共犯脱离及其在刑事司法中的运用

陈发明

（浙江工商大学，浙江 杭州310018）

一、共犯脱离理论的产生及发展

共犯脱离理论源于日本，由日本最高裁判所1949年审理的“九百日元案”引出。两名犯罪人，其中一名终止了自己的行为并劝阻另一名犯罪人，其后自己走出，而另一名犯罪人仍旧将钱抢走。此案中，犯罪人的辩护人认为终止行为者应成立中止未遂。而最高裁判所依据“部分行为，全部责任”的原则，维持了原判。

其后，日本理论界对该案处遇的合理性进行了讨论，包括对于一个案件中居于不同地位的不同犯罪人，共犯中止的条件是否应有一定差异等等问题。尔后，由学者大冢仁第一次系统地提出了共犯脱离理论，主要针对部分犯罪人脱离共犯关系，进行了真挚的努力，却又没有阻止犯罪结果发生的情况，用以缓和共犯中止未完满的情况，平衡对脱离共犯关系的犯罪人的刑罚非难，使其所遇之刑罚不至于太过严苛。

现在日本理论界主要将共犯脱离理论的研究分为两个层次，即共谋共同正犯的脱离和共同正犯的脱离。共犯脱离理论的提出，本来是对日本刑法有关犯罪中止的第43条规定的学理上的解读。该条规定为“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻刑罚，但基于自己的意志中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚”。所以，一开始的理论研究，是针对已经实行犯罪但未遂的情况，一般指的都是共同正犯脱离的情况。未着手前的共谋情况，若是基于共犯从属性说，并不存在共谋的共同正犯一说，只存在狭义的共犯和正犯，若是正犯不实行犯罪，共犯就几乎没有存在的意义，因而并不在其研究范围之内。一部分国内外学者持此观点。但随着理论的不断深入，共谋者的独立性逐渐显现出来。共谋共同正犯的脱离，也和共同正犯的脱离一起，扩开了共犯脱离理论的范围。

除此之外，日本理论界还有将共谋共犯关系脱离进一步细化的分类方法，即组织犯共同正犯的脱离、教唆犯共同正犯的脱离、帮助犯共同正犯的脱离与共同正犯的脱离所统一而成的“四分法”。“四分法”相比较于“二分法”，对于共谋关系中的分工体现得更加清晰；“二分法”更具有包容性，体系容纳和延展性更强。其实二者对于共犯脱离的研究，有类似局部与整体的关系，是两个不同层次的概念。笔者觉得二者的研究可以同时进行，但“二分法”一定程度上包含“四分法”，从体系性把握的角度来看，应以“二分法”为主更合适。

二、共犯脱离理论的争鸣与取舍

（一）相关学说的争鸣

1.共同意思欠缺说和障碍未遂准用说

共同意思欠缺说认为：“只有通过共同加功（‘加功’意为助益，即具有推动犯罪行为继续进行的作用）的意思，即意思联络，（共犯行为）才具有共同正犯的行为性质。”如果，行为人脱离意思主体，那么欠缺此后共同意思支配下的犯罪行为，自然应该与已经不包含于该意思的主体的意思划清界限。该说认为若行为人已经脱离共同意思，且为阻止犯罪已经做出了真挚而又积极的努力，那么即使最后犯罪既遂，也不应该追究其脱离后的责任。

障碍未遂准用说是第一个明确提出共犯脱离理论概念的学说。之所以提出该学说是为了“力图弥补中止未遂所不能救济之处，属于中止未遂的救济对策”〔1〕。中止犯是有关未遂的规定，那么，在共同正犯的情形下，脱离人没有阻止犯罪结果的发生，则不可能成立中止犯的情形。但是，如果行为人已向共同行为人明确表示要中止自己的犯罪行为（即脱离的意愿），且为了防止结果发生进行了真挚而又积极的努力，那么，即使最后以失败而告终，考虑到其主动放弃，且积极阻止，也应以准障碍未遂处理（即类比于障碍未遂进行最后的定罪量刑），如此，对这部分行为人的刑事非难就能做到比既遂轻，比中止重，较好地调和了此情形所造成的处遇不均的问题。

