关于我国联合体共同投标法律制度中几个问题的思考

张炳文

（天津昭元律师事务所，天津 300191）

关于我国联合体共同投标法律制度中几个问题的思考

张炳文

（天津昭元律师事务所，天津 300191）

本文主要对我国联合体共同投标法律制度中存在的一些问题进行了探讨。文章认为，应当允许自然人参加投标联合体；对联合体的资质要求不同于独立投标人的要求，应按照等级较高的单位确定联合体的资质等级；另外还探讨了联合体中可能涉及的限制竞争等问题。

联合体共同投标；资质要求；限制竞争

对于联合体共同投标问题，我国的《招标投标法》第31条、《建筑法》第27条、《政府采购法》第24条都有相应的规定。就这三部法的关系而言，《政府采购法》与《建筑法》都与《招标投标法》相关。大多数国家都将招标投标纳入《政府采购法》的范畴，但我国采用了并行的立法模式，《招标投标法》主要适用工程建设项目，在政府采购中对工程进行招投标的也同样适用招标投标法。《建筑法》也有类似规定，在建筑工程领域的招标投标，如果《建筑法》没有规定的，应适用招标投标法律的相关规定。可见，对于联合体投标问题，虽然有三部法律调整，但仍是以《招标投标法》为中心。本文主要是探讨我国现行法律体系下联合体投标的法律制度及其存在的一些问题，并提出一些相应的建议。

一、联合体的概念

我国《招标投标法》、《建筑法》、《政府采购法》对联合体的概念界定不一致，《招标投标法》第 31条、《建筑法》第27条、《政府采购法》第24条对联合体投标进行了规定。《招标投标法》规定法人或其他组织可以组成联合体，《建筑法》规定承包单位可以组成联合体，而《政府采购法》规定自然人、法人或其他组织都可以组成联合体。可见，三部法律对于参加联合体的主体是否可以包括自然人存在分歧。笔者认为，在招标活动中，应统一界定联合体的概念，参加联合体的主体应包括自然人在内。

第一，从国际立法看，对于参加联合体投标的主体，一些国家的立法及国际组织的采购规则并没有作出特别的限制，事实上也没有必要作出这种限制。不管是法人、非法人组织，甚至自然人，它们在理论上都可以成为投标的一方，都是潜在的投标者，具有相应的法律能力。如我国台湾地区的《政府采购法》第25条规定：“机关得视个别采购之特性，于招标文件中规定允许一定家数内之厂商共同投标。前项所称共同投标，指二家以上之厂商共同具名投标，并于得标后共同具名签约，连带负履行采购契约之责，以承揽工程或提供财物、劳务之行为。”从台湾的立法看，并没有将自然人排除在外。在《联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》中也允许自然人参与科研项目的投标。当然，大多数情况下，单个的自然人是无法满足招标需要的，招标机构可以规定投标人的资质，通过资格预审而达到将自然人排除在外的目的。但如果自然人能够满足招标条件的，就应允许他们参与投标。所以，从法律上，应明确规定参与联合体投标的主体应包括自然人。

第二，我国的《招标投标法》规范的是招标投标活动，但主要是在建设工程领域推行的较为广泛。从而使我国的《招标投标法》中规定的必须进行强制招标的项目仅限于建设项目。《招标投标法》设计的在调整对象上重点考虑建设项目，在立法过程中有学者甚至提出应当将《招标投标法》命名为《建设项目招标投标法》。这反映了我国《招标投标法》在立法体制上存在一定问题，使《招标投标法》在工程建设以外领域的应用存在着一定困难。①

事实上，在工程建设领域以外也存在着大量的招标活动，甚至老百姓为满足自身的需要也可进行招标，当然投标的主体也就不应限定在法人或其他组织，应包括自然人。

第三，就是《建筑法》，投标主体包括自然人也是恰当的。在建筑领域，一般认为个人是无法完成的，所以对从事建筑的企业要进行严格的资格认证，从事相应的建筑活动应具备相应的资质等级。但是，我们要注意的是，颁布《建筑法》的初衷是要确保建筑工程的质量和安全，而且针对的是一些大型工程。在我国的实践中，比如很多农民自住房屋的建造，大多是由一些当地的泥瓦匠、木工来完成的，事实上他们也可以在这些工匠中进行招标，如果不允许这些工匠投标，是不符合我国国情的。法律不应把这些主体排除在建筑领域之外，当然根据工程的重要程度可以进行限定，进行资质等级管理。

