破产企业关联债权处理困境探析——从衡平居次原则的引入谈起

李丽萍

（华东政法大学，上海200042）

自2015年最高人民法院（以下简称最高院）发布典型案例宣布接受美国判例法上的衡平居次原则，至今已有两年，在此期间，司法实践对此作何反应引人关注。笔者通过检索2015年来与企业破产相关的案件，发现竟无一例适用衡平居次原则，仅有的论及该原则的2个案例①诸暨金展农业开发有限公司与浙江五洋印染有限公司破产债权确认纠纷案（（2016）浙0603民初1053号）、白东志与王金龙与曾流文执行分配方案异议之诉（（2015）龙民一初字第666号）。也只是在原告主张或被告辩称中提及，但未得到法院的相关回应。如在“诸暨金展农业开发有限公司与浙江五洋印染有限公司破产债权确认纠纷案”中，被告辩称鉴于原被告双方法人人格混同，因此原告的债权应当劣后于其他普通债权人，否则对其他普通债权人不公平；法院则以该案为破产债权确认之诉为由，不予理涉相关债权如何清偿及其清偿顺位。司法实践看似并不“待见”这一被最高院高调引入旨在维护破产法实质公平的原则，何也？欲究其原因，实有必要全面认识该原则，在此基础上考量其对中国破产企业关联债权处理的启示，以及最高院引入该原则的合理性及其后续发展。

一、破产企业关联债权法律问题的提出

为适应市场经济和社会化大生产的需要，充分发挥规模效应，关联企业虽早已成为市场上司空见惯的一大经济现象，但却给现行法律带来巨大挑战。以最简单的关联企业结构——母子公司之间的关系为例，囿于控制关系的存在，子公司往往沦为母公司财务利益的牺牲品，低价转移资产、被不合理占用资金等。尤其当从属公司破产时，关联企业间形成的关联债权与从属公司外部债权之间应如何权衡，以捍卫公司法人格独立和破产法公平机制的根基，在我国，现有关联债权处理机制也常常对此显得捉襟见肘之时，实非易事一桩。

2015年最高人民法院发布的1号典型案例为“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”，其典型意义在于最高院接受了美国判例法中的“衡平居次原则”，否认了出资不实股东与外部债权人进行同等顺位受偿的主张。〔1〕该案原告沙港公司系一家破产并被注销公司——茸城公司的外部债权人②笔者在本文中将公司债权人分为外部债权人和内部债权人，前者系指与作为债务人的公司无关联关系的债权人，后者则指与之有关联关系的债权人，如控股股东。此外，本文并未严格区分企业与公司。，主张获偿货款及相应利息损失并已进入执行程序。被告开天公司为茸城公司股东之一，同时系其内部债权人，在向茸城公司及其股东主张欠付的借款和相应利息等费用后同样进入执行程序；此外，被告因出资不实在前述原告的执行程序中被追加为被执行人，需在出资不实范围内向原告承担责任。此后，执行法庭将上述均以茸城公司为被执行人的执行案件合并处理，其在制定分配方案时将原告与被告的债权同等对待，二者同比例受偿执行款。由此，原告向法院提出异议，认为被告不能就其因出资不到位而被扣划的款项参与分配。法院经审理后认为，我国《公司法》第3条明确规定有限责任公司股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，开天公司因出资不实而被扣划的款项应首先被用于补足茸城公司责任资产，向外部债权人即原告进行清偿。若允许出资不实股东就其对公司的债权参与自身出资额的分配，则不仅对外部债权人不公，还与公司股东以其出资额对公司承担责任的原则相悖，因此支持原告主张。

学界对我国破产法是否应引入衡平居次原则早有讨论，该典型案例的发布则是我国司法实践跨出的第一步；从近两年司法实践情况来看，却又只此一步。衡平居次原则究竟应否、能否为我国相关法律所接纳值得慎思。