2.因果关系切断说与共犯关系解消说

因果关系切断说，以平野龙一、西田典之等为代表，立足于因果共犯论的立场，认为共犯脱离的理论依据在于脱离人切断了其行为与其他共犯人行为及行为之结果的因果关系（包括物理的因果关系和心理的因果关系）。〔2〕从共犯处罚根据之因果共犯论（惹起说）的立场出发，共犯对与自己的共犯行为（教唆、帮助以及共同正犯行为）不存在因果关系的符合构成要件的事实不必承担共犯的刑事责任。因此，即便实施了共犯行为，如果后来消除了促进犯罪的效果，使得与随后的符合构成要件的事实之间没有因果关系，可以视为行为人从原有的共犯关系脱离或解消，之后，正犯或者其他共犯人所引起的符合构成要件的事实，脱离者不必承担作为共同正犯的刑事责任，这种切断了共犯因果关系（物理性因果关系及心理性因果关系）的情形，就是刑法理论上的共犯关系的脱离或共犯关系的解消。

共犯关系解消说由日本学者大谷实创立，是在因果关系切断说的基础上构建起来的。该学说认为，在共犯关系的各行为人中，部分行为人向其他行为人表明要求脱离共犯关系的意思，而其他行为人同意，并在排除其共犯位置后，形成了不同于前的新的共犯关系或新的犯意。〔3〕那么即使继续完成犯罪，由于共犯关系脱离后的其他共犯人是基于新的共犯关系或犯意而实施的，因此，包括共犯关系脱离者在内的原有共犯关系的影响力已经消除，从这一层意义上说，因果关系切断说的主张是合理的。但是，对成立共犯关系脱离来讲更为重要的是，因脱离而解消脱离前的共犯关系，之后成立的是新的共犯关系或者说形成了新的犯意，从这一层意义上讲，重视物理性、心理性因果关系的立场不尽妥当，因为作为因果性问题处理，实际上认定共犯关系的脱离往往非常困难。也就是说，共犯关系的“脱离必须达到解消既存共犯关系的程度”。

（二）上述学说的取与舍

1.共同意思欠缺说和障碍未遂准用说的取舍

这两种学说出现的时间较早，对理论和实践的范围限定得比较有针对性。在提出的语意环境下，一般情况下都是指着手之后、既遂之前这部分情形，为了解决中止未遂无法适用（主要是对日本刑法第43条关于犯罪中止的规定的解读），造成对相应行为人刑罚过重的情形，给予这部分行为人以救济途径。

共同意思欠缺说实际上并没有提出共犯脱离理论的系统性概念，它所提供的是一种行为人脱离共犯关系的认定标准，即是否脱离了共同的犯罪意思，是否为避免结果发生而进行了真挚的努力。同时，冈野光雄也指出，向其他共犯表明脱离态度，并且获得认可，也是共同意思主体说所坚持的。然而该学说却没有进一步提出具体的处遇标准，使之有名无实。共同意思欠缺说所暴露的缺点也是较为明显的：其一，共同意思欠缺说以共同意思主体说作为基础，认为共犯负责的根据在于他们共同的犯意，将他们视为一个整体，创建了一个整体的责任。这与现代刑法所提倡的个人责任相违背。其二，该学说认为犯意上的联络是形成共犯的必要条件。但若是基于行为共同说的观点，共同意思欠缺说就无法解释片面共犯的存在，在其体系完整性上来讲，无法自圆其说。

障碍未遂准用说提出了准用障碍未遂对脱离之共犯的处断标准，符合朴素的正义观，在当时对推动理论的完善具有积极意义，也为具体事务提供了参考标准。再结合对共同意思欠缺说所提出的共犯脱离标准的细化发展，形成了完整的共犯脱离理论。但学说对于脱离共犯关系的认定这一关键性问题，并没有真正意义上的发展，因而，至今并未被大部分学者所接受。

2.因果关系切断说与共犯关系解消说的得失

这两种学说将共谋共同正犯也纳入了考察范围，使共犯脱离可能发生的阶段扩展到整个共犯活动的过程当中，即在犯罪既遂前的任意阶段里，均可能成立共犯脱离的情形。提出了不同于前的认定标准。

