基因专利冲突及其治理路径分析

吕明瑜 张 严

基因专利冲突及其治理路径分析

吕明瑜 张 严

把“推进国家治理体系和治理能力现代化”列为“全面深化改革总目标”，既是国家对创新理论思维的精神和态度，又是我国理论研究者对于中国治理实践的积累和贡献。经济法作为国家对经济社会生活有效的治理方式也应当与时俱进。随着生物技术的发展，由基因的有限性、基因的非依赖性以及发达国家与发展中国家基因技术发展的不平衡等所引发的基因专利冲突，给国家的社会治理带来了新问题。从利益平衡的理念出发，通过尝试采用不授予基因专利、专利权互惠共享或回授许可等不同基因专利冲突治理方案，以协调基因专利权人、基因资源所有人以及消费者三者等之间的冲突，应是化解基因专利冲突所带来的社会矛盾的重要途径。

基因专利 冲突 治理

伴随着生物技术的快速发展，基因技术作为其核心技术也得到了广泛的专著，人类已经掌握了可以操控生物遗传的一系列的关键技术，转基因技术就是其中之一。转基因技术，是指生物技术科学家利用某些技术方法，从目标基因的DNA双螺旋结构链上剪下某一段特殊的基因片断，将其移植至其他的基因载体上，使得目标基因演变为固定的遗传信息。当前基因工程在诸多领域都有所应用，包括农业、医药、环保等方方面面，同时也为人类带来了巨大的收益，特别是当前针对人类自身基因图谱所开展的研究，使得基因技术有可能带来更大的财富。但与此同时，围绕基因而产生的冲突也日益增多，化解与治理冲突成为摆在我们面前的重要任务。本文探讨基因专利权人与基因资源所有人、二次开发者以及消费者等之间由于基因专利而产生的冲突以及基于利益平衡理念的治理方案。

一、基因专利冲突的原因

基因有其特有的生物属性，基因专利在授予的方面还存在着许多争议，因为现代所施行的专利制度，属于发达国家所创造的事物，这使得发达国家在专利上具备着相当的优势，已经形成了良好的法律基础与认知基础；发展中国家由于其本身技术的落后以及专利法律意识的薄弱，导致了制度上的缺失，也很难在权利受侵害时有效的保护自身利益，因此导致了严重的基因专利的冲突，其原因有诸多方面，其中以下几方面最具有代表性：

（一）源自于基因的有限性

普通专利是能够持续出现的，因为这些专利的出现源自于人类所拥有的创造力。但是基因方面的专利却是较为有限的，因为基因序列方面的研究并非严格意义上的发明，而是揭露原本存在的自然事物。若是按照传统的专利法来判断，其应当归属于发现的范畴。仅仅是根据科技发展趋势以及需要，以立法的方式对于基因方面的发现重新定义与保护。尽管自然所形成的生物基因存在着突变的可能性，但是其通常而言较为稳定。a张晓芳：《基因序列与相关生物技术发明的专利反垄断机制设置》，厦门大学2002年硕士学位论文。而作为主要研究目标的特殊基因更是数量有限，可以称之为稀缺资源，并对于后续的基因技术研究有着重大的影响，后续的研究者难以从市场上得到，若是不存在稳定的资源提供者，那么之后的基因研究以及有关专利技术难以持续出现。而普通专利技术的研究可以从生活当中的方方面面收获材料，在市场上随处可见，整体的资源收集难度较低。

（二）源自于基因的非依赖性

一般专利产品的制造需要依靠专利的原材料，即便是研究者持有特殊产品的专利，但若是想对其进行商业化运作，也需要购入有关的材料。而拥有材料的一方，能够依靠专利的生产而增加自身材料的市场以及销售数量，只需要该产品持续发展，那么拥有材料的一方就可以源源不断地获取收益，其并未参与到专利权的分配当中，同时其与拥有专利权的一方并不存在矛盾之处。而基因专利则较为特殊，除了在进行发明的时候需要耗费一定的材料外，后续的制造能够脱离材料的限制而进行。因为其制造过程并不涉及到材料的供应问题，那么拥有基因原料的一方就难以从该专利的制造当中获取收益。简而言之，基因方面的专利研究、制造所耗费的材料数目极小，同时在获取所需基因后无需再购入材料，能够自行进行复制，使得基因提供者难以以此获取对应收益。