二、美国衡平居次原则的历史演变

（一）内涵

衡平居次原则（The Rule of Equitable Subordination）又称深石原则（The Deep Rock principle），是美国在Taylorv.Standard Gas＆Electric Co.案确立的处理关联债权的重要原则。事实上，衡平居次原则本身包括两个原则：一是衡平原则，即“法官以抽象的公平、正义理念对各种利益加以平衡后有选择地适用法律调整社会冲突，实现符合社会公认价值取向和社会进步的利益平衡点，进而对社会整体利益实现有效保护”。〔2〕二是居次原则，即当企业破产时，若某些债权人因实施不正当行为或基于其有利地位（如公司的内部债权人），从而获得优于其他债权人（如公司的外部债权人）的不公平优势时，法院有权将其债权劣后处理。因此，合二为一后的衡平居次原则即指在企业破产程序中，法院可以基于衡平法的公平正义理念对不公平的破产债权顺序进行调整，即“先衡平，后居次”。〔3〕易言之，衡平居次是指法院修正不同索赔的法律处理〔4〕，也即在公司破产分配时，法院将具有不正当行为的债权人置于其他债权人之后而受偿。〔5〕

（二）历史演变

作为衡平法上的一项重要救济手段，衡平居次原则在美国司法实践中不断适用，其理论内涵也不断发展，并为世界上其他国家与地区广泛借鉴。为更好地理解该原则，有必要梳理美国法院历史上适用衡平居次原则的典型案例。

衡平居次原则肇始于Taylorv.Standard Gas＆Electric Co.（1939）一案，最高法院判决母公司即被告对深石公司的债权应次于其优先股股东。最高法院采纳的原因如下：其一，在深石公司创立之初，被告作为母公司即出资不足；其二，在深石公司成立之后，有证据证明其日常经营运作完全受被告控制，并为被告利益而经营。〔6〕可以说，衡平居次原则的确立旨在通过劣后处理母公司对子公司的债权，从而保护子公司的其他债权人（特别是外部债权人）。而在Pepper v.Litton（1939）案中，美国法院在上述深石案的基础上，更加深刻地认识到以往全盘否认母公司对子公司债权的做法并不科学，真正应该重视的是母公司对破产子公司清偿债务次序所为不正当行为的评估和调整，进而通过司法判决来遏制此类行为，而不是根本否认母公司债权的存在。〔7〕

随后，在 Comstock v.Group of Institutional Investors（1948）案中，法官几乎更为直白地指出衡平居次原则的适用逻辑，并非当破产企业受内部债权人主导或控制便意味着其内部债权需劣后处理；相反，即使债权受有损失，若无法证明关联方不正确地使用或转移本该属于破产企业的资产、商业机会，或关联方的所作所为系属欺诈、草率、无远见等，即当关联方采取的举措是基于诚信（in good faith）和有利于从属企业，即使由于一些事先不可预见的原因使这样的举措最终导致外部债权受有损害，也不存在衡平居次原则的适用空间。〔8〕

从In re Chase＆Sanborn Corp.（1990）一案起，衡平居次原则开始适用于处理关联企业之间的债权，而不再局限于以往母子公司之间的债权处理，如姊妹公司之间的债权也被法院要求劣后破产企业的其他债权人受偿。〔9〕进一步地，在 Official Committee of Unsecured Creditors v.Credit Suisse（2003）案中，尽管被告瑞士信贷并不是破产企业黄石俱乐部的内部债权人，但法院认定被告对破产企业的贷款拥有优先担保权具有“掠夺性”，导致被告对这些贷款“漠不关心”，于是判定同为外部债权人的被告对破产企业的债权次于其他债权人受偿。〔10〕可见，美国法院至此已不再局限于在母子公司、关联企业之内适用衡平居次原则，而是将主体扩大到没有关联关系、从事了不正当行为的债权人。〔11〕事实上，衡平居次原则近年来呈现“扩张适用”趋势，不仅体现在上述适用主体的扩大，适用情形也由一开始的局限于欺诈发展到今日适用于一切将导致其他债权人受有损害或使不法行为人获得不正当利益的行为。〔12〕在Sanjiv Ahuja v.Light Squared Inc.（2015）案中，内部债权人只是因为从事了“违反默示诚信契约（the implied covenant of good faith）”的不正当行为，导致其他外部债权受有损害〔13〕，便被法院判定其债权在假设该不正当行为不曾发生的范围内居次受偿。

