行政程序中的抗辩禁止不利变更义务初探

2017-03-07龚向田

湖湘论坛 2017年6期

龚向田

（怀化学院，湖南怀化418008）

当前，关于行政程序中的抗辩禁止不利变更义务无论是制度构建还是理论研究都存在严重缺失。在制度构建方面，虽然《行政处罚法》《治安管理处罚法》以及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等先后确立了抗辩禁止不利变更义务，但这还仅仅局限于行政执法程序领域，在行政立法程序、行政决策程序领域，缺乏申辩禁止不利变更义务的规定，而且即使在行政执法程序领域，也只有行政处罚程序中规定了抗辩禁止不利变更义务，在行政许可、行政征收、行政给付等程序领域，没有这方面的规定。在理论研究方面，行政法学界不仅缺乏以“行政程序中的抗辩禁止不利变更义务”为专题的研究，而且与此专题相关的研究成果也寥寥无几。

由于抗辩禁止不利变更义务制度的滞后及理论研究的不足，导致了行政主体在行政实践中侵犯相对人合法权益的诸多情形，如在行政立法领域，有的拟作出的对相对人不利的行政法规、规章草案经过相对人抗辩后，最终通过的行政法规、规章往往对相对人更加不利；在行政决策领域，有的拟作出的对相对人不利的决策草案经过相对人抗辩后，最终通过的决策也往往对相对人更加不利，如有的价格听证会，最后成了价格涨价会；在行政执法领域，行政主体违反抗辩禁止不利变更义务侵犯相对人合法权益的现象更加突出。因此，为了有力推动行政程序中抗辩禁止不利变更义务制度与理论的完善与发展以及有效引导抗辩禁止不利变更义务在行政实践中的适用，笔者拟就行政程序中抗辩禁止不利变更义务的含义、价值及适用等问题作一初步探讨。

一、行政程序中抗辩禁止不利变更义务的基本含义

所谓行政程序中的抗辩禁止不利变更义务是指在行政立法、行政决策以及行政执法等活动中行政主体不得因拟作出的某种行政行为受到相对人的辩解、质证及反驳而最终作出一个对其更加不利的行政行为。关于这一概念的理解，可以从下述诸方面展开说明：

第一，抗辩禁止不利变更义务所针对的权利主体是行政相对人，即受行政主体拟作出的行政行为的不利影响，且荣辱与共、利益一致的主体。一般而言，对行政主体拟作出的某种具体行政行为进行抗辩的是单一的相对人，如甲对拟作出的行政处罚行为或行政许可行为的抗辩。然而，如果行政主体拟作出的某种行政行为，尤其是在行政立法、行政决策活动中涉及的相对人人数众多，但只有部分相对人提出抗辩的，行政主体最终正式作出的行政行为怎样对待所有的相对人呢？根据刑事诉讼中的上诉不加刑理论，刑事共同诉讼中一部分人上诉的，对未上诉的其他人也应适用上诉不加刑原则。意大利桑德罗·斯奇巴尼教授认为，在共同诉讼中，如果当事人辩护的理由是单一或相同的，那么他们就应该获得同等对待，即有的当事人上诉而有的当事人未上诉时，上诉人获得利益，未上诉人也应获得相应的利益。[1]无疑，上诉不加刑理论可以为行政程序中抗辩禁止不利变更问题的解决提供借鉴，即行政主体拟作出的某种行政行为涉及的相对人人数众多，但只有部分相对人提出抗辩的，如果最终正式作出的行政行为认定的事实与拟作出的行政行为认定的事实基本相同，则最终正式作出的行政行为既不得对提出抗辩的相对人更加不利，也不得对未提出抗辩的相对人更加不利。

