建筑合同纠纷中实际施工人身份的认定不应拘泥于形式

2017-01-26汪宝琳

法制博览 2017年9期

关键词：工程款发包人承包人

汪宝琳

浙江大平律师事务所，浙江金华 322000

建筑合同纠纷中实际施工人身份的认定不应拘泥于形式

汪宝琳

浙江大平律师事务所，浙江金华 322000

在建筑施工中实际施工人的出现是基于挂靠、违法分包和非法转包等违反规定的行为而产生的，根据相关的规律法规的规定，建筑工程中的实际施工人拥有向非法转包人、违法分包人和发包人进行工程款的分配的权利，同时实际施工人还有对工程款进行追索的权利，不过目前我国对实际施工人的认定和实际施工人所具有的法律特征等方面并没有统一的标准。

建筑合同纠纷；实际施工人；身份认定；形式

虽然我国有相关的法规和法律对“挂靠”、“违法分包”和“非法转包”等方面的违反规则的行为进行了明确的禁止，但是挂靠现象在我国建筑项目的施工中仍然大量的存在，因此在建筑项目中就出现了相应的实际施工人。实际施工人和发包人之间并没有签订相应的合同，但是他却对建筑项目的施工负责，如果对实际施工人这方面的权利进行忽视，那么实际施工人并不符合目前建筑工程中的现状，会导致工程中出现一些不合理和不公正的存在。在建筑合同纠纷中会涉及到复杂纷繁的法律关系，而在这些负责的关系中。实际施工人应该具备的法律特征和实际施工人身份的确定是急需解决的法律难题。

一、实际施工人的定义

目前实际施工人在我国的《建筑工程质量管理条例》和《建筑法》等和建筑工程相关的法律法规中并没有一定的法律名词解释。虽然“实际施工人”在我国最高法院对于建筑项目相关的司法解释中有所提及，但是并没有明确的对“实际施工人”做出相应的定义。而且相关的研究界和学术界对“实际施工人”的定义也是各不相同。其中对“实际施工人”的定义最为权威的就是《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》中的“借用有条件和有资质的建筑工程施工企业的名义来和其他企业或者和个人签订建筑项目合同的无资质承包人、违法分包合同的承包人和转承包人”。

二、实际施工人的产生

实际施工人是在建筑项目施工中的挂靠、违法分包和非法转包等违反法规行为的基础上产生的。在实际的施工过程中，建筑项目的承包人会利用挂靠、违法分包和非法转包等收取管理费的形式进行层层的转手，而最终接手并完成建筑工程施工过程的人员就是实际施工人。在实际的建筑施工过程中，虽然项目的竣工验收、报建、施工组织设计和投标的行为都是以工程承包商的名义进行的，但是工程施工的过程中并没有承包商的真正参与。在建筑施工过程中所签订的挂靠、违法分包和非法转包等方面的合同因为违反了《建筑工程质量管理条例》和《建筑法》等相关的法律法规，所以这些合同属于无效的合同。

三、实施施工人的权利和义务

(一)有权主张工程款

根据我国最高法院关于建筑工程项目方面的规定，只要建筑工程在竣工后的验收是合格的，那么实际施工人就拥有主张工程款的权利。当在建筑合同纠纷中，如果实际施工人是以违法分包人和转包人的身份被起诉的，那么人民法院应该对这个案件进行受理；当是以发包人的身份对实际施工人进行起诉的案件，人民法院可以把实际施工人追加成违法分包人和转包人的情况下来处理案件。

(二)对工程质量承担连带责任

依据我国关于建筑施工项目的法律法规要求，当建筑施工项目产生由于不符合质量标准所导致的损失的时候，相关的建筑施工企业和以企业为名义的个人和单位需要承担连带的赔偿责任；建筑工程项目的承包单位中有违法分包行为或者是非法转包行为的，当分包的工程出现因为质量问题造成的损失中，相应的分包和转包的个人或者是分包单位需要承担相应的赔偿责任。根据相关的规定，当因为工程质量问题造成争议中，建筑工程的发包人可以把实际施工人、分包人和总承包人作为被告进行起诉。根据上述的法律法规的规定，实际施工人对其所承包的工程中的质量问题应该承担相应的承担责任。

四、实际施工人的认定

(一)是否签订挂靠、违法分包和非法转包的合同

根据相关的研究和规定，实际施工人是在建筑工程的挂靠、违法分包和非法转包的前提下产生的，所以在对实际施工人的认定中应该首先对工程项目是否具有挂靠、违法分包和非法转包等方面进行注意。在对建筑合同进行甄别的时候，如果工程项目中只存在一层的挂靠、分包和转包的关系，那么建筑合同是承包人和实际施工人进行直接签订的。但是如果建筑工程项目中存在多层的挂靠、分包和转包的关系，那么和实际施工人签订合同的单位或者个人并不是承包商，很有可能是上一层的挂靠、分包和转包人。对于那些存在多层挂靠、分包和转包关系的建筑工程，实际施工人身份的确定不能够仅仅依靠与上一层的挂靠、分包和转包合同，必须要能够对工程项目的根源进行追溯[1]。辨清实际施工人和承包人之间的关系，查明挂靠、分包和转包的法律事实，这样对实际施工人身份的确认有着重要的作用。但是建筑工程项目中的挂靠、分包和转包的合同并不是确定实际施工人身份的必要条件。很多建筑工程中的挂靠、分包和转包都是通过口头的方式进行的，并没有明确的书面合同，对于这样的实际施工人身份的确定则需要通过其它的手段进行认定。

