻此种类型的服务期合同的成立。

3.2 遵守服务期协议适用程序的合法性审计

审计人员要注重对服务期协议订立程序的审计，程序的合法是内容合法生效的重要前提，企业在与劳动者签订服务期协议时需按照法律的规定履行相应程序，审计人员也要严格审计用人单位在与劳动者签订该协议时是否遵守了相应的程序。服务期协议作为一种具有劳动法和民法双重法律性质的特殊契约，在制定的过程中要体现经过双方协商的程序。因为服务期协议作为用人单位以一定的利益付出购买劳动者相对应的服务期限，具有较大的主观性，这种协商一致的约定使得劳资双方之间的利益都能够得到相应的保障。但如果未能体现双方协商一致，则会表现为用人单位单方以格式条款的形式与劳动者签订服务期协议，比如用人单位可能会认为一百万能够购买劳动者20年、30年甚至直至退休的劳动年限，这样不仅会造成服务期协议约定不清，还会严重损害劳动者的合法权益。所以审计人员应当严格审查服务期协议是否为用人单位单方制定的格式条款，如果是，那么要及时告知用人单位这种违法的约定会导致合同无效的后果，并建议签订协议时要与劳动者对约定内容进行充分协商，以保证服务期协议的合法与合规。

3.3 降低服务期协议诉讼风险

审计人员要审查出劳资双方签订服务期协议可能面临的风险，这种风险包括用人单位利益受损的风险、劳动者离职的风险及最重要的诉讼风险。企业的诉讼风险表现在以下3个方面，第一是法院不承认劳资双方所约定的服务期协议的性质，从而会影响协议所约定的内容；第二是协议订立过程违法，导致服务期协议无效；第三是劳动者提前离职，违约金约定内容违法及不能补偿用人单位付出的利益风险。因此，审计人员需要对以上3种可能存在的风险进行综合性审计分析，找到风险出现的原因、类型及针对性的管控措施。

审计人员需严格审计协议中可能存在的上述3种诉讼风险，并采取对应措施使风险降低至可接受范围。第一，建议企业仅为劳动者提供专业技术培训时与劳动者签订服务期协议，这种类型的服务期协议符合劳动法规定，实务中并无争议，事业单位要保存支付劳动者相关培训费用的证明；第二，若用人单位坚持以户口、住房等与劳动者签订服务期合同，审计人员应当及时告知用人单位潜在的风险，为规避该风险则需要劳资双方按照法定程序经过系统协商，只要双方形成这种对价民事约定并自愿签订，那么可能存在的诉讼风险较低。但该种类型的服务期协议要注重保存劳资双方之间协商一致的证明材料，以及用人单位确实是按照协议约定向劳动者给付了相应利益的证明材料；第三，双方约定的内容要体现在增强劳动者的劳动溢价能力或是其他物质、经济利益，而且要具有特定性和外部性，即不能针对所有劳动者以及不能是劳动者在企业内经过正常工作就能够轻松获取的内容。审计人员如果发现用人单位存在约定内容未能体现上述要求应及时建议更改，否则将会发生协议无效的后果；第四，实践中审计人员要着重审查违约金约定的范围是否包括劳动报酬，以及具体违约金额是否与服务年限相关联。因为法律规定劳动报酬不属于赔偿的范围，且赔偿的金额是随着劳动者履行服务期的时间增加而等比例递减[8]；第五，审计人员除了审查程序和内容是否合规外，还需要检查企业是否保留了相应的证据，比如劳动者参与协商的证据及用人单位给付利益的证据。因为用人单位具有举证责任，若缺失这些证据或报酬证据不完整则可能就会面临败诉的风险。总之，审计人员在对以上内容、程序及证据材料进行审计时要严格要求，发现问题时要及时建议用人单位采取措施以降低风险。

4 结语

审计对于用人单位来说是一种内部控制机制，因为审计与控制之间具有特定的联系，审计就是为了控制而生。内部控制与内部审计之间是相互促进和相互需要的，两者结合有利于降低审计风险，可为企业的发展保驾护航[9]。因此，无论是风险导向还是制度导向等审计模式，在理论和实务中都需发挥审计的控制作用。服务期协议作为用人单位与劳动者签订的一份重要的合同，因其特殊性，审计人员要严格审计该合同的内容、程序等，这要求审计人员要掌握除审计之外的如劳动法和人力资源等方面的知识，以更好地审计出企业可能存在的风险，保证劳资双方之间签订服务期协议内容和程序的合法性，引导企业合法合规运行，实现可持续发展。