第二，抗辩禁止不利变更义务所针对的客体是行政主体拟作出的行政行为。如在行政立法程序中拟作出的某种行政法规、行政规章；在行政决策程序中拟作出的某种行政决策以及在行政执法程序中拟作出的某种行政决定。对此，我们需要进一步说明的是：（1）如果行政主体只是为拟作出某种行政行为进行调查、取证以及研讨等，则还不存在对相对人的不利变更，譬如在行政执法程序中，行政主体要对相对人的某种违反行政法规范的行为予以定性，则应当以对案件事实的调查与取证为前提，而仅有调查与取证行为还无所谓导致加重处罚的问题，换言之，加重处罚的最终决定是建立在一个拟作出的处罚决定基础上，而不加重处罚就是在拟作出的某种处罚决定的基础上“不再选择一个新的处罚手段、不再改变处罚的幅度”。[2]（2）如果行政主体已作出了最终正式的行政行为，那也不存在行政程序中的抗辩禁止不利变更，因为行政程序中的抗辩权是指相对人针对行政主体拟作出的不利抽象行政行为或不利具体行政行为，依据其掌握的事实、理由及依据对行政主体进行辩解、质证或反驳，“旨在法律上消灭或减轻行政主体对其提出的不利影响的权利”。[3]我国《行政处罚法》也规定了行政抗辩权行使的时间为行政主体正式作出某种处罚决定之前，如第31条规定：“行政机关在作出处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”这里的“权利”应包括抗辩权，旨在抗衡行政主体拟作出的行政处罚决定，据此，如果相对人对行政主体最终作出的正式的行政行为不服欲提出抗辩，则只能在行政复议程序、行政诉讼程序等中进行；（3）行政主体不得不利变更拟作出的行政行为是基于拟作出的行政行为所依据的事实，即行政主体听取了相对人的抗辩后，如果最终正式作出的行政行为认定的事实与拟作出的行政行为认定的事实基本相同，则最终正式作出的行政行为不得对相对人更加不利，即使拟作出的行政行为存在适用法律不当或者程序违法等现象。

第三，抗辩禁止不利变更义务所涵盖的具体内容。对此，在行政程序领域鲜有学者虑及，但在刑事诉讼、行政复议以及行政诉讼等领域已有少数学者对“不利变更”进行了诠释，如学者柯永祥在探讨上诉不加刑原则问题时指出，上诉不加刑就是“禁止上诉审法院做出任何不利于被告人的变更处罚”，而且应包括量和质两个方面的内容，其中“量”体现在禁止对被告人的量刑幅度上进行不利变更；“质”体现在禁止在刑种、罪名或缓实刑等方面作出不利变更。[4]学者初瑞英在诠释“行政复议中的禁止不利变更”概念时指出，复议机关依法定职权审查复议申请时，在复议申请人所申请的范围内应避免对申请人两种不利情形的发生：一是必须避免加重复议申请人的负担；二是必须避免减损复议申请人既得的权益，即使复议机关发现原行政主体作出的行政行为存在违法或不当的现象。[5]学者涂怀艳在探讨行政诉讼中的禁止不利变更问题时指出，“不利”的具体含义体现在两个方面：一是负担的增加、扩大以及认可；二是受益的减少、限制、剥夺以及拒绝；“不利”的具体表现形式涉及“处罚幅度的增加、处罚种类的加重以及处罚的执行方式更为不利，资格的限制与剥夺，利益的减少、不利的增加等等”。[6]显然，这些学者的看法，对我们在行政程序领域界定抗辩禁止不利变更中的“不利变更”有着十分重要的启示与借鉴意义。以行政主体实施行政行为的内容对行政相对人是否有利为标准，可分为授益行政行为与不利行政行为。前者是指“行政主体为行政相对人设定权益或免除其义务行为”；后者是指“行政主体为行政相对人设定义务或剥夺、限制其权益的行政行为，又称负担性行政行为”。[7]据此，抗辩禁止不利变更中的“不利变更”相应的也就适用于行政主体在行政立法程序、行政决策程序以及行政执法程序等中最终作出的授益行政行为与负担性行政行为，前者的“不利变更”在“量”方面表现为授益数量的减少；在“质”方面表现为授益资格的剥夺、授益资格的不利变更等，如把所有权的许可改为使用权的许可。后者的“不利变更”在“量”方面表现为处罚幅度的增加；在“质”方面表现为处罚种类的加重等，如把警告改为行政拘留。

二、行政程序中抗辩禁止不利变更义务的重要价值

行政法律规范为什么要设定行政程序中的抗辩禁止不利变更义务，根本原因在于法治行政、民主行政以及人本行政等已逐渐成为时代的主流，而抗辩禁止不利变更义务是实现这种主流的必然要求，当然，抗辩禁止不利变更义务的价值是多维度的，但重要的价值应体现在下述三个方面。