（三）源自于发达国家与发展中国家基因技术发展的不平衡

因为基因技术所蕴藏的庞大价值，各种基因已经被一些国家视为战略资源的一种，在世界范围内大量的夺取。 而因为世界范围内的经济水平差异，发达国家对于自身领土范围内的资源开发程度较高，领土范围内的资源实际使用价值偏低，特别是基因方面。而发展中国家因为整体发展水平不足，自身领土范围内的各种生物，包含人类自身在内的各种资源均未能获得高效的应用。事实上人类基因组b人类基因组，又称人类基因体，由23对染色体组成，其中包括22对体染色体、1条X染色体和1条Y染色体。人类基因组含有约30亿个DNA碱基对，碱基对是以氢键相结合的两个含氮碱基，以胸腺嘧啶（T）、腺嘌呤（A）、胞嘧啶（C）和鸟嘌呤（G）四种碱基排列成碱基序列，其中A与T之间由两个氢键连接，G与C之间由三个氢键连接，碱基对的排列在DNA中也只能是A对T，G对C。其中一部分的碱基对组成了大约20000到25000个基因。包含于体内的二十三对染色体之中，尽管并非各种类型的基因都被研究者所揭露，但终究有一日人类会揭示所有生物的基因。当前发达国家在生物方面的研究当中，技术占据着领先的地位但资源较少，而发展中国家自身拥有着庞大的资源但是缺乏对其进行研究、利用的科技水平。这使得双方在基因领域的利益存在着显著的不平衡之处，因此围绕着这些利益所进行的争夺层出不穷。

二、基因专利冲突的表现

相对于基因专利而言，基因已然成为一种最根本的资源，而现行的基因专利规则却存在很大的一个漏洞，其单纯保障专利权人自身的利益，却忽视了拥有材料一方的利益，有违法律的公平以及正义理念。这使得人们只能选择下列两项其中之一，排除基因自身的可专利性；或者是选择通过各种方式来治理这些冲突。 既然人们习惯先有“亡羊”再“补牢”，那么我们就来理顺基因专利冲突的几种表现形式，为其治理策略的制定做出理论基础。

（一）基因专利权人与基因资源所有人的冲突

一般而言，基因资源所有者包括国家和自然人，由于基因的生物学特性，可以认为基因资源存在于活体生物个体体内。自然人，具有独立人格，因此自然人是自身基因资源的所有者。由于人类的迁徙生长环境的不同，饮食习惯的差异，经过长期的进化，导致人的个体性状也存在差异，所以较为特殊的人体基因序列其价值不容小觑。而国家所掌握的基因资源，其范围包括在本国国土领域内的所有生物个体。c生物是动物、植物、真菌、细菌、病毒等的统称。

因为专利所拥有的排他特性，使得在专利期限之内，基因材料持有人难以通过这些可创造巨大利益的材料而收获财富，因为其自身所持有的或天生的基因，已变成了他人的专利，而基因原料所有人已没有权利为了经济或者是科研目的而进行应用。若是想要对其进行应用，还需要获得专利许可并支付对应的费用，否则其行为就构成对于专利权的侵害。这使得专利权人非但无法从基因研发当中获取财富，还失去了原本所拥有的对于材料进行利用的权利。d吴莲：《基因专利利益冲突及平衡的法理学思考》，载《法学》2002年第4期。泰国香米就是其中一个典型案例，来自于美国的Monsanto公司e孟山都（Monsanto），其宣称自己是一家农业公司，通过向农民提供含有新技术和新应用方法的粮食、纤维和饲料，帮助农民们提高产量并获得更大收益，同时掌握农业命脉。该公司目前也是领先的转基因种子生产商，占据了多种农作物种子70%至100%的市场份额。通过研究得到香米的特殊基因并进行专利注册，反而使得泰国的众多农民无法种植代代传承的香米。然而，普通类型的专利原材料持有者可以从中收获大量的财富，研究者与材料提供者双方可以供应。例如基于工矿所进行的专利研究，并不影响其矿藏权利。现行的基因专利制度，使得实际资源所有者在法律的束缚下空守宝山而无法利用，尽管其在事实上占据着该材料，但是在法律上来看其并不享有所有权，不得运用该材料和通过其获取收益，也不得对其进行处分。f张莉：《基因专利的法律保护与利益分享》，载《无锡商业职业技术学院学报》2010年第2期。而这一专利制度对于国家而言更加危险，若是一国所持有的核心基因资源被其他国家注册专利，那么其在经济上和技术上便将处于不利地位，丧失独立自主的能力，在国际交往中会处处受制于人。

