刍议专业技术争议的专家陪审制度

赵新河

（河南省社会科学院，河南 郑州450000）

目前，迅速发展的现代科学技术已经渗透到社会生活的方方面面，涉及专业技术问题或专门性问题（如电子与通信信息产业、金融业、医疗服务、专利与知识产权等）的诉讼案件日益增加。在这类案件的审理中，要真正落实以审判为中心的司法改革目标，发挥庭审质证、认证在认定案件事实中的核心作用，提高司法公信力，就需要解决审判组织或法庭欠缺专业技术知识和欠缺相应司法认知能力的问题。在人民陪审员制度改革中，架构对该类案件实行专家陪审的机制是解决这一问题的可行路径。本文对此进行初步研讨。

一、提升法庭对技术事实司法认知能力的必要性

中国特色社会主义司法系统的顶层设计必须把司法公正、司法权威、司法效率、司法便民四个元素作为基准。〔1〕提升法庭对技术事实的认知能力，对树立审判权威和提高审判效率，实现以审判为中心，贯彻司法责任制，实现司法公正，均具有重要意义。

（一）确保审判权威与效率

当前司法体制改革的现实策略就是侧重提高审判的质量水准，通过司法的专业化、精密化来树立司法的权威性。〔2〕司法的专业化、精密化不仅包括审判业务的专业化分工，如把审判庭划分为民事审判庭、知识产权审判庭、刑事审判庭、行政审判庭等，还应当包括组建具备专业技术素质的审判组织来审理涉及相应专业技术纠纷的诉讼案件。受我国长期实行的高等教育的分专业教学的制约，法学专业出身的绝大多数法官不具备法律之外的专业技术知识，且我国主要是从法律专业毕业的学生中选录法官，法官遴选范围狭窄，使得法官队伍整体上知识结构单一，欠缺对专门性技术问题直接进行审查与判断的司法认知能力，由此，在审理涉及专业技术问题的案件时委托司法鉴定往往成为法庭的首选措施或“必选动作”，司法实践中普遍存在依赖司法鉴定意见的倾向。据统计，90%以上的刑事案件需要进行司法鉴定。〔3〕在刑事诉讼中，隶属于侦查机关的鉴定人有机会过多了解案情和侦查所需，易于形成先入为主的主观预断，而面向社会提供司法鉴定服务的鉴定机构受利益驱动则难免会偏离中立立场去迎合委托需求，更重要的是，鉴定意见是鉴定人对委托事项的主观判断，受鉴定设备、鉴定方法、鉴定人知识水平等因素制约，不同鉴定机构往往对同一送鉴材料作出不同甚至相反的鉴定意见。从证据效力和诉讼程序方面看，鉴定意见并没有确定的司法证明力，不是认定事实的终局性的“结论”，必须经法庭查证属实才能作为认定事实的根据，也就是说，对技术争议事实进行最终认定的责任主体是审判人员而不是司法鉴定人。可见，确保合议庭具备对专业技术事实的认知能力，确保合议庭具备对司法鉴定意见的科学性、客观性的司法审查能力，才能树立审判权威。目前司法实践中普遍存在的直接采信鉴定意见的做法在相当程度上把司法裁判权让渡于审判系统外的司法鉴定人，这无疑会损及司法权威。

提升审判效率，在法定期限内为当事人提供司法救济，才能真正实现社会公平正义。在解决诉讼中的专门性技术问题时，司法机关动辄委托司法鉴定或轻易启动重新鉴定程序，必然延长案件审理期限和制约审判效率。倘若合议庭自身具备对技术事实的司法认知能力，那么，对不依赖技术检验设备或不需要实验室检验的专业事实就可直接作出司法认定而不必启动司法鉴定程序，对已经作出的鉴定意见也可通过询问出庭鉴定人、听取诉辩双方及其聘请的专家辅助人的专业意见查明其真实性与证明力，而不必启动重新鉴定程序，从而减少委托司法鉴定的频次，显著提高审判效率。