第一，有助于行政相对人与行政主体之间实质平等地位的生成。公法法律关系依据其内容（实体权利义务或程序权利义务）可分为公法实体法律关系与公法程序法律关系，行政法律关系属于典型的公法法律关系，其亦可划分为行政实体法律关系与行政程序法律关系。在依实体法所确立的行政实体法律关系中，行政相对人在理论上也被认为是法律关系的主体，然而，鉴于行政管理过程中行政主体与行政相对人之间的权力与权利的力量对比反差显著，即行政主体的实体权力相当强大，而行政相对人的权利较为弱小，这样，在事实上双方的地位不能类似于私法中的民事合同法律关系主体处于完全平等的地位，不过，值得庆幸的是，行政程序法制度则将行政实体法中的权力主体（管理主体）转化为程序方面的义务主体，将行政实体法中的义务主体（相对人）转化为程序方面的权利主体。[8]现代程序的真谛是“通过排除各种偏见，不必要的影响和不着边际的连环关系的重荷，来营造一个平等对话、自主判断的场所”。[9]因此，为了实现程序正义，“必须对实体上处于弱势的公民给予反向弥补：即给予其程序上更多的特权，以弥补其在实体上所处的劣势，从而达到实质平等”。[10]同理，在行政法领域，作为现代程序之一的行政程序也应具有平衡行政相对人与行政主体之间地位的功能，这种功能的发挥表现在行政相对人享有更多的程序权利，而行政主体承担更多的程序义务，譬如我国《全面推进依法行政实施纲要》就规定了行政相对人较多的程序权利与行政主体较多的程序义务。毋庸置疑，行政主体与行政相对人在行政程序法律关系中内容发生了质的变化，即行政主体成为了程序义务主体，而行政相对人成为了程序权利主体，“使双方在实体法律关系中反映出来的权利义务分配方面的不平等得以恢复均衡”。[11]抗辩禁止不利变更义务是行政主体所承担的核心行政程序义务，它的切实履行能有效保障相对人抗辩权的行使，而“行政权力与相对人权利的平衡正是通过相对人享有抗辩权而实现的。‘抗辩’对行政正当理由进行论证，防止行政自由裁量中的恣意”。[12]因此，抗辩禁止不利变更义务有助于行政相对人与行政主体之间实质平等地位的生成。

第二，有助于尊重相对人程序抗辩权的行使与保障相对人相应的实体权益。现代正当法律程序要求公民与国家之间应平等相待，相互尊重各自的权利（力），而且通过构建公民的程序权利与国家的程序义务协调统一的法律机制来尊重公民的程序权利。具体到现代行政程序，行政相对人的程序权利的尊重也是经由行政主体履行相应的程序义务而方得以实现。当行政主体拟作出的某种行政行为将对相对人产生不利影响时，行政主体应听取相对人的抗辩，并应采纳合理的抗辩意见，只有这样，才能彰显相对人的主体性地位，相对人才能畅所欲言，充分行使抗辩权。相对人针对拟作出的某种行政行为进行抗辩的目的在于减轻、变更此种行政行为的不利影响或撤销此种行政行为，如果行政主体听取了相对人抗辩后，不仅不采纳合理的抗辩意见，而且还基于原有的事实依据作出一个更加不利的行政行为，那么必然会使一部分相对人对提出抗辩心存恐惧，甚至对一些确有错误或者违法的拟作出的行政行为也不敢提出抗辩，这必然在客观上影响和限制了相对人程序抗辩权的行使。因此，行政主体只有履行抗辩禁止不利变更义务才能实现对行政相对人抗辩权的尊重。需要说明的是，行政主体履行了抗辩禁止不利变更义务，也就意味着保障了相对人相应的实体权益。任何一种实体性权利都必须通过一定的程序而实现或获得保障，只有“当程序性人权与实体性人权相适应、相佐证、相协调时，人权才有完整的表现，也才有实现的可能”。[13]行政程序抗辩权作为一种重要的程序性权利理所当然能够保障其相应的实体性权利，因为行政程序抗辩权的启动是以行政主体拟作出的某种行政行为对行政相对人的实体权益有不利影响为前提，因此，抗辩禁止不利变更义务能有效推动相对人抗辩权的行使，从而使相对人的合法实体权益最终得到保障。