（二）基因专利权人与基因二次开发者的冲突

本文所谓基因二次开发，是指通过对已揭示的并获得基因专利的基因序列进行更深一步研究的技术方法。 在基因方面的科研里面，有一定比例是基于基因序列所开展的。对于基因技术的研究，包括基因序列、分离、提纯、揭示等诸多流程，而到最后阶段对应物种的出现或药物的发明等并产业化，众多环节密切关联，同时基础发明起着基石的作用。若是有关的研究成果在该阶段能够注册专利，那么针对效益判断的情形就截然相反。g张晓芳：《基因序列与相关生物技术发明的专利反垄断机制设置》，厦门大学2002年硕士学位论文。根据一般专利法的有关规定，将原先存在的发明充当研究基础的发明，属于前者的从属，作为从属发明需要获得原发明者的专利许可。

基因专利制度使得在现有科研成果上的研究都遭遇重大限制，研究者若想要进行二次开发，第一种就是获得相应的研究许可，即便如此，自身费尽心力研究得到的成果也会作为他人的从属专利。持有基础专利的权利人，只需要坐等收取许可费就可以赚的盆钵满盈 。而另外一种获得利益的方式可以称之为暴利，也就是专利权人垄断自身的专利许可，通过法律规定的专利排他性而独立进行后续研究，并以一己之力垄断该产业。而公认的生物技术有着极为庞大的潜力，其所带来的财富也极为庞大，而在这个时候有关研究者只需要明确基因技术的基础部分，也就是揭示序列并以此注册专利，就可以畅享法律所保护的垄断权所带来的巨额收益。而其他研究者，哪怕对某一个被申请专利的基因序列有着更有价值的研究方法也只能放弃。

（三）基因专利权人与消费者的冲突

基因专利权人与消费者的冲突。在基因专利市场中，消费者可以分为两类：一类是作为专利购买者，可以是基因最终产品的生产者，也可以是基因研发机构；另一种是基因最终产品的买受人，即大众消费群体。分为几种情况：第一，基因最终产品的生产者作为消费者而购买基因专利用于产品生产，以实现研究成果的产业化。在此专利转让过程中，基因专利权人很可能会提高价格，获取垄断利润，而相对应的基因专利生产者就会因此而增加生产成本，对企业的生产带来负面影响。第二，当基因研发机构作为消费者时，其为基因的二次开发而购买先行研发者的基因专利权，同样也会因专利权人过高定价而给自己带来一定的经济损失。在基因技术领域，基因资源、技术和资金三者同等重要，缺少哪一方面对于基因技术的研发都是相当不利的，因此，基因研发机构为取得二次开发的机会而花费大量资金购买基因专利，对其后续开发也是相当的不利。第三，相对于基因专利权人、基因二次开发者以及基因产品生产者而言，专利产品的大众消费者才是处于销售链的最底端，所有的研发、生产费用最终都是由他们来买单，因此，由于基因专利权人对竞争的限制以及限制数量和抬高价格等手段，都会导致大众消费者的合法权益遭受损害。

三、基因专利冲突的治理对策

在当前的全球化历程当中，发达国家依托自身的技术优势来拟定专利制度：生命物质得以被通过专利；各种自然发现也能够注册专利；对于专利的创造与实用性审核放松；大幅度简化专利申请审批流程。发达国家出于自身利益考虑所创设的制度，使得基因专利的冲突更加容易被激化。随着垄断资本的发展壮大，发达资本主义国家早已不能满足本国区域范围内的开发，并进一步探寻专利在国际范围内的保护，其要求自身的专利能够在世界范围内获得严格的保护，以确保自身的技术垄断可以夺取更多的财富，并稳固其在国际市场中的地位。据此，在专利法框架下和反垄断法框架下提出以下建议，以期对基因专利冲突的治理有所帮助。