（二）实现以审判为中心

我国现行庭审程序设置了专家辅助人制度和鉴定人出庭制度来查明诉讼中涉及的专业技术争议。专家辅助人制度的要旨是，经当事人（在刑事诉讼中包括公诉人）聘请和人民法院通知，有专门知识的人以专家辅助人身份出庭询问司法鉴定人，对鉴定文书提出意见，各方聘请的专家辅助人在法庭主持下彼此进行对质，并接受法庭对相关专业问题的询问。专家辅助人参加庭审标志着法庭审理对证据质证、认证规则的创新和发展，为法庭判断专门技术问题创设了制度空间。同时，诉讼法规定的鉴定人出庭作证就鉴定意见接受控辩双方的交叉询问也有助于法官对鉴定意见的证明价值和相关技术问题进行评判。专家辅助人在法庭上从不同的角度与鉴定人进行专门知识方面的“立体”交流与沟通，共同协助法官审查鉴定意见，对于保障司法公正具有重要的标志性意义。〔4〕然而，科学知识服务于法律后，科学的精神特质将不可避免地被相关的社会关系所侵蚀。〔5〕专家辅助人出庭并非处于中立的立场，专家辅助人难免为维护聘请自己的当事人的利益而提供带有倾向性的专业意见，而现行司法鉴定体制下的司法鉴定意见的中立性、权威性也不尽如人意。质证的本质特征在于“质”，即对证据的质疑和质问，而且这种疑和问都带有当面对抗的性质。〔6〕在诉辩双方的举证、质证和对抗基础之上，在专家辅助人和鉴定人提供了专业意见之后，法庭对证据的采信、对争议事实的认定是法庭审理的关键，这是审判权行使的核心，比如，对司法鉴定意见，法庭除了对鉴定人资质、送检检材进行程序审查外，更要从鉴定方法、分析过程等方面分析其是否符合该专业的基本原理和技术规程，以判断鉴定意见能否作为定案依据，并在公开的裁决中以令人信服的证据论证、事实认定与法律适用实现司法权威。如果法庭自身不具备对相应技术问题的司法认知能力，就无法辨识真伪，就难以通过法庭质证来认定争议事实，法庭质证就成为毫无意义的表演，因此，法庭具备相应的专业知识是其行使最终裁判权的技术支撑，只有这样，法庭才能够对相关证据的真实性和证明力作出判断，凸显与保证庭审在认定案件事实中的决定性作用，并在法律文书中对当事人和社会公众感觉晦涩陌生的专业问题作出令人信服的解读。总之，贯彻以审判为中心的理念，不仅需要鉴定人出庭和专家辅助人参与，更需要法庭自身具备对技术事实的司法认知能力，形成对技术问题的立体沟通、辨识、裁决机制。

（三）落实司法责任制

司法责任制是司法改革的重要内容，要求实行“让审理者裁判，由裁判者负责”，实现审判主体与责任主体的明晰化、一致化。在司法责任制语境下，法官对办案质量终身负责，合议庭成员对案件的事实认定和法律适用共同承担责任，因重大过失导致裁判错误并造成严重后果的，依法承担违法审判责任。必须承认，通过呈现法庭的有限证据所证明的案件事实往往不可能全景式地重现、复原既往事实，以证据裁判为准则而作出的司法裁判所实现的“法律真实”与案件的“客观真实”之间存在一定的差距，易言之，法庭查明或认定的事实与已经发生的案件事实之间存在一定的偏差，不可避免地存在事实认定的模糊状态或“灰色地带”，因此，司法裁决是“价值判断”而非“真理判断”，允许存在一定的主观推断空间，这是司法活动的基本规律。在审理涉及专业技术问题的案件时，对专业技术事实的认识与判断，则存在更大程度的专业推断与评估成分。在司法责任制的背景下，如果审判者对相关专业事实缺乏足够的知识储备，必将不敢和难以对专业技术事实作出自信的认定，审判就难以进行。因此，完备合议庭的知识结构，充实合议庭对技术事实的司法认知能力，组建技术型审判组织或合议庭，是贯彻司法责任制的基本要求。

二、目前审判机关解决专业技术争议的措施与评析

近年来，除依法委托司法鉴定之外，审判机关曾尝试通过多种机制与方法来解决审判实务中的专业技术问题。

（一）加强庭外技术咨询

河南省高级人民法院于2012年10月成立了司法技术专家库，聘任司法技术专家为专家库成员对疑难案件实行专家会检，发挥专家在专业技术方面的优势为法官审核重大、疑难案件中的司法鉴定意见提供权威、专业的咨询。最高人民法院于2014年2月聘请10名中国科学院和中国工程院院士作为最高人民法院的特邀科学技术咨询专家，解决审判中出现的高端、前沿技术问题，为专利等技术类案件审理提供技术支持。上述举措对提高案件审理质量有积极意义，但其本质上均属于庭外咨询技术专家或审判中的技术咨询的范畴，并不涉及审判组织自身司法认知能力的改进。更重要的是，庭外咨询技术专家并不符合司法亲历性原则。所谓司法亲历性，是指司法人员亲身经历案件审理的全过程，直接审查各种证据，直接听取诉讼双方的主张、理由、依据和质辩，并对案件作出裁判。〔7〕司法亲历性是以审判为中心的应有之义，要求审判者亲临法庭参与庭审，实行审理者、决策者、裁判者的一致，落实事实认定出自法庭和审理者裁判、裁判者负责。审理涉及专业技术事实争议的案件，审判者只有亲历庭审全程，才能了解诉辩双方的争议焦点并在掌控全部证据的基础上形成内心确信，作出公正中立的事实判断。在庭外咨询技术专家活动中，接受咨询的技术专家均是间接、片面接触案件事实，而且既不作出裁判也不对裁判结果负责，与司法亲历有明显差别。