第三，有助于行政主体依法行政以使正式作出的行政行为趋向合法性与正当性。行政相对人一旦参与某种行政活动，如行政立法、行政决策以及行政执法等，则依照行政程序法的规定享有诸多的程序权利，这些程序权利有助于防范行政主体违法行政或不当行政，因为既然相对人参与了某一行政过程，相对人权利就可以在一定程度上介入行政主体权力的行使，“被公民权利充分渗透的行政权力将是使行政权力沿着法制轨道运行的内在保证”。[14]行政主体拟作出的某种行政行为所依据的理由，可展现为“合法性理由（事实材料、法律规范）和正当性理由（政策形势、公共利益、惯例公理等）”两种情形，但行政主体所展示的理由不一定具有合法性与正当性，而行政相对人针对行政主体的理由予以抗辩，则有可能促使行政主体依法行政或正当行政。[15]在现代行政程序领域，抗辩禁止不利变更义务能尊重相对人的抗辩权，因而有助于行政主体依法行政。

三、行政程序中抗辩禁止不利变更义务适用中的若干问题

第一，抗辩禁止不利变更义务的特殊情形。此处的特殊情形，即可以不适用抗辩禁止不利变更义务的情形。申言之，它是指对行政主体拟作出的某种行政行为既有相对人的抗辩又有利害关系人的抗辩，而且二者抗辩的利益诉求是相反的或对立的，那么最终针对相对人正式作出的行政行为可以不适用抗辩禁止不利变更义务。对此，行政法学界目前还有失明确的回应，但新修改的刑事诉讼法与新修改的行政诉讼法的规定可资借鉴，如新《刑事诉讼法》第226条对上诉不加刑作了特殊规定，即在原有的犯罪事实的基础上如果存在两个相反的利益诉求：被告人的上诉与人民检察院的抗诉或被告人的上诉与自诉人的上诉，则可以加重被告人的刑罚。新《行政诉讼法》第77条对作为原告的相对人也作了起诉不加重处罚的特殊规定，即相对人与利害关系人同为原告，且诉讼请求相反时，即使是基于原有的处罚事实，行政主体也可加重相对人的处罚。据此，在行政程序领域，如果利益诉求相反的相对人与利害关系人对行政主体拟作出的某种行政行为都进行了抗辩，为了贯彻宪法所倡导的平等精神，则行政主体最终正式作出的行政行为即使是以原有的事实为依据对行政相对人有更加不利的后果，也是合法、正当的。

第二，抗辩禁止不利变更中的抗辩与抗法的区分。在行政法治实践中，抗辩与抗法的关系常常容易混淆。行政主体往往认为，行政相对人理直气壮或得理不饶人、不配合行政主体的行为就是抗法；行政相对人自身也常以为过于激烈的言辞争辩有抗法的嫌疑，因而即使有理也怯于抗辩。因此，在理论上澄清两者的关系，至关重要。抗辩与抗法的关键区别在于两者所针对的对象与行为方式是否为法定的或正当的，前者所针对的对象是行政主体拟作出的某种行政行为的事实、理由及依据等，如在行政执法领域，《行政处罚法》第31条规定了行政相对人抗辩的对象。行为方式是相对人自身通过提供事实、理由及依据等来辩解、质证及反驳拟作出的某种行政行为的事实、理由及依据等；相反，后者所针对的对象则游离于拟作出的某种行政行为的事实依据、法律依据及理由等之外，行为方式则是相对人态度恶劣、扰乱办公秩序或无理纠缠、无理取闹甚至无法无天等。在行政执法领域，行政法学者关保英教授认为，抗辩与抗法的根本区别在于行政相对人能否从相对理性的角度对待行政主体的处罚，如果相对人在有事实、法律等根据的情况下对行政处罚提出异议，即使是十分激烈的异议，也只能谓之为抗辩，相反，“若行政相对人非理性地对待行政机关的处罚，甚至将自己置于法律和行政系统的对立面，就应当以抗法论处”。[16]我们认为，这一看法具有普适性，既可以适用于行政执法，也可以适用于行政立法、行政决策等所有的行政活动中。由于抗辩与抗法具有本质的区别，因此，两者所产生的法律后果也就迥异。如前所述，仅行政相对人（即没有利害关系人的情形）对行政主体拟作出的行政行为进行理性抗辩，行政主体最终所作出的行政行为如果是基于原有的事实，则不能对相对人更加不利。但如果相对人非理性地违法抗拒行政主体拟作出的行政行为，则行政主体应对其施加新的不利行为。如警告、罚款或行政拘留等。