（一）专利法框架下的治理对策

1.不授予基因专利

根据传统专利法理论，发现是不能被授予专利的。而基因属于自然产生的事物，人们无法对其进行发明创造，只能够发现并对其进行利用，所以按照传统理论，基因不能注册专利。如果不授予基因专利h严格的意义上的“基因专利”应该是某个（脱氧）核苷酸序列本身的专利、这个（脱氧）核苷酸序列的功能（用途）专利、这个（脱氧）核苷酸序列的制备方法的技术专利的总称。，基因技术就是公共领域的技术，那么基因资源所有人、基因二次开发者、消费者以及基因技术欠发达的发展中国家等就都可以自由使用基因技术。但也有观点认为，当特定DNA序列被科学家通过相应的研究技术、或新创造的技术分离出来，证明这段DNA编码的RNA及最终产物——蛋白质、以及调控这段DNA进行转录的启动子及调控序列具有某种特殊生物学功能等，便不能说这仅仅是一种发现，而应视其为一种发明。i王震：《基因专利与专利池》，载《研究与发展管理》2007年第4期。基因知识产权保护问题已被发达国家成功地纳入多边贸易体系之中，TRIPS协定需要全体WTO参与者保障生物技术领域的专利，因此有众多国家反对该协议。尽管在新秩序构成之前，难以撤销该协议关于专利保护的部分内容，但该条约本身也存在不断谈判、修改的问题，改变现状未必不是一个可以努力的途径。

2.专利权利互惠共享

这里所研究的共享，指的是提供基因资源的一方拥有一定比例的专利权，例如某一企业针对特定国家、个人所拥有的基因资源进行研发并收获专利，那么拥有基因的主体应当享有一定的专利权。这一制度能够帮助拥有基因资源的一方获取更多的收益，同时也是最为直接的一种收益分享方式。j季义流：《基因专利利益的国际分配——发展中国家的利益保护》，载《政法论丛》2003年第4期。在这一制度下，资源的提供者其地位与研发者较为接近。对于发展中国家，这一方式可以弥补一些由于技术落后而带来的基因资源的损失。但是我们必须注意的是，基因专利的开发需要有巨额的资金投入和承担巨大风险，可尝试通过对基因资源提供者的相关权利给予适当限制，以达到双方利益的平衡。

3..回授许可

所谓回授许可，指的是首次开发者在获取基因专利之后，应当允许拥有资源的一方利用该专利。这一类型的许可是免费的、非独立的，同时获取授权的使用者不得再度许可。而获取许可的资源拥有者可以通过这一专利进行后续研发以及专利申请。而在现行的知识产权制度当中，这一类型的许可主要在通过资源之时签订合同来进行约定。但是对于缺乏知识产权方面的合同经验的资源持有者来说，其无法利用该条款保障自身权益。因此应当在专利法当中以强制性规定的方式增添该条款，也可以通过国家条约的方式来进行规制。该方式有助于平衡多方的利益，同时也能够为发达国家所认同，属于一种较为稳妥的分配方案。k同注释j。

（二）反垄断法框架下的治理方案

1.禁止限制性商业条款

限制性商业条款（Restrictive Busin曹丽荣：《我国基因专利保护范围界定的思考》，载《河北法学》2010年第12期。ess Cl联合开发，是指为了实现各自的战略目标，公司与其合作伙伴采取联合的方式共同参与市场竞争的一种战略取向。auses）也称为限制性条款，当前国际范围内并未形成统一的认知，发达国家以及发展中国家之间存在着巨大的冲突。对于发达国家而言，主张只需要在国际许可合同当中涉及垄断、影响竞争的条款均属于限制性的；而发展中国家则主张，不仅上述情形属于限制性，其他并不必然带来垄断、妨碍竞争，但显著妨碍技术接受方利益的也应当纳入限制性条款的范畴。而双方在基因专利方面的巨大冲突，其根源在于技术方面的差距所带来的利益分配的不平衡，发达国家针对基因专利的治理政策往往具有偏向性，倚仗其在生物技术领域的优势地位，在国际法律许可范围内，尽可能制定有利于本国经济的法律，保护本国基因技术的发展；发展中国家由于技术上的缺失，就只能通过对限制性商业条款的扩大解释，并禁止其在国际贸易中的存在，以此来保护本国企业在国际交易中的利益。