（二）指派技术调查官辅助审判

2015年1月19日，最高人民法院颁布了《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。根据该《暂行规定》，知识产权法院审理专业性较强的案件可以指派技术调查官辅助审判。这里将技术调查官定位为司法审判机构的工作人员和司法辅助人员，其并不是法官，其作用是帮助、辅助法官释明技术问题，但与专家证人、鉴定人、技术咨询专家不同的是，技术调查官参与案件审理的庭前会议、调查取证、庭审、评议等多个诉讼环节，并在裁判文书中表明身份。

技术调查官制度较之委托司法鉴定与咨询技术专家更接近于司法亲历性原则，但并没有真正实现司法亲历性，因为技术调查官对案件裁判结果没有表决权，且技术调查官的意见对法庭判决仅具有参考意义，也不符合司法责任制的原则要求。技术调查官制度存在一定的局限性。其一，受公务员编制等限制，法院编制内的技术调查官难以覆盖所有技术领域；技术发展日新月异，有些案件中出现的技术问题远远超出了其能力范围。〔8〕其二，按照《暂行规定》的规定，知识产权法院之外的其他人民法院审理本规定所列案件时，可以参照而不是必须适用本规定，可见，这里并没有将技术调查官制度设定为广泛适用、强制推行的审判机制，因而不能解决知识产权法院之外的其他法院审判中普遍面临的法庭专业技术司法能力欠缺的问题。

（三）选任专业技术陪审员参与案件审理

人民陪审员参加司法审判是人民群众依法参与司法的基本形式，是落实司法人民性与司法民主的基本路径，因而传统的人民陪审着重强调人民陪审员的广泛代表性，以借助熟谙民情民俗的人民陪审员来弥补法官在社会经验、社会知识方面的不足，弥合司法神秘性与公开性、司法权威性与人民性之间的距离，在这一人民陪审理念下的人民陪审员多系秉持大众思维的普通民众，可谓“只讲轮廓、不精专业”，而审判中的技术问题或专门性问题，是指“众所周知的事实、自然规律及定律、根据日常生活经验法则推定的事实以外的运用一般调查、侦查方法难以解决的科学技术方面的问题”〔9〕。可见，以社会经验、社会知识见长的一般陪审员参加合议庭并不能解决法庭对专业技术问题欠缺认知能力的问题。

值得注意的是，最高人民法院多年前就开始尝试在人民陪审的广泛代表性中融入专业性元素来解决审判中面临的专业技术难题。1991年6月6日，最高人民法院在对北京市高级人民法院的复函中指出：人民法院在审理第一审专利案件时，可以根据该案涉及的技术领域，聘请有关技术专家担任陪审员。〔10〕此复函的重要制度突破是引入技术专家担任陪审员参与审判，但限于第一审专利案件的审理，范围狭窄，难以应对涉及专业技术问题的民事、行政、刑事诉讼案件日益增加的局面。

2010年1月，最高人民法院公布的《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》（法释〔2010〕2号）第5条规定：特殊案件需要具有特定专业知识的人民陪审员参加审判的，人民法院可以在具有相应专业知识的人民陪审员范围内随机抽取。但这里仅仅对技术专家担任陪审员作出原则性规定，缺乏详细配套的顶层设计。

2015年以来，最高人民法院在全国多家地方法院开展人民陪审员制度改革试点，并先后颁布《人民陪审员制度改革试点方案》（下文简称《试点方案》）和《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》（下文简称《实施办法》），其中规定：注意吸收社会不同行业的人员担任陪审员，并根据人民陪审员专业背景情况，结合法院审理案件的主要类型，建立专业人民陪审员信息库；除法律规定由法官独任审理或者由法官组成合议庭审理以外的第一审案件，均可以适用人民陪审员制度审理。可见，上述人民陪审员制度改革措施在选任专业人民陪审员和扩大人民陪审员参审范围两个方面开启了对涉及专业技术纷争的案件实行特殊方式审理的路径。

三、完善专家陪审制，建构技术型法庭

司法人员分类管理改革确立了管理制度的主体工程地位，而其中最基础、最关键的仍然是培养能承担司法使命的合格人才问题。〔11〕根据前文所述，审理日益增加的涉及专业技术问题的诉讼案件，需要法庭或审判组织自身具备对技术事实的认知能力，提升法庭对技术事实的认知能力，而完善专家陪审制，建构技术型法庭则是完善审判体制顶层设计所应考虑的重要内容。

目前，人民陪审员制度改革正在推进。人民陪审员制度改革是撬动中国法治建设的杠杆。〔12〕人民陪审员制度在审判机制中的逐步嵌入和发展必将对我国审判制度的进步产生深远影响，当在人民陪审员制度改革中解决审判组织对专业技术问题司法能力不足的问题。

