论经济法的学科属性及定位——以部门法的划分及属性为视角

蹇璧依

(中南大学 法学院，湖南 长沙 410083)

论经济法的学科属性及定位
——以部门法的划分及属性为视角

蹇璧依

(中南大学 法学院，湖南 长沙 410083)

经济法能否独立于行政法、民商法等学科，是否可作为部门法的分支，需要我们更多地从经济法与其他学科的区别与联系来考察。学界虽对经济法与行政法、民商法等关系有较多梳理，但较少从部门法的划分及属性的视角来探讨。部门法的划分标准应坚持一元论，还经济法独立的规范空间；部门法的利益取向应做精细化分析，经济法主要是社会本位的法；部门法的品格属性需要进一步凝练，经济法的内在规定性是倡导性的法律集合。

经济法；民商法；行政法

经济法与行政法、民商法等学科之间的“地盘之争”，是新中国法学界的一大焦点，伴随着经济政策和法学理论的发展起起落落，逐渐形成了相对明晰的合理划界。由于计划经济的盛行，建国以来至1980年代，我们一直奉行的是经济法帝国主义，经济法的概念历经了“全”“大”“小”“无”等多种界定。[1]1980年代改革开放以后，法学界开始流传民法帝国主义，虽然行政干预一直是中国社会主义建设的主旋律，但行政法真正引进却是1980年代以后的事情，逐渐形成了“平衡论”“控权论”“管理论”等基础理论，也是一门比较年轻的新兴学科。为此，关于经济法与民法的关系、经济法与行政法的关系、经济法的独立性等问题开始凸现在人们眼前，成为亟需解决的理论难题。

一、经济法的划分标准：一元论、二元论还是多元论

部门法或称为法的部门，是指一个国家根据一定的原则和标准划分一国现存全部实定法规范的总称。它是法律体系的有机组成部分，也是法律分类的一种形式。关于部门法的划分，学界产生了一元论、二元论和多元论等多种学说。一元论，也就是“单一标准”说，即以法律所调整的社会关系或利益作为标准，这种学说的优点在于坚持了部门法划分标准的统一性，不存在彼此交叉重叠的现象。二元论，即主张法的部门的划分主要是依据两个标准，一个是调整对象，一个是调整方法，前者是主要标准，后者是辅助标准。目前二元论是我国法学界划分部门法的通说，但这种学说持双重标准，必然导致在一些场合各部门法之间会有交叉，破坏了形式逻辑的清晰之美。多元论，即主张划分法的部门要综合考虑多种因素，可以社会关系为主，兼采价值取向、功能定位、调整方式、手段等其他因素。还有人提出，部门法的划分要坚持三个原则：一是整体性原则；二是均衡原则；三是以现行法律为主，兼顾即将制定的法律。

经济法与行政法、民商法等学科之争，其实质就是经济法是否可以作为独立的部门法存在的问题，这涉及到部门法划分的体系问题。如果在部门法的体系中，有经济法的自有的规范空间，则经济法应当单列；[2]如果在部门法的体系中，经济法的内容被行政法或民商法所归并，则经济法不应当独立为部门法。上文已对一元论、二元论和多元论的划分标准，做了简要的评述，笔者认为应坚持单一标准说，这样部门法之间才不会有纠缠不清的领域之争，才会做到泾渭分明。从经济法的规制对象来看，漆多俊认为经济法是国家调节社会经济之法，调整对象是在国家调节社会经济过程中所发生的各种社会关系[3]；李昌麒认为经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称[4]；杨紫煊认为经济法是调整在国家协调经济运行的过程中发生的经济关系的法律规范的总称[5]。从这些渐成共识的论断中，我们发现经济法有着不同于传统行政法和民商法的调整范围，行政法调整的是行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系以及行政主体内部发生的各种关系，而民商法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系。[6]因此，按照一元论的划分标准，无论经济法与行政法之间的关系，还是经济法与民商法之间的关系，都是清晰明确的。

但以王克稳为代表的学者认为，在市场经济条件下，国家干预经济的本质是行政权起作用，凡基于国家行政权作用所形成的社会关系本质上都属于行政关系，为行政法的调整对象，因此以国家干预经济所形成的经济管理关系作为调整对象的经济行政法在法律属性上是部门行政法。从他的论述中，我们可以发现，他在划分部门法时实际上引入了调整方法作为标准，也就是将行政权干预经济的特殊方法来作为划分标准，通过调整方式来定义调整对象，这样毫无疑问会造成经济法和行政法的重叠拉扯、不清晰。同样的现象也存在于经济法与民商法的学科之争当中。鉴于此，如果我们只按照一元论来划分部门法，摒弃二元论和多元论的做法，经济法和行政法的关系是相互独立，各辖一域的。