2.禁止滥用市场支配地位的行为

有关的公司在正常的竞争以及法律规定范围内，占据着市场支配权属于现行市场制度下不可避免的存在，因此法律并不对其施加限制。但若是该企业滥用其地位，采取各种妨碍竞争的举动，则应当通过反垄断法加以限制。由于生物技术的特殊性以及基因技术的特点，生物技术企业很容易得到市场支配地位，应以反垄断法加强监督管理，规制其滥用市场支配地位的行为。

3.禁止联合开发和市场营销

联合开发l联合开发，是指为了实现各自的战略目标，公司与其合作伙伴采取联合的方式共同参与市场竞争的一种战略取向。这一方式有助于多个公司之间互补，解决资源、能力方面的问题。联合开发不同于经营者集中m经营者集中是指企业通过合并、收购或者联营等方式达到垄断市场的地位。控制集中的制度是反垄断法的重要内容，包括符合竞争法规定条件的具有限制竞争可能的集中的核准制度等。联合开发仅在合同期间内共同研发，销售等，合同一旦终止，即宣告合作结束，具有短期性。，联合开发具有一定的风险。在实际的开发流程里面，关键技术有较高的泄露风险，而联合的双方具有潜在的威胁，因为将来他们有可能会变成同业竞争中的对手。但是，联合开发还有很大的可能在合同期限内，快速达到垄断市场地位，破坏市场竞争；而合同期满后，由于其掌握的基因技术的核心而带来经济利益非常可观，合作双方很有可能引发进一步的合并或入股，占有更多的市场地位，导致垄断。反垄断法应当防患于未然，禁止联合开发。

结 语

基因属于特殊的存在，并非是单纯的化合物，具备着相当的遗传能力，属于众多生命遗传载体，具备着近乎无限的延续性。而针对特定基因的专利保护，因为基因以及有关的DNA片段依赖于碱基排列来完成描绘，其中存在着遗传数据。这很可能存在着诸如扩充保护权利范围，影响多个权利主体的利益平衡，妨碍后续的研发与进步，破坏健康的市场秩序等问题。基因作为静态的物质，而又属于动态的遗传模板，在进行基因专利权保护的时候，需要综合其两元性特征来系统分析，探寻具备更强实用性的分析原则，对于基因的专利保护进行严格规范，解决多个权利主体之间的冲突，确保多方权益的平衡。n曹丽荣：《我国基因专利保护范围界定的思考》，载《河北法学》2010年第12期。只有通过对我国相关技术的开发和法律制度的完善等手段，才能最大限度地降低发达国家对我国基因资源的掠夺以及经济利益的攫取，维护公平合理的市场竞争秩序，为平衡各权利主体之间的利益提供有效的治理对策。

To list “the modernization of the state’s governance system and capability” as one of “the general objectives of comprehensively deepening reform” is both the Party’s attitude towards the innovation theory and the contribution of Chinese theorists to the practice of China’s governance. As an effective social and economic governance mode, economic law should also keep pace with the times. With the development of biological science and technology, gene patent con f icts arisen due to the limitations of gene, the independence of gene, and the imbalance in gene technology development between developed and developing countries. Whereby new problems appear in the state’s social governance. Starting from the concept of balance of interests, by tentatively adopting various gene patent conflict governance programs, such as refusal of gene patent granting, patent mutual sharing, and grant-back license, the conflicts between gene patent holders, gene resource holders and consumers may be coordinated. This is an important way to resolve the social problems brought about by gene patent conf icts.

gene patent; conf ict; governance

吕明瑜，郑州大学法学院教授，博士生导师

张严，郑州大学法学院博士研究生

本文系国家社科基金项目“生物技术垄断法律控制研究”（项目编号：11BFX058）的阶段性成果之一。