当然，法院似乎也意识到衡平居次原则的扩张适用可能会导致当从属企业陷入破产困境时，关联方会怯于债权被居次受偿而吝于伸出援助之手，为了“张弛有度”，在2016年刚刚一锤定音的Sentinel Management Group Inc.破产案中，美国第七巡回法庭重申衡平居次原则的适用必须基于对不法行为的真实认识、欺诈或故意回避真相等行为，进一步指出在针对外部债权人的主张中，其行为不应仅是“纯粹的不公平行为”，还应是极坏的（egregious）、故意的或等同于欺诈，而过失并不构成适用理由。〔14〕尽管法院已经认定被告的过失行为确实导致破产企业的清偿能力下降并损害其他债权人利益，但法官们仍然一致认为“过失”本身的恶劣程度并未达到债权应被居次处理的高度。

自上世纪30年代末至今，衡平居次原则在美国司法实践中得以不断演练，在这套日趋完备的判例体系背后，法官的裁判逻辑呼之欲出。无论是对清偿次序进行调整代替根本否认关联债权的存在、强调不正当行为本身而非关联关系才是衡平居次原则适用的前提，还是将不正当行为进行好坏区分、把适用主体扩大至没有关联关系的债权人，彰显的是法官将是否对某一债权进行重新定性的判断集中于交易的实质，而衡平居次原则的关键就在于分析债权人的行为〔15〕，这便是引领法官作出裁断的背后主线。

（三）适用要件

衡平居次原则本身作为衡平法的产物，并没有一套统一的适用标准，各法院法官拥有自主裁量自由，然而美国第五巡回上诉法院在Benjamin v.Diamond一案中提出的三个衡平居次原则适用标准在实践中得到众多法院的认可并被援引至今。该标准为：第一，债权人必须实施了不公平行为；第二，该种不公平行为必须给破产企业的其他债权人造成不利情势或伤害；第三，衡平居次原则的适用必须不违反破产法有关条款的规定。〔16〕由此可以梳理衡平居次原则的适用要件如下：

1.主体要件

无论是1979年《美国破产法》的明文规定，还是司法判例、理论研究成果的梳理分析，均不难看出衡平居次原则的适用主体并无特殊限制。但在具体针对内部债权人或外部债权人适用衡平居次原则时，则有一定区别，即当主张对外部债权人适用该原则时，法院会要求原告证明外部债权人具有故意或重大过失的主观要件，而针对内部债权人的主张则没有该要求。〔17〕此外，根据美国《破产法》§101（31）中关于内部人（insider）的定义，当破产人是不同法律主体时，如公司、合伙、自然人等，其内部人的界定范围也不同。〔18〕

2.行为要件

衡平居次原则适用的前提条件是破产企业的某债权人实施了不公平行为（inequitable conduct），法官在Benjamin一案中还列举了几种可适用衡平居次原则的不公平行为，如欺诈、不当管理、违背信义义务等。而根据美国著名公司法学者Blumberg教授分析，在深石公司案件以来所有适用衡平居次原则的案例中，不公平行为大概有四类：一是从属公司资本不实；二是控制公司在行使控制权时违反信义义务；三是控制公司无视从属公司的独立人格违反法律规定；四是资产混同或不当输送。〔19〕简而言之，不公平行为是一个非常有弹性的概念，不仅包括非法行为，还包括一些虽然合法但是有害的行为。实际上，某一行为是否构成不公平行为进而触发衡平居次原则的适用并不是一个简单的是非问题，而是需要法官结合典型案例与个案情况综合判断〔20〕，这也正是衡平法的基本思路。

3.结果要件

在适用衡平居次原则的案件中，破产企业其他债权人的利益必须受到损害或者其债权面临不利局面，且与不公平行为具有因果关系，方可依据《美国破产法》§510（c）主张劣后处理那些不公正债权，这恰恰说明衡平居次原则的出发点是作为“救济”而不是“惩罚”手段。①See Lenonard J.Long，“Automatic Subordination as Incentive for Insider creditors’Prudential Investing”，13 Journal of Law and Commerce，1993；Also see In re Winstar Communications，Inc.，554 F.3d 382，411，51 Bankr.Ct.Dec.（CRR）45，Bankr.L.Rep.（CCH）P 81408（3d Cir.2009）（“This court has described equitable subordination as a‘remedial rather than penal’doctrine designed‘to undo or to offset any inequality in the claim position of a creditor that will produce injustice or unfairness to other creditors in terms of the bankruptcy results.’”）et al.“无损害则无救济”系一般法理，自不待言。不仅如此，法院往往还会考虑损害的程度来确定需要居次处理的债权范围，使两者相互匹配达到合理补偿的效果。