二、经济法的法益取向：公益、私益抑或社会法益

何为法益，法益其实就是法律上之利益。追本溯源，“法益”这一概念最早是由伯恩鲍姆提出来的，其旨在反驳质疑费尔巴哈将犯罪视为侵犯“主观权利”的观点。[7]费尔巴哈认为，犯罪行为不只是违反了“法律”，更重要的是侵犯了受害人的权利。伯恩鲍姆则指出，该观点虽然可以解释诸如杀人等传统犯罪，却无法从权利的视角对一些并未侵犯任何个体权利的行为作出合理的解释，比如“反伦理和反宗教”罪。由此，他提出了“法益”的概念，试图取代费尔巴哈的“权利”概念。

法益是法在利益保护上的出发点和归宿，既以不同利益关系的客观存在为前提，又包含法律创制者的主观出发点和立场。关于法益的分类，有公益和私益的两分法；有国家的法益、社会的法益、个人的法益的三分法。比如，美国的法社会学家罗斯科·庞德就将利益分为三大类：个体利益、公共利益(国家利益)和社会利益。我们知道传统的公法和私法分立的划分有“主体说”“利益说”“性质说”和“应用说”，其中“利益说”与部门法的法益取向十分契合。[8]在部门法中，行政法是典型的公法分支，是以维护公共利益为主要目的的；民商法是典型的私法分支，是以保护个人或私人利益为依归的；经济法则横跨公私法两域，既有维护公共利益的反垄断法和宏观调控法，又有倾向保障私人利益的消费者权益保护法和劳动法，因此学术界有人将经济法的调整范围认定为“第三法域”，即以保护社会利益为本位的社会法。正是因为民商法、行政法和经济法存在着保护法益的本质区别，才出现了法律的法益取向差别，这些不同取向的法律归集在一起，就形成了相互区别的部门法。

罗豪才认为，行政法一方面为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力，并维护这些权力有效地行使，以达到行政目的；另一方面，又必须维护公民的合法权益，强调行政公开，重视公民的参与和权利补救，以及对行政权的监督。从这些不可偏废的行政法机能中，我们可以知道行政法既是赋权法，要维护公权力的行使；又是限权法，要约束公权力的行使。这里隐含的法律诉求实际上就是公益的保护。民商法学界的通识是，民商法维护的法益是私法益，是平等主体的自然人、法人及其他组织之间相互交易的私人利益，具有不同于公法益的私属性。而经济法则不同，它维护的更多地是作为不同社会形态的共通部分，即颇具“中立”色彩的社会法益。按照漆多俊教授的“三三理论”，市场规制法维护的社会竞争秩序和消费者利益，反对垄断和不正当的限制竞争；宏观调控法维护的是社会的整体经济利益和公共福祉，包括社会保障、社会优抚、价格秩序等；国家投资经营法是由国家直接参与经营的方式以消除负外部性的经济现象，提供满足公共利益的产品。[9]可见，经济法是在当前社会结构失衡、收入分配不合理的背景下，对利益资源的再分配法。而经济法的逻辑展开都是按照社会法益来进行的，其目的和宗旨都是维护社会利益的，不同于以控权和限权为目的的行政法。

三、经济法的品格属性：强制性、任意性还是倡导性

法的本质和属性问题向来是法学研究的一个核心概念，对法性质的不同认识，是划分法学流派的主要依据，也涉及划分部门法的重要原则。部门法之所以各有区分，又各自成集，这说明部门法内部是具有很多共性的，每个部门法都有其自己独特的秉性和品格，而部门法与部门法之间则是具有一定的差异，相互之间的法律规范的属性是不同的。只有正确认识了部门法根本性质，才能正确和深入地把握部门法的精髓，明确其存在的目的，其价值追求和本身的价值之所在，同时也能在制度的层面更好地理解符合运用的具体法律制度。

根据马克思主义哲学观点，我们知道本质是一事物区别于他事物的根本属性，是事物的根本性质的集合。“质，作为存在着的规定性，相对于包括在其中但又和它有差别的否定性而言，就是实在性。否定性不再是抽象的虚无，而是一种定在和某物。否定性只是定在的一种形式，一种异在。这种异在既然是质的自身规定，而最初又与质有差别，所以质就是为他存在。也即定在或某物的扩展。质的存在本身，就是对他物或异在的联系而言，就是自在存在。”[10]作为部门法的经济法之所以与作为部门法的民商法、行政法存在差异，相互独立，也是源自于相互之间的内在规范属性的不同和质的差别，它们集中表现为强制性、任意性还有倡导性等方面。