（一）专家陪审是提升法庭对技术问题司法能力的便捷路径

选任技术专家以陪审员身份直接参与涉及专业技术纷争的案件的审理，具有明显优势。其一，显著节约制度成本。培养和选拔既有专业技术知识又有法律知识的人才出任法官来审理涉及专业技术问题的案件，涉及法学教育的专业调整、司法人员的培训等问题，制度成本较大，且绝非短期内可以完成，难以满足目前司法实践的迫切需求。引入各专业的技术专家担任陪审员，对涉及专业技术的诉讼案件实行专家陪审制，由法官与这些专家陪审员共同组成合议庭来审理，无需对法官进行专业技术培训和选拔法学与技术复合型法官，可克服技术调查官受法院编制名额的局限，是提升合议庭对专业技术事实的司法认知能力的便捷路径。其二，实现对科技领域的全覆盖。人民陪审员的来源具有广泛代表性，从各个专业技术领域聘任的专家陪审员可以覆盖所有技术领域，满足法院审理各类技术争端的需要。陪审人员的定期更新可及时跟进与应对科学技术的不断发展与审判实践的需求。

（二）专家陪审制顶层设计的完善

目前在司法改革中尚缺乏对专家陪审制的专门顶层设计方案。笔者认为，对专家陪审制的架构要注意下列问题：

第一，担任陪审员的技术专家应当是所属专业领域的精英，应当具有高级技术职称，这样才能适应识别技术事实并对复杂的技术争端进行评析和裁判的需要。

第二，对涉及专业技术类纠纷的诉讼案件应一律实行专家陪审制。根据《实施办法》的规定，在人民陪审员制度改革试点中要“扩大”人民陪审员参审范围，是否涉及群体利益与社会公共利益，是否人民群众广泛关注或者有其他社会影响，是否可能判处十年以上刑罚，是否属于涉及征地拆迁、环境保护、食品药品安全的重大案件，以及刑事案件被告人、民事案件当事人和行政案件原告是否提出申请，是实行人民陪审制审理的条件。可见，《实施办法》并没有对所有一审案件“普遍推行”人民陪审制。从维护审判权威与效率、实现司法公正的需要看，应当对所有涉及专业技术类纠纷的诉讼案件全面推行专家陪审制，案件是否有重大社会影响、当事人是否提出专家陪审申请则无须考虑。

第三，切实赋予专家陪审员对技术事实的判断权与认定权。根据《试点方案》和《实施办法》，人民陪审员就案件事实认定问题独立发表意见并进行表决，审判长（注：由法官担任）不得妨碍人民陪审员对案件事实的独立判断；人民陪审员和法官共同对案件事实认定负责。这里涉及陪审员对案件事实的独立判断与陪审员和法官共同对事实认定负责之间关系的理解与处理。对不涉及技术争议的诉讼案件，人民陪审员社会阅历丰富、了解社情民意，其对事实认定具有一定优势，陪审员参加审理可提高人民法院裁判的社会认可度；同时，对该类不涉及技术争议的案件事实的认定，法官并非绝对缺乏相应的认知能力，因此，实行人民陪审员对事实独立判断与人民陪审员和法官共同对案件事实认定负责相结合具有可行性。但对涉及技术争议的案件事实的认定，由于法官缺乏相应的专业技术知识，实行人民陪审员和法官共同对案件事实认定负责则显然存在技术障碍，也难以贯彻司法责任制。笔者认为，对实行专家陪审的案件，应由专家陪审员对技术事实进行全方位的跟踪、深度的解读和独立的判断，并赋予专家陪审员对专业事实的充分、完整的判断与认定的职权，这样才能充分发挥专家陪审制度的作用，减轻法官的审判责任和压力。在技术案件审理中“人民陪审员和法官共同对案件事实认定负责”应当理解为：“专家陪审员对技术认定负责，法官对法律适用负责。”技术专家陪审员的职能是审查判断相关技术性问题的证据材料并对专业技术事实加以认定，这与《试点方案》和《实施办法》中的陪审员只参与事实认定的规定相契合；而法官的责任是对与事实认定有关的证据资格、证据证明力、诉讼程序等问题进行必要的说明和告知，即从法律程序与证据效力方面掌控局面。

（三）陪审专家审判责任的界定

《试点方案》规定，人民陪审员制度改革试点地区法院人民陪审案件中的审判责任另行规定。对此，笔者认为，专家陪审员对技术事实的意见只要符合本专业的通行理论和规则，且陪审员对事实的认定不违反证据规则，不存在适用法律错误或者造成错案可能的，就不宜追究专家陪审员违规裁判的司法责任。当然，如果对技术疑难问题争议大，审判机关可通过另行咨询技术专家来解决。