三、反观中国破产企业关联债权的处理路径

在厘清美国衡平居次原则的演变史及适用要件后，反观中国目前处理破产企业关联债权问题的路径，主要包括公司法人格否认、破产撤销权和破产行为无效制度。毋庸讳言，此三条路径在保护普通债权人特别是外部债权人利益时，或过于偏激或难以周全，难以切实有效地平衡各方主体间的合法权益。而衡平居次原则直击关联公司的法律责任范围和追偿问题，能够有效解决关联企业中最为迫切的现实问题，具有突出的司法实践意义。〔21〕

（一）温和的救济方式：通过调整清偿顺序避免“全盘否决”

相较公司法人格否认、破产撤销权和破产行为无效制度而言，衡平居次原则最令人期待之处莫过于其提供了一条更为温和的处理企业间不当关联债权的救济路径，它不像前三种制度直接将关联债权本身全权否决，而是通过受偿顺序的调整在不同债权人之间找到一个新的利益平衡点。其一，尽管我国《公司法》第20条第3款确立了公司法人格否认机制，司法实践对该制度的适用却一直采取相当谨慎的立场。这是因为公司的独立人格以及股东的有限责任是整个公司制度得以构建的根本基石，尽管这一基本原则并非不可撼动，但想撼动却也实非易事一桩，从公司法人格否认原则适用的严苛条件便可见一斑。相比而言，衡平居次原则并不否认破产公司的独立人格，只是将一些不公平的关联债权劣后处理，回避了法院一向较为棘手的从属公司独立人格认定问题，利用破产法的清偿顺序调整，可在内部债权人与外部债权人之间找到新的平衡点。其二，我国《企业破产法》第31条、第32条规定的破产撤销权制度和第33条破产行为无效制度，同样要求在证明破产人存在不正当财产处理行为的基础上方可主张撤销或行为无效。无论是从政策解读、理论研究还是司法实践的角度看，破产撤销权制度和破产行为无效制度在运作中都存在许多不尽如人意之处，其在规制、规范公司破产关联债权中的作用较为有限〔22〕，引入衡平居次原则能够更加灵活地处理关联企业基于不公平行为获得的不当债权，弥补我国破产法上关于关联债权分配的立法空缺。

（二）举证难度较低，切实保护权益

一方面，不同于公司法人格否认、破产撤销权和破产行为无效制度仍遵循“谁主张、谁举证”的严苛举证责任，衡平居次原则采用举证责任倒置的做法，在很多情况下都为处于信息劣势的外部债权人寻求救济提供一条更为可行的路径。事实上，司法实践中上述三大传统路径的相关案例数量不多，并非因为破产企业关联债权人不存在损害外部债权的不正当行为，而是因为外部债权人根本无从掌握关联企业之间不当关联债权的详细证据，或者在为获取这些证据必须付出的极高代价面前望而却步。〔23〕衡平居次原则却提供了一种全新可能，只要行为人能够主张不当债权人很有可能存在不公平行为，后续证明责任则由具备信息优势的关联方来完成，并由其承担举证不能的不利后果。

另一方面，主张衡平居次原则的原告只需证明某债权人实施了不公平行为，损害其债权即可，无需像否认公司法人格一样证明控制股东无视其作为独立实体而“滥为”——此等举证水平不可谓不高，为受侵害人提供了一条较为轻松的救济之路。这源于衡平居次原则只在破产程序中适用，但公司法人格否认理论却可广泛运用于破产、侵权、合同等领域，因此就制度的价值取向而言，衡平居次原则更有针对性，即保障破产法上的公平原则。〔24〕