根据上述理由，为了使招标投标的规则适应复杂的社会情况，不应对投标的主体类型做过多的限制，自然人不应排除投标主体之外。当然，根据具体的情况，可以对投标人作出相应的资质要求，从而来保证工程或采购的质量。

二、对联合体的资质要求

招标人在招标开始之前或初期，为了排除不合格的投标人、提高招标工作效率，都会对参加投标的潜在投标人进行资质条件、业绩、技术、信誉、资金等多方面的情况进行资格审查，只有符合资质要求的才能参加投标活动。

但对于联合体的资质要求，应不同于独立投标人的要求。我国的相关法律在这方面的规定有把二者等同的倾向，如《招标投标法》第31条规定，联合体投标的，各方都应具备招标文件规定的资格条件，联合体的资质等级按照组成联合体资质等级较低的一方确定。《政府采购法》第24条规定：“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。”《建筑法》也有类似的规定。笔者认为这种规定不妥，不利于发挥联合体的优势。只要参加联合体的一方符合了要求，联合体就应具备了相应的资质要求，不应要求联合体的各方都具备这一条件。另外应该根据联合体中资质等级较高的单位确定联合体的等级。

第一，从设立联合体的宗旨来看，成立联合体就是要优势互补。许多重大的项目，由于涉及众多的技术，一个投标人往往无能力单独完成。因此在招投标实践中，往往由多家实力雄厚的投标者组成一个投标联合体来对大型复杂的项目共同对此种项目投标。但在我国相关法律对联合体的资格评审中，要求联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力，而且按照资质等级较低的单位来对联合体的资格进行评审。这种规定实际上不能实现联合体的优势互补，会削弱有实力的联合体一方的竞争能力，这也从根本上否定了联合体存在的意义和价值。

第二，我国关于联合体的法律规定与国际通行做法大不相同。如《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》（1、10）规定：“银行鼓励借款国的供货商和承包商参加采购活动，因为银行鼓励借款国本国工业的发展。借款国的供货商和承包商可以独立地投标，或者与外国企业组成联营体投标，但银行不接受强制要求联合投标或由本国和外国企业组成的其他强制性联合形式的投标条件。”②在世界银行的资格预审文件中对投标人组成的合资企业及其他形式的联合体也做出了一些规定，但都没有规定按资质较低单位的等级确定联合体的资质等级。

第三，我国法律的这种规定带有浓重的计划经济色彩。法律对招标投标活动进行规制的主要目的是保证项目质量，维护国家及招投标参与者的合法权益。在计划经济体制下，国家的过多的行政干预无可厚非，但随着我国市场经济体制的逐步建立与完善，政府对招标活动干预的减少将是大势所趋。投标人自会根据市场做出自己的选择，政府不应对联合体的资质做出限制，这种做法与市场经济的要求是不相符的。当然，政府可以对运用公共财政资金的招标活动进行严格管理以维护国家的利益，但是对其他主体的招标活动，政府不应过多干涉，它们为了自身的利益自然会做出正确的选择。

三、与联合体投标有关的限制竞争问题

对于与联合体投标有关的限制竞争问题，我国的《招标投标法》第31条作了一个简单的规定：“招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。”《政府采购法》虽然有供应商组成联合体共同投标的规定，但对于限制竞争问题没有明确规定，只是在第25条有一原则性的规定：“政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益；不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。”联合体投标虽然能够实现资源的优势互补，但其中引发的一些不公平竞争问题我们不能忽视。在这方面以下情形下涉及的公平竞争问题值得关注：

（一）招标人强制投标人组成联合体

在招标活动中，招标人有时为确保其中意的投标人中标，而要求其他比较有实力的投标者与其倾向的投保者组成联合体。在国际招标采购中，这常常表现为国内招标人要求外国投标者同本国投标者组成联合体共同参加投标。在国内采购中，招标人要求外地供应商或承包商同本地供应商或承包商组成联合体进行投标。③对于招标人强迫投标人组成联合体，违背公平竞争原则，国际上的通行做法是禁止的，如《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》规定：“银行不接受强制要求联合投标或由本国和外国企业组成的其他强制性联合形式的投标条件。”我国的《招标投标法》也是明确禁止的。招标人强制投标人组成联合体投标，必须明确禁止，它违背了市场经济的原则，无法体现出招标中的竞争性。