因果关系切断说目前在日本理论界占据通说地位，不过依然有被诟病的问题。第一，有学者认为，“如果不存在因果关系，当然应免受刑责，完全没有必要将其设定在共犯关系的脱离这一框架之内”。第二，有学者认为，共犯关系的脱离意味着因果关系的切断，而这种切断，是针对仍在发展的因果关系，应指防止了结果发生。那么，在结果已经发生的情况下，因果关系就没有被切断。第三，有关共犯关系脱离的判断基准同样存在问题。因果关系的切断，没有存在一个客观基准。而心理性影响一旦形成，完全消除几乎不可能。

深入分析可以发现，第一个问题是霸王逻辑。有没有切断因果关系是一个检验认定的过程，不能因为最后检验出结果了，而否定掉过程的价值。如果脱离的结果被认定了，按照此逻辑，其他学说的认定标准也都失去意义。第二个问题中的因果关系被偷换了概念，被片面化了。实际上共犯中各行为人对结果产生的因果关系里包含了两个层次。由共犯行为人个人出发，与其他共犯者形成了共犯的共同原因力（第一层），再由共犯的共同原因力及于结果（第二层）。第一层中若切断了脱离者的联系，第二层导致的结果又怎么能归咎于脱离共犯者呢？这种观点容易扩大因果关系的考察范围，如共犯们通过打听路人，找到了去犯罪地点的路，实施了犯罪且既遂，也不能说路人对结果贡献了刑法意义上的原因力。第三个问题则有吹毛求疵的感觉，其他三个典型的学说其实也都未设有所谓客观的基准，如共同意思欠缺说和障碍未遂准用说的真挚努力如何评价？共犯关系解消说的脱离原共犯关系，且其他人形成新的共犯关系也并未设立真正的客观标准，一旦有人脱离了，就已经形成新的关系。

共犯关系解消说正如上所说，其一，从逻辑上来讲，若是有人向其他共犯表明要离开共犯关系且实际脱离共犯犯罪进程，则不管其他共犯是否产生新的合意，客观上都已经产生了新的共犯关系。其二，大谷实教授对未着手前的共谋提出了一个提供凶器的例外情况，使其将共谋共同正犯和实行共同正犯的区别对待出现了瑕疵，即不能用一套标准衡量。

综上，因果关系切断说是最为合理的。基于因果共犯论对物理性因果影响和心理性因果影响的考察可以及于各种共犯脱离类型的各个阶段。有些学者基于有些心理性影响无法消除这个论断，提出缓和的因果关系论，认为对这类一旦成型就不大可能完全消除的影响，可以切断得不彻底。这是不恰当的，切断的不彻底当然就是还具有因果关系。但是，心理性的影响在被行为人吸收以后，便形成其自己的观念，对各个共犯行为人来说，已经转化为他们自己的犯罪意识中的成分，这部分影响本就无法消除，所要求删除的也不应该是这部分影响，否则无异于要求试图脱离者控制其他共犯人的意志、思维。真正应该消除的心理影响是共犯行为人对原先犯意的支持或者默认所带来的助益作用。

所以，共犯脱离的定义应基于：在犯罪的结果到来前，或犯罪所创制的风险结束前，部分共犯行为人通过自己的行为抵制犯罪。若因此切断了与其后其他共犯人的行为及其结果的因果关系，则在其他共犯人承担既遂或未遂责任的情况下，脱离人仅对脱离前的行为及其结果负责，而不对脱离后的行为及其结果负责，脱离人在未遂或中止的限度内承担共犯罪责。

三、共犯脱离理论在刑事司法中的运用

共犯脱离理论的建立，无疑为存有悔改之念的犯罪人架上了“后退的黄金之桥”，不但极大地丰富了理论研究，而且也为司法实务提供了有益的参考。依据共犯脱离理论可将脱离情形分为：联系犯意、着手前、着手后、既遂后四个阶段。〔4〕可以通过对每一个情形分析和举例，考察这些情形在刑事司法中的运用。

（一）联系犯意的阶段

二人以上进行了犯意的联系，但是存在部分行为人的犯意联系不真实或者处于只是附和参与等不稳定的状态下，若该部分行为人在此阶段脱离共犯关系，一般不对其他共犯继续进行犯罪所造成的结果负责，具体情形如下：

第一种，虚假的犯意联系，指共犯行为人并没有真实的犯罪意图，而是出于害怕共犯的迫害或威胁，违心参与到共犯中，尔后在未造成实质的助益作用之前退出的情形。〔5〕如甲、乙欲毁坏某公司财物，路上遇见丙，叫丙帮他们望风，而丙内心虽然不愿意，但是害怕甲、乙可能报复，表面上答应，找到机会后借故离开。

