浅析让与担保与《民间借贷司法解释》第24条之规定

2017-02-24杨雄壬郭萍蓉

湖北科技学院学报 2017年5期

关键词：权人标的物买卖合同

杨雄壬，郭萍蓉

(福建师范大学法学院，福建福州 350117)

浅析让与担保与《民间借贷司法解释》第24条之规定

杨雄壬，郭萍蓉

(福建师范大学法学院，福建福州 350117)

让与担保作为一种非典型的担保方式，我国民商事法律中并没有以法律条文的形式明确认可，学术界仍然存在较多的争议。为了解决司法实践中出现的类似让与担保的案例以及更好的适用最高人民法院《民间借贷司法解释》第24 条(以下简称《解释》第24条)的规定，本文结合让与担保制度的特征、要件及国内部分让与担保的案例和《解释》第24条之相关规定，讨论《解释》第24条在司法实践中的冲突以及其与让与担保之间存在的本质区别，从而得出结论：《解释》第24条之规定并非是让与担保，在司法实践中我们应注意把握，以更好的解决纠纷。

让与担保；担保型买卖合同

近年来，随着经济社会的发展，司法实践中签订“担保型买卖合同”的案件屡见不鲜，即存在借贷关系的债权人、债务人或其他关系人以担保债务清偿为目的，双方再签订一份买卖合同，约定如果债务人未能按期还本付息，债务人则按买卖合同的约定将担保标的物转让给债权人，以物抵债。如果债务按期偿还，则买卖合同不予履行，这对传统物权法理论体系上的担保物权产生了严重的冲击。我国在《物权法》的起草和制定的过程中，曾经围绕着其是否应写入《物权法》、是否纳入典型担保的范畴在学术界引发了一次较为激烈的争辩，但随着2007年《物权法》的颁布而告一段落。2015年8月6日，最高人民法院颁布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，解释中第24条关于买卖合同担保民间借贷合同的规定(以下称“担保型买卖合同”)，用传统担保物权的理论无法解释其中蕴含的法理，这是否是实务界对让与担保制度设立的尝试引发了本文对该司法解释中调整的非典型担保方式的思考。

一、让与担保概述

(一)让与担保的概念

让与担保最早起源于罗马法的信托行为理论，即当事人一方作为信托人将信托物的所有权出卖给他方，他方基于信用的基础上，在约定的条件成就时，再将信托物返还给物主的一项法律制度，是罗马法中重要的一种债务担保形式。日耳曼法也有类似的信托制度，起先是作为一种遗嘱手段，之后逐渐发展成为取得土地所有权的一种方式。让与担保就是吸纳罗马法与日耳曼法的信托成分发展形成的。[1]在现代的日本、德国等大陆法系国家，让与担保经历了不同的发展阶段，在社会上甚为流行。

让与担保有广义和狭义之分。广义的让与担保又称买卖式担保，系以买卖方式移转标的物之所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后得将该标的物买回之制度。狭义的让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保的目的范围内，取得担保标的物的财产权，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可就该担保物受偿的非典型担保。[2]

(二)让与担保的特征及其要件

1.让与担保的特征

(1)让与担保具有从属性。让与担保是为了确保主债权的实现而设立的，故须存在现实、有效的债权。被担保的债权为主债，而让与担保是一种从债，其存在、变更或者消灭受到被担保债权的影响。被担保的债权转移或者消灭的，让与担保也随着转移或者消灭；被担保的债权的无效的，让与担保亦随之无效。

(2)占有不是让与担保的必备要件。在让与担保制度中：以不动产担保的，担保权人须登记完成所有权变动即可；以动产担保的则以占有改定的方式完成所有权变动。由担保供与人对担保标的物占有、使用和收益。

(3)让与担保具有物上代位性。在让与担保中，担保标的物因毁损灭失或者转化为其他价值时，担保物权人基于直接支配标的物交换价值的目的，有权就该替代物行使权利，不因担保标的物的毁损、灭失导致债权消灭。当债务人怠于行使对第三人权利，造成债务人的财产减少而无法实现担保债权的，债权人可以代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，从而使债权得到实现。[3]