第三，违反抗辩禁止不利变更义务的救济。不良行政行为中许多行为，表明上不违反法律的明文规定，但违背基本的正当性合理性。[17]在抗辩禁止不利变更义务的适用中，如果行政主体不履行、不当履行或违法履行抗辩禁止不利变更义务而无需承担任何的法律后果，则相对人的相关实体权益有可能遭到更大的损害，这样，面对行政主体拟作出的某种行政行为，相对人将怯于抗辩或放弃抗辩，从而将使所谓的法治行政、民主行政以及人本行政等成为幻影。行政程序的内在价值在于其自身具有相对人的参与、人道性以及对相对人尊严的尊重等优良品质，如果行政主体作出某种行政行为的过程中违反了这些优良品质，如违反了抗辩禁止不利变更义务（此义务体现了人道性以及对相对人尊严的尊重等优良品质），就必须承担相应的法律后果。有学者指出，在程序本位主义理念的引领下，程序自身应作为一种目的而存在：独立于实体而非实体的附庸，据此，“如果作决定者程序违法，不管其实体认定是否真实，都要承担法律责任”。[18]抗辩禁止不利变更义务作为一种重要的程序义务，如果遭到行政主体的违反，即使行政主体对相对人的实体认定是真实的，也应承担相应的法律责任。故而，构建一个科学、合理的违反抗辩禁止不利变更义务的救济制度具有相当的必要性与紧迫性。然而，反观我国现有的行政法律规范，对违反抗辩禁止不利变更义务救济的明确规定还处于空白之状。我国尚无统一的行政程序法典，行政主体程序违法的法律责任，主要规定在《行政复议法》《行政诉讼法》等中。而且，《行政复议法》《行政诉讼法》的规定还存在着诸多缺失：（1）没有明确规定违反抗辩禁止不利变更这一程序义务是否能获救济；（2）对于正式作出的行政立法或行政决策等抽象行政行为的违反抗辩禁止不利变更义务的救济没有规定；（3）行政主体违反程序义务的具体情形是多元的，如此，则相应的责任形式也应有所不同，而这两部法律的规定过于笼统。

因此，我国未来所制定的统一的行政程序法典中应对违反抗辩禁止不利变更义务的救济作出明确、科学合理的规定：（1）应明确规定违反抗辩禁止不利变更这一程序义务的可救济性；（2）应规定救济的范围，即无论是行政主体正式作出的抽象行政行为违反了抗辩禁止不利变更义务还是行政主体正式作出的具体行政行为违反了抗辩禁止不利变更义务都应予以相应的救济；（3）应规定救济的途径，即针对行政主体违反抗辩禁止不利变更义务的行为相对人可以寻求立法监督、行政复议监督、行政诉讼监督等救济途径；（4）应根据行政主体违反抗辩禁止不利变更义务的具体情形规定相应的救济方式，前面我们谈到抗辩禁止不利变更中的“不利变更”适用于行政主体最终作出的授益行政行为与负担性行政行为，前者表现为授益数量的减少、授益资格的剥夺、授益资格的不利变更等；后者表现为处罚幅度的增加、处罚种类的加重等。据此，违反抗辩禁止不利变更义务的救济方式主要包括两种情形：一是有关监督机关撤销原所作出的授益行政行为，并责令行政主体重新作出一个新的授益行政行为以使减少的授益数量、剥夺的授益资格以及不利变更的授益资格等恢复到抗辩前的状态；二是有关监督机关撤销原所作出的负担性行政行为，并责令行政主体重新作出一个新的负担性行政行为以使增加的处罚幅度、加重的处罚种类等恢复到抗辩前的状态。

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