(二)承包人是否排除项目班子，项目班子有无切实履行职责

根据我国相关部门是所制定的关于建筑工程的法律条文《建设工程项目管理规范》的要求，工程项目的建设施工应该设立能够全面承担工程施工目标实现和管理任务的责任。工程项目合理的项目经理部应该由技术负责人、项目经理等承包人委派的工作人员共同组成，其中项目经理部应该设立材料设备部、财务管理部、质量安全部、技术部和工程管理部等下属部门[2]。在项目技术部中，项目经理部的全面的工作由项目经理来完成，而相应的工程技术管理则由技术负责人来完成，各个下属部门分别承担部门相应的职责。

所以在对项目工程的实际施工人进行认定的时候，需要注意工程承包人是否设立了相应的项目经理部，所设立的项目经理部的负责人是否能够把自己的职业落实到实处。如果工程项目中存在挂靠、违法分包和非法转包这些情况，那么项目工程的承包人就不会设立一个完善和负责的项目经理部。所以建设工程项目中是否设立相应的项目经理部或者是项目经理部是否能够负责是认定工程项目中是否存在实际施工人的重要因素。

(三)项目劳务分包、租赁和采购的实施主体

工程项目中的劳务分包、设备租赁和材料采购都是需要承包人负责的，并且由承包人和施工单位和相关的企业或者单位签订合同，并支付相应的资金[3]。但是如果工程项目中有实际施工人，那么劳务分包、设备租赁和材料的采购都是由实际施工人来负责的，其中相关协议和合同的签订，以及资金的支付也是由实际施工人来完成的。所以项目工程中的劳务分包、设备租赁和材料的采购等方面实施情况也是认定实际施工人的主要方式。

(四)工程款的拨付情况

在正常的工程项目建设中，工程的发包人会在合同签订之后预付一定的工程款，并且会按照工程完成的进度或者是时间的发展支付一定的工程进度款，无论是预付的款项还是工程进度款都是直接拨付到工程承包人的银行账户。而如果工程项目中存在实际施工人，那么工程款的的支付情况会出现这样几种的形式：1)承包人会在接收到发包人支付的工程款之后，扣除相应的费用之后把工程款转到实际施工人的账户上；2)工程项目的发包人把工程款转入由承包人的名字开设的账户中，而这个账户的实际控制人是实际施工人；3)工程项目的发包人直接把工程款转入实际施工人的账户中，但是这种情况在实际施工人的案例中是比较少见的。

(五)管理费的收取

之所以在工程项目中存在挂靠、违法分包和非法转包等现象，是因为在承包人在这个环节中有一定的利益可取，而这个利益就是能够从挂靠人、分包人和转包人那里获取一定的比例的管理费。挂靠、分包和转包的的工程只是借用了承包人的名义，承包人并没有任何形式的付出就可以直接获得相应的收益。但是管理费在我国的法律中是非法的，相关的法院可以对承包人的管理费进行收缴。所以工程项目中是否存在一定的管理费是实际施工人身份认定的重要依据。

五、实际施工人身份认定需要注意的问题

(一)应该把实际施工人和施工企业内部承包进行区分

工程项目的承包人会把工程的建设交给自己企业内部的部门进行完成，同时这个施工的部门需要给企业上缴一定的收益，这就是指工程项目的施工企业内部承包[4]。虽然实际施工人和企业内部承包之间存在相似性，但是二者之间存在根本的差别。1)实际施工人是存在与发包人和承包人之外的第三者，其是单独存在的，并不是属于发包人或者是承包人的下属部门，而工程项目的施工单位内部承包的部门和工程的承包人是属于从属关系的，拥有相应的劳务合同；2)二者承担的法律责任不同，内部承包只是改变了合同的履行方式，但是并没有对承包人的身份进行改变，工程中的相应款项仍然是由承包人支付，而实际施工人则有权主张工程款项。

(二)应将实际施工人和正常的劳务分包区分开

工程的承包人把工程的劳务工作部门承包给拥有相应资质的劳务单位的行为就是劳务分包，根据相应的过程，劳务分包的内容主要有油漆、石制作、抹灰、砖砌和木工等十三种。根据上述的规定，可以明显的看出劳务分包和实际施工人二者时间是存在很大的差别的：1)二者负责的工程范围存在很大的差别，劳务分包只负责工程的油漆、木工和抹灰等十三种环节，但是实际施工人是对工程的结算、进度等整个过程来负责的；2)劳务分包中分包商只有对劳务费用进行主张的权利，而实际施工人对工程的整个环节都有权主张款。