第二种，犹豫的犯意联系，指共犯行为人与其他共犯人形成的共同犯意，处于不确定状态，最后是否形成，需要通过共犯行为人进一步客观表现来判断。如甲叫好友乙去帮忙伤害丙，乙含糊着勉强答应。甲离开后，乙仍旧拿不准主意，便把要参与伤害的事与妻丁商量，丁坚决反对，之后乙向甲明确传达了不参与的决定，或者以消极方式不再与甲保持联系，那么此时就不应追究乙的刑事责任。

第三种，中断的犯意联系，指共犯行为人虽然和其他共犯人形成了共同犯意联系，但后因客观条件变化而被迫退出，可认为其没有形成完整稳定的犯意联系而免于刑责。〔6〕如甲、乙二人临时起意欲行抢劫，在寻找目标时，甲突然心脏病发作，独自离开去医院就诊，后乙独自进行抢劫。乙明知甲退出而继续抢劫，主观上已形成单独抢劫的新犯意，并在该犯意支配下实施了后续抢劫犯罪，实践中一般不追究甲的刑事责任。

第四种，附和的犯意联系，指共犯行为人在共同犯意形成的过程中只是消极附和、跟随，他们并非积极者，更不是主谋，这部分人的行为对犯罪没有实质性的影响。对这部分共犯行为人而言，着手之前退出，一般就不追究其刑责。如甲纠集一部分人员对乙进行殴打，并致其重伤，丙与甲并不相熟，只是朋友撺掇，跟着凑热闹。在整个过程中丙只是消极跟随，没有动手，也可不追究丙的刑事责任。

（二）着手前

这部分内容针对的主要是着手前，犯罪的积极参与者的脱离情形。那些处在消极位置的共谋者的脱离，可以被认为是犯意的不完满，一般可在犯意联系阶段进行评价。积极参与者主要有以下几类：

第一类，组织者的退出。共犯的组织者在犯罪着手实行前，向其他共犯成员传达放弃犯罪的明确意思，并积极解散成员，阻止预谋中的犯罪被实际执行，恢复到犯罪前的状态。这时，若部分成员自己纠集，实行了原共谋之罪的，因其犯意的新构，组织者不应对此承担刑事责任。但组织者取消犯意的决定并未向所有人传达完满，则未接收者继续实行犯罪的，组织者需对后续结果负责。

第二类，教唆者的退出。教唆犯是指利用一定的手段，使他人产生犯意，通过他人实行犯罪达到其犯罪目的的人。如果教唆人在被教唆人犯罪着手之前，积极有效地消除被教唆人的犯罪意图或原因，被教唆人基于其他非教唆者的原因继续实行犯罪的，可以认定教唆者脱离了共犯关系，一般不负刑事责任。如甲想要“教训”乙，于是向丙谎称，丙之前丢失的名贵宠物狗，是乙偷去卖了，唆使丙对乙报复。之后甲反悔，向丙承认说谎，并积极劝丙不要做傻事。后丙基于其他原因伤害了乙，则可认为甲与丙脱离了共犯关系，可不追究甲故意伤害罪的刑事责任。但是教唆者若没有有效消除犯意产生的影响，如上述案例中甲仅是劝丙，但没有承认说谎，则甲不能被认为是有效地脱离了共犯关系。

第三类，帮助者的退出。这里的帮助者一般是指提供物质帮助的人，仅仅提供一定心理支持的人，若消除该影响，则一般可视为退出。提供物质帮助者，除须在退出时表明自己退出的意图，并得到认可，也应收回如作案工具和资金等客观的物质帮助，如此才可认为是脱离。反之，则应承担刑事责任。但是如果行为人表明退出意思，却并未收回物质帮助，该如何处理呢？笔者以为，此时是否脱离，应该考察所提供的物质帮助是否与后续的结果发生有因果关系。如甲、乙共谋盗窃，甲提供了一把万能钥匙，后甲表明退出，但因客观原因无法收回钥匙：（1）若乙用该钥匙盗窃成功，则甲应一起承担盗窃既遂责任。（2）若乙在盗窃过程中不慎丢失钥匙，便用撬棍进行盗窃，则可认为因果关系被切断，甲可以视为脱离。