(4)让与担保具有优先受偿性。当债务人未能按期还本付息，担保权人可以请求交付买卖合同约定的担保标的物，从而拍卖、变卖或者折价该担保标的物，从获得的变价款中优先受偿。

(5)让与担保的行使具有不可分性。被担保的债权因各种原因部分消灭的，让与担保债权人权利的行使不限于债权消灭的部分，而及于标的物整体。即使所担保的标的物部分已经被分割或被消灭，也不影响被分割后剩下的或者部分残存的担保标的物对全部债权的担保。[4]

(6)让与担保的客体适用范围广泛。《物权法》上传统的担保方式的客体需要满足一定的条件，而让与担保的客体不需要满足任何的条件，其客体非常广泛，不但包括债权和所有权，还包括其他具备可转让性的财产性权利。如史尚宽先生认为：“凡得让与之财产权，均得为标的。仓库中之全部货物，得以流动状态为让与担保。”[5]持类似观点还有梁慧星教授[6]、谢在全先生[7]等。

2.让与担保的要件

第一，让与担保的当事人。学界也将担保标的物的提供人称为设定人，其通常为债务人，第三人也可以自己的财产为债务人提供担保，其地位相当于保证人；除此之外的其他当事人称为担保标的物的取得人，通常为债权人，但是在债权人、债务人以及第三人达成合意将担保标的物转让给第三人，当债务人到期未能还款，第三人将该标的物的价金中偿还债务人所欠借款，剩下的价金返还给债务人，此时债权人的债权消灭，第三人取得了该担保标的物。第二，存在担保的债权。之所以要设立让与担保，是为了实现所担保的债权，因此其设定必须存在担保的债权。该担保债权可以是金钱债权或者现实存在的债权，也可以是非金钱债权或者将来的债权。让与担保在设定后，担保的债权不存在或者因其他原因归于无效，基于从属性原则，其也随之消灭。第三，担保标的物。让与担保作为一种非典型担保方式，须将担保标的物的权利转移给担保权人，[8]所以其标的物必须可转让。第四，设定让与担保的行为。让与担保的双方当事人之间需要达成约定，为担保债务的清偿而转移担保标的物的权利，担保标的物为动产的，必须进行交付；担保标的物为不动产的，须办理所有权已转登记。

二、《民间借贷司法解释》第24条与让与担保制度的区别

以担保性房屋买卖合同为例，《解释》第24条并未将其认定为让与担保或无效合同。但有学者指出：“当事人双方签订房屋买卖合同表达了转移所有权以设定担保的意思，而且还通过办理备案登记具备了相应的公示方法，符合让与担保的构成要件。”[9]该观点主张这是一种让与担保。“可见，让与担保与用商品房买卖合同设置的担保，其区别仅在于一个是先转移所有权，一个是后转移所有权，同样都是担保物权，仅仅是所有权转移有先后之分而已。在其他方面，二者则基本相同。”[10]该观点认为这是一种“后让与担保”。“后让与担保与让与担保相比，没有实质区别。”[11]

但我们认为，《解释》第24条关于“担保型买卖合同”的规定与让与担保存在实质的区别。

(一)就担保标的物权利转移的时间来看

让与担保是在设定担保时担保标的物的所有权就已经转移给债权人，如果债务人在债务履行期届满前清偿，则债权人须将担保标的物返还给担保设定人。而《解释》第24条规定的“担保型买卖合同”，在设定担保时担保标的物的所有权并没有转移给债权人，双方当事人只是达成了买卖的合意，约定若是债务人未能按期还本付息，则债权人按照买卖合同的约定取得担保标的物的所有权，以物抵债。所以，《解释》第24条的规定与让与担保虽然比较接近，但在担保标的物所有权转移时间上却是不同的，这也是其区别于其他担保物权的显著特点。