（三）保护面较广，实现破产公平

无论是公司法人格否认，或是破产撤销权和破产行为无效制度，比起衡平居次原则的保护范围均有过于局限之虞。其一，责任人员范围。《公司法》第20条第3款将我国公司法人格否认的适用范围囿于公司股东；而根据《企业破产法》第128条，实施了损害债权人利益的责任主体只包括债务人的法定代表人和其他直接责任人员，然而实践中，往往是控制股东及其高管操纵设立关联债权〔25〕，债务人的法定代表人无非只是作为“工具”的替罪羊或者“束手无策”的任宰羔羊而已。反观之，衡平居次原则的适用主体却并无特殊限制，不仅包括母子公司、姊妹公司等关联方之间，还可适用于没有关联关系却从事了不正当行为的债权人。其二，期限限制。破产撤销权和破产行为无效制度的期限限制包括一年之限和六个月之限，以及《企业破产法》第123条规定的只能在破产程序终结之日起两年内请求追加分配，这样的限定无疑使这两项制度的效果大打折扣。一是关联债权涉及的交易往往极具隐蔽性，外部债权人难以及时发觉；二是这为“有心之人”提供了可规避的法律漏洞，内部债权人只需稍加操纵便可轻易避开期限，从而“洗白”那些不当获得的财产；三是对因无效行为而应追加的财产应该不受诉讼时效或除斥期间的限制，第123条的规定明显有悖广为人接受的法理，有鼓励、包庇违法者之嫌。〔26〕这样的制度设计在花样百出的关联债权面前自然显得苍白无力。

因此，通过摒弃形式上的债权平等，调整债权清偿顺序而非一刀切否定全部关联债权，相应降低举证难度并覆盖更广范围的保护，衡平居次原则追求的是实现实质意义上的公平，这恰恰是在市场经济高速发展与社会公平正义之间的一个平衡点，对保护关联企业外部债权人利益具有不容小觑的重要意义。

四、对我国引入衡平居次原则的思考

正如前文提及，尽管最高院以公布典型案例的形式回应理论界引入衡平居次原则的呼声，然而这两年的司法实践对此似乎并不“买账”。笔者检索了与公司破产相关纠纷中存在股东损害债权人利益情形的案例，发现争议点多在股东拒绝提交与公司清算相关的材料，导致清算程序无法开展致使债权人利益受损；即使少数案件的原告主张或被告辩称关联债权应劣后处理，也因不在案件理涉范围而未得到法院正面回应。如此“不得适用”的情境也许恰是反映了目前衡平居次原则在我国的适用条件尚不成熟，不妨以此为契机，通过解读上述典型案例透露的信息思考我国如何引入衡平居次原则。

（一）实体性规范的构建思路

1.主体要件

衡平居次原则对适用主体并无特殊限制。美国通过Credit Suisse一案已将其适用主体扩大到关联企业之外从事了不公平行为的非关联债权人。但就我国而言，考虑到舶来之物的本土化并非易事，从业人员需一定的适应时间，立法者亦需密切观察是否会发生“水土不服”状况，不宜将适用主体范围设置得过于宽泛。基于本文更多地关注公司破产时关联债权的处理，笔者认为可将衡平居次原则的适用主体暂时限定为关联企业之间的关联债权人，但不限于控制股东，以便司法实践主体更好地把握。最高院1号典型案例即是，开天公司是茸城公司的大股东，两者交易往来形成的债权即为关联债权。从此案例也可推测出最高院对于在关联企业之间适用衡平居次原则持肯定态度，这一路径并无不适之处。

2.行为要件

衡平居次原则行为要件的确定将会是其在我国引入的一大难点。一方面，衡平居次原则本身起源于判例法，美国并没有在破产法条文中对“不公平行为”作出明确规定，而是通过一个个典型判例加以积累，总结形成有迹可循的指导思路。然而我国不是判例法国家，应该通过什么形式对“不公平行为”确立一个较为明确的标准值得慎思，也许可以通过列举式加概括式相结合的立法方法。另一方面，作为衡平法的产物，衡平居次原则的适用对法官提出了很高的素质要求，它要求法官们从法条出发却又超脱于法条，正确把握每一个法律制度所预设的价值追求，以一颗公正的本心，结合广博的法律知识和丰富的社会经验，对纠纷中各方当事人的利益冲突进行比较和取舍，最终作出最具公平正义的裁断。〔27〕最高院1号典型案例中的法官基于开天公司出资不实，且在茸城公司设立之后便与其往来密切，认定开天公司存在“不公平行为”不无道理。但实践中关联债权的花样层出不穷，结构复杂，这在我国法院法官水平普遍不高、参差不齐的情况下无疑是一个巨大的挑战，提高法官职业能力道长且艰。