（二）投标人主动组成联合体

投标人之间主动组成联合体，实现优势互补，对招标人也是有利的，这也是设立联合体投标制度的初衷之所在。但是，任何事情都存在两面性，联合体也不例外。可能存在投标人利用组成联合体来限制竞争的情况，我国的法律对此没有规定。如何在法律上规制联合体的限制竞争问题显得很迫切。笔者认为应该从以下几个方面进行完善：

1.对设立联合体进行限制

在我国现行法律制度下，供应商或承包商之间可以自由设立联合体进行投标，设立联合体纯粹是他们自愿的行为，法律并没有过多干涉。我国的《反不正当竞争法》中规定的不正当竞争行为也没有包括这种情况，一旦出现这些问题，处理起来缺乏明确的法律依据，不利于对这类问题的裁判。

笔者认为，为保护公平竞争，应该在法律上明确联合体投标的基本条件。我国台湾地区在这方面有比较成熟的做法可供我们借鉴。台湾《政府采购法》第25条规定：“共同投标以能增加厂商之竞争或无不当限制竞争者为限。同业共同投标应符合公平交易法第十四条但书各款之规定。”而台湾的《公平交易法》第14条规定：“事业不得为联合行为。但有下列情形之一，而有益于整体经济与公共利益，并经中央主管机关许可者，不在此限：（1）为降低成本、改良品质或增进效率，而统一商品规格或形式者。（2）为提高技术、改良品质、降低成本或增进效率，而共同研究开发商品或市场者。（3）为促进事业合理经营，而分别作专业发展者。（4）为确保或促进输出，而专就国外市场之竞争予以约定者。（5）为加强贸易效能，而就国外商品之输入采取共同行为者。（6）经济不景气期间，商品市场价格低于平均生产成本，致该行业之事业，难以继续维持或生产过剩，为有计划适应需求而限制产销数量、设备或价格之共同行为者。（7）为增进中小企业之经营效率，或加强其竞争能力所为之共同行为者。”

从台湾的立法可以看出，对联合行为是严格管制的，联合行为很容易造成排斥竞争对手、妨碍公平竞争的局面。但对联合行为的这种限制可能不能实现所谓的优势互补，造成市场的竞争不充分，而且也不利于中小企业参与竞争。应该说，在一个国家经济发展的初期，少一点管制对经济的发展是有益的，但当竞争比较充分的时候，就应该加大管制了，保护市场的自由公平竞争状态。就我国目前的经济发展状况来看，已经形成了一大批有实力的供应商或承包商，到了该管制的时候了，应该在法律中对设立联合体进行限制。

2.赋予招标人以拒绝权

在我国《招标投标法》第31条仅规定了招标人不能够强迫投标人必须组成一个联合体来共同进行投标，并没有赋予招标人对联合体投标的拒绝权。但如果投标人利用组成联合体来限制竞争，排斥竞争对手，应赋予招标人拒绝权。但是招标人的这一权利不能滥用，如何判断联合体构成对竞争的限制就成为这一问题的核心。我国的《招标投标法》和《反不正当竞争法》对这个问题都没有规定，实践中操作会很困难。

笔者认为可以从以下几个方面的因素进行考虑：（1）是否存在投标人通过组成联合体来抬高标价或压低标价；（2）是否在很大程度上减少了投标人的数目，使竞争程度大大降低；（3）是否是占有很大市场份额的企业建立联合体，这种情形将导致垄断；（4）这种联合是否在实际上排斥了外国或外地的供应商或承包商。

注 释：

① 何红锋著：《招标投标法研究》，南开大学出版社，2004年版，第2页。

② 译文参考肖北庚著：《国际组织政府采购规则比较研究》，中国方正出版社2003年版，第319页。

③ 曹富国著：《中国招标投标法原理与适用》，机械工业出版社2002年版，第215页。

张炳文，男，（1977－），内蒙古集宁人，天津昭元律师事务所律师。