(二)就担保权人对所享有的担保标的物的权利性质看

从让与担保权人取得担保标的物的时间上看，在所担保的债务履行期限届满之前，其就取得了所有权，属于既得性质。这种权利可以是暂时性的，也可能是永久性的。而《解释》第24条规定的“担保型买卖合同”，在设定担保时，在债务履行期届满前担保标的物的所有权并没有转移给债权人，担保债权实现的只是债务人或者第三人与债权人在买卖合同中的约定，起担保作用的仅仅是双方在买卖合同中的约定，债权人并不享有任何物权性质的权利，担保权人对担保标的物所享有的权利是期待权。

(三)就担保权人对担保标的物的优先受偿性看

让与担保权人对担保物具有优先受偿的权利。当债务人未能按期还本付息，担保权人可以折价或者拍卖变卖该担保标的物，从所得的价款中优先受偿。而《解释》第24条债权人对买卖合同的标的物并无优先受偿的权利。根据第24条第二款之规定，借款人到期不能还本付息，出借人应先通过起诉的方式获得胜诉的判决，若是借款人在判决规定的履行期内仍不履行的，则只能申请强制执行，无法直接取得买卖合同约定的标的物的所有权，该标的物也只能作为借款人的一般财产，由于借款人对于该合同标的物并无约定或法定的担保物权，通过执行买卖合同标的物所获得的价款出借人并无优先受偿的权利。[12]

三、《解释》第24条在司法适用中应注意的事项

我国司法实务在处理和解决“担保型买卖合同”的问题上，各级法院的判决各不相同，甚至同一家法院对同类型的案子做出了相矛盾的判决。例如最高人民法院在审理朱俊芳诉嘉和泰公司商品房买卖合同纠纷案以及杨伟鹏诉嘉美公司商品房买卖合同纠纷案两个案件中，就出现了 “神仙”打架的情况，高院对这两个相类似的案子作出了不同的判决。

为此，在司法实务中如何把握其中的裁判规则及应注意的事项，让人深思。

(一)“担保型买卖合同”不属于流质契约

流质契约，又称流押契约，是指“当事人双方签订担保合同时约定，当债务履行期届满，债权人未受清偿，由债权人取得担保标的物的所有权。”[13]流质契约与“担保型买卖合同”具有较大的差异：第一，与“担保型买卖合同”相比，流质契约中债权人在债务履行期届满前就已经取得了担保物的所有权；“担保型买卖合同”中的当事人在债务履行期届满前并没有办理所有权移转的手续，不会直接发生物权变动效果。第二，流质契约的双方当事人之间须存在担保法律关系；而“担保型买卖合同”中并无法定或者约定的担保物权，其担保作用是双方在买卖合同中达成的合意。同时，根据《解释》第24条第二款的规定，债务人在判决规定的履行期届满后仍未履行的，债权人可以请求拍卖买卖合同约定的担保标的物，间接的认可了买卖合同的有效性。所以，担保型买卖合同不属于适用禁止流质契约的规定。

(二)在“担保型买卖合同”中，债务人未能按期还本付息，担保权人得实现自己的债权

担保权人实现债权的方法通常是双方当事人之间进行清算。清算的方式有两种：一是处分清算型，即将担保物变卖受偿；二是归属清算型，即对担保物进行估价，若是担保标的物的价额超过担保债权额时，则剩余的款额应当返还给担保设定人，当然若是不足以清偿债权的，担保权人仍然可以请求担保设定人予以偿还。根据《解释》第24条第2款的规定，应属于上述所说的归属清算型，但其清算义务产生的前提是出借人获得胜诉判决后，只有借款人明确表示不履行判决所规定的义务或者期限届满仍拒绝履行的方可进行清算，以担保标的物转让所得价款偿还借款本息。