根据法理学的通说，法律规范依据权利、义务的刚性程度，可以划分为强制性规范和任意性规范。但经济法的出现，以独立的姿态打破了这种旧的分类，漆多俊教授提出经济法还存在倡导性规范，这是有别于强制性规范和任意性规范之外的第三种规范形态。从部门法的内在品性，我们知道行政法是刚性法，是用法律的强行性规范来约束权力的行使，虽然存在行政指导行为，但更多是调整行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系和内部行政关系，主要是“控权法”[11]；民商法则是一部柔性法，允许自然人、法人和其他组织以自己的意思表示达成民事法律行为，形成民事法律关系，更多是任意性的规范，法不禁止即可为，主要是“赋权法”；而经济法不同于行政法严守“权力法定”的原则，也不同于民商法的“权利推定”的逻辑，而是以国家调节和有限干预的形式介入到整体的社会经济生活当中，更多地是以宏观指导、微观引导、中观促导的方式来规范和调整，是以奖惩作为独特的经济法责任形式的倡导式做法，贯穿或者说作用于政治国家与市民社会之间的第三法域中。[4]可见，行政法更多地是强制性，蕴含着强烈的人权理念和民主政治的法治主张；经济法更多地是倡导性，强调宏观调控和市场规制的经济政策，折射的是强烈的科学精神和经济规律的价值光芒。

四、结 语

经济法与民商法、行政法的争议延续了几十年，一直伴随着经济法的成长，它关系到经济法能否独立，能否作为一门部门法存在的问题。从部门法的划分标准及属性的角度来审视经济法与行政法、民商法的关系，尤其是从传统部门法划分理论的反思、公私法的反思及其功能定位等方面进一步界定和厘清经济法与其他学科的区别，有着重要的意义。虽然还可以从经济法与行政法、民商法产生的基础、背景，调整的方式、侧重点等多角度予以分析，但囿于篇幅和前人已有大量研究，在此不赘述，希望能给部门法的区分理论带来新的思考。

[1] 肖京.经济转型、经济创新与经济法的“刚柔并济”[J].法学论坛，2017(1).

[2] 杨紫烜.经济法学发展中的理论问题研究[J].财经法学，2016(4).

[3] 漆多俊.转变中的法律——以经济法为中心视角[M].北京：法律出版社，2007：202.

[4] 李昌麒，岳彩申，叶明.论民法、行政法、经济法的互动机制[J].法学，2001(5).

[5] 杨紫煊.经济法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2004.

[6] 王新红.走出“陷阱”：经济法与民商法、行政法关系新论[M]//张守文.经济法研究.北京：北京大学出版社，2010.

[7] 黑格尔.小逻辑[M].贺麟，译.北京：北京大学出版社，1986:205.

[8] 史际春，邓峰.经济法总论[M].北京：法律出版社，1998.

[9] 李昌庚.新路径视野下的经济法与相关部门法学关系[J].理论与现代化，2007(3).

[10] 郑岳峰.从经济的国家调节到利益的社会再分配[J].河北法学，2008(8).

[11] 刘剑文，魏建国.也论经济法与行政法的关系[J].华东政法学院学报，2003(5).

(责任编辑：胡先砚)

OntheSubjectAttributesandPositionofEconomicLaw:FromthePerspectiveoftheDivisionandAttributesofDepartmentalLaw

Jian Biyi

(SchoolofLaw,CentralSouthUnivercity,ChangSha,Hunan410083,China)

There is a need to examine from the differences and relations between economic law and other subjects as to whether economic law can be independent of the administrative law, the civil and commercial law, etc., and also whether it can be a branch of departmental law. Previously the academic circle made numerous researches on the relationship between economic law and administrative law and also civil and commercial law, but scholars seldom discussed about it from the perspective of the division and the attributes of departmental law. The division of departmental law should adhere to monism theory so that there will be sufficient independent space for economic law. The interests of departmental law should be analyzed in details, and economic law is mainly the social standard. In reality the attributes of departmental law need to be more concise and the inherent provisions of economic law should be muster of advocacy.

economic law; civil and commercial law; administrative law

D912.29

A

2095-4824(2017)05-0115-04

2017-08-15

蹇璧依(1993- )，女，湖南长沙人，中南大学法学院硕士研究生。