第四类，主要谋划者的退出。主要谋划者，一般指提供犯罪目标、方案、方法等犯罪核心环节的人。由于这些犯罪核心的环节一旦被提出采纳，犯罪的大体构架就趋于完善，且一般退出极难消除该影响。因而这部分主要谋划者，必须通过报警或其他方式成功阻止后续犯罪的发生，才可免除其对后续犯罪的刑事责任。当然，我国刑法中规定提供犯罪方法，也可能直接构成传授犯罪方法罪。

（三）着手后

犯罪着手之后，由于犯罪对法益的侵害十分紧迫，部分犯意已经客观化，发生结果的可能性很强，犯罪人也因为“开弓没有回头箭”而较为牢固地结合在一起，共犯人间心理性依赖和物理性依赖已经十分强大，通常难以认定共犯关系的脱离。但在具体实务中，仍应注意具体问题具体分析。

着手之后，部分共犯行为人只参与某些环节，在这些环节尚未到来之前，行为人退出的，也可视具体情况，认定共犯关系的脱离。例如，毒贩甲雇乙在缅甸和云南边境运输毒品，乙在等候时，遇到警察检查，心生恐惧，便通知甲另雇他人，自己不干了，甲另雇丙将毒品运回云南时被查获。那么此案中，乙是否应承担运输毒品的刑事责任？

乙可以认定为脱离共犯关系，而免于刑事责任。乙实际并未运输成功，就其个人而言，应该认为是运输毒品未遂。但这与“部分行为，全部责任”相违背，也与乙的实际危害不符。乙已经明确通知甲，且并未为结果贡献实质的因果力。从审判的案例来看，也是对乙免除处罚的。

（四）既遂后

1.既遂后实行过限的问题

实行过限是指共同犯罪中的实行犯实施了超出原共同犯意的行为。过限犯罪行为的刑事责任由实施者承担。无共同故意的其他犯罪人，不对过限行为承担刑事责任。如甲、乙入室盗窃，发现一名女性在床上，甲欲强奸，乙劝阻，甲不听劝强奸了该女。甲的强奸行为属于实行过限，乙在现场且进行劝止，说明乙没有共同强奸的故意，乙不应承担刑事责任。

但是情况如果改变一下，上述案例，如果乙没有劝阻，而是去其他房间寻找财物，后甲实施了强奸，如何处理？一种观点基于被害人的角度考虑，认为：乙在现场对被害人造成心理威胁，实际对甲的强奸起到帮助作用，并放任甲强奸，主观上有间接故意，因而构成强奸。另一种观点基于犯罪人的角度，认为：乙并未实际帮助甲威胁被害人，只是按原犯意实行犯罪，甲的强奸行为仍属实行过限。

2.既遂后结果加重的问题

基本犯既遂，部分共犯阻止加重结果发生的，如共同合谋抢劫财物，而在抢劫过程中，有些共犯起意杀人灭口，但个别共犯阻止杀人灭口的；绑架犯罪过程中，部分共犯阻止杀人“撕票”的，等等。如果部分共犯成功阻止加重结果发生的，实践中没有争议，争议的焦点是部分共犯虽然进行阻止，但没有阻止加重结果发生的，该部分共犯应否对加重结果承担刑事责任？如甲、乙、丙三人共行抢劫，在一个偏僻处扣住被害人，搜身过程中，被害人反抗激烈，甲、乙欲杀之。但丙极力反对，甚至起了争执被骂离现场，而后甲、乙杀害被害人。笔者认为，丙承担抢劫既遂的刑事责任即可，不应再对加重结果负责。理由如下：第一，抢劫杀人虽然定为一罪，实际是包含了两个层次的行为。丙反对杀人，主观上并未形成共同犯意，客观上也没有参与故意杀人行为，其因反对杀人而离开现场，亦没有任何心理助益作用。甲、乙的杀人行为可以视为实行过限，故丙不应对杀人行为结果承担刑事责任。第二，这样处理有利于鼓励共犯反对实施加重结果行为，也有利于分化、瓦解共同犯罪人之间的关系。对于打击共同犯罪，具有十分积极的作用。第三，丙反对杀人，也不对其结果负责，符合社会大众普遍的正义观，一般也会得到被害人家属的谅解。