(三)在“担保型买卖合同”中，不动产的公示问题

在司法实践中存在以下三种情形：(1)双方仅仅签订了房屋买卖合同，但未约定由谁使用，也未办理产权转移登记的，应认定由担保标的物设定人利用。[14]但是，在这种情形下存在着债务人或担保人对未实际履行的买卖合同的担保标的物的擅自处分的风险，处分后的效力应如何认定呢？在受让人不知情的情况下，未办理产权转移登记的，应依据设立时间的先后顺序，担保权人权利优先；已办理产权转移登记的，应当认定受让人确定地取得了房屋的所有权，担保权人可以要求债务人或者担保人承担违约责任。(2)作为担保标的物的不动产已经办理了所有权变更手续，转移到担保权人，应认定为担保权人所有，其须在债务人履行期届满之前，应当妥善保管担保标的物，不得转让、拍卖或者变卖该担保标的物。(3)办理了预告登记，其应产生对抗第三人的物权效力，但无优先受偿的权利。

(四)“担保型买卖合同”的债权人对担保标的物无优先受偿权

《解释》第24条的规定回避了债权人对担保标的物是否有优先受偿权的问题。杨立新教授认为该买卖合同是习惯法上的担保物权，其实现方式与《物权法》第198条规定的抵押财产的实现方式一致，且债权人对担保标的物具有优先受偿的权利，而不能作为一般债权处理。[15]但是我们认为：根据《解释》第24条的规定，出借人应先通过起诉的方式获得胜诉的判决，若是借款人在判决规定的履行期内仍不履行的，出借人需先申请强制执行，无法直接取得买卖合同约定的标的物的所有权。该标的物也只能作为借款人的一般财产，由于借款人对于该合同标的物并无约定或法定的担保物权，通过执行买卖合同标的物所获得的价款出借人并无优先受偿权。

(五)债权人起诉要求履行买卖合同或者赔偿违约金的案件，对买卖合同性质的认定

人民法院在审理案件时：首先，应判断双方签订的买卖合同是否符合《解释》第24条规定的“担保型买卖合同”。若是双方当事人都一致认为是为担保债权而签订的买卖合同，则人民法院应当予以直接认定。但在实践中，原告一般都会坚持其是正常的买卖，其目的不是为了担保民间借贷。在这种情况下只要是双方当事人的任何一方有证据证明或者现有的证据不能证明买卖合同的真实性，或者买卖合同存在难以解释的疑点的，则原告的诉讼请求都不能得到支持。其次，人民法院对双方签订的买卖合同的性质予以认定后，如认为是为担保民间借贷而签订的买卖合同，人民法院应当根据《解释》第24条的规定，尽到释明义务，告知原告变更诉讼请求，原告同意变更的，则案件由买卖合同纠纷转变为民间借贷纠纷，此时买卖合同不再认定为是担保民间借贷合同的，其是一种法律禁止的无效担保，判决应当对该买卖合同的效力作出否定评价；反之，不变更的，则法院应裁定驳回原告的起诉。

(六)对于买卖合同已经实际履行完毕权利人请求买卖合同无效的处理

对于买卖合同已经实际履行完毕的，债务人或担保人起诉请求确认买卖合同无效的，则人民法院不应支持其诉讼请求。若是债务人或者担保人有证据证明双方当事人签订买卖合同时存在《合同法》第54条规定的情形的，则债务人或担保人可以向人民法院请求撤销或者变更买卖合同，从而使自己的权利得到救济。

[1] 高圣平.大陆法系动产担保制度之法外演进对我国物权立法的启示[J].政治与法律，2006，(5)：66～68.

[2] 谢在全.民法物权论(下册)[M].北京：中国政法大学出版社，1999.896.

[3] 原琳.论让与担保制度的历史发展与制度功能[J].当代经济，2009，(11)：135.

[4] 刘里卿.论非典型担保[D].石家庄：河北经贸大学，2005.

[5] 史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.426.

[6] 梁慧星.中国物权法草案建议稿[M].北京：社会科学文献出版社，2000.776.

[7] 谢在全.民法物权论(下册)[M].北京：中国政法大学出版社，2011.911.

[8] 施建辉. 以物抵债契约研究[J].南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)，2014，(6)：41.

[9] 张海鹏. 担保性房屋买卖合同法律性质之探析——兼析《民间借贷司法解释》第24条[J].东方法学，2016，(2)：151.

[10] 杨立新.后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权[J].中国法学，2013，(3)：76.