3.结果要件

衡平居次原则的适用应该是补偿性而非惩罚性的，其出发点是补救外部债权人遭遇不公平待遇时的损失，超出其他破产债权人损失之外的债权应平等受偿而不应该被一概劣后。〔28〕因此，正如美国在Comstock案中确立的分离处理债权方法，若我国引入衡平居次原则，个案法官需要在司法实践中对违背公平原则的居次债权加以甄别，而不是因为某位债权人的某个不公平行为而极端地将其全部债权一律居次处理。只有当出现不公平行为非常复杂、无法区分时，才是完全居次处理。此外，对于不当关联债权的居次程度设置应该非常谨慎，否则可能会导致母公司在设立子公司时吝于投入资本，或者当子公司存在经营困难时母公司怯于伸出援助之手〔29〕，不利于新兴企业的做大做强。这意味着，对于此次最高院公布的1号典型案例而言，若严格依照衡平居次原则，则开天公司对茸城公司的债权应分为两部分，一是在其应补足的出资数额内的债权“居次”处理，二是超出补足额部分的债权和沙港公司同一顺位受偿〔30〕，如此方为妥当。

（二）程序性规范的构建思路

1.举证责任

在美国应用衡平居次原则的司法实践中，法院往往采取了举证责任倒置原则，即先由主张的一方负初步证明责任，证明不当债权人实施了不公平行为并侵害其债权的基本事实，后由被告证明自己的行为并无不公平之处或者并未损害其他债权人利益。这正是考虑到衡平居次原则的主张者多是远离公司决策与经营的外部债权人，难以获得诉讼相关的证据材料，如果遵循诉讼法上“谁主张，谁举证”的一般责任则过于严苛，衡平居次原则的实施效果也必将大打折扣。因此，就该原则在我国的引入，也宜采用举证责任倒置规则。其实在本文述及的最高院1号典型案例中，原告沙港公司实际上已经完成了对开天公司出资不实的举证，并得到执行法院的支持，即在第一个判决中执行法院追加被告开天公司为被执行人，法院也是在这样的情形下借鉴了衡平居次原则。

2.级别管辖

考虑到适用衡平居次原则的诉讼多与关联企业有关，往往涉及多家企业，这些企业可能身处异地，案情也常常比较复杂，影响面较广，对案件办理人员的水平考验极大。尽管上述最高院典型案例系由基层法院作出，然则实践中可能出现的不公平行为远比该案可从“出资不实”行为作出居次裁断来得复杂难辨。有学者提出，囿于目前我国基层司法审判水平有限，可对适用衡平居次原则的案件确立级别管辖，由中级人民法院进行审理，最高人民法院也可以根据各地法院的实际情况来批准个别办案水平较高的基层法院审理。〔31〕如此一来，基层法院可根据原告的诉讼请求和自身判断，初步审查是否应将案件交由上级法院处理。笔者以为，这样的设计立足于我国国情，且我国《民事诉讼法》中也规定了多种级别管辖适用条件，下级法院根据级别管辖要求将案件移送上级法院的做法在实践中多有践行和积累，操作性较强，因此我国引入衡平居次原则时可考虑辅之以级别管辖制度。

五、结语

关联交易本身具有复杂、迅速、隐蔽的先天属性，加上信息不对称、相关监管的缺失，当关联企业中的从属一方面临破产境地时，控制一方往往可以预先知晓并提前通过利益输送等手段直接或间接地足额受偿，甚至虚构债权“掏空”破产企业，严重侵害破产企业其他债权人的合法权益。遗憾的是，纵观国内，无论是立法层面还是司法实践，均对关联债权在企业破产中的处理捉襟见肘，现有手段无法切实保护处于劣势地位的外部债权人权益。最高院通过发布典型案例引导接受美国衡平居次原则，但近两年的司法实践却并未对此进行回应，借鉴外国法的首要前提便是“知己知彼”，梳理衡平居次原则在美国的演变史和典型案例有助于增进认识。当然，任何一项法律移植均不是简单原版照搬即可，还需其他实体性、程序性规范相互配合方可因地制宜。