论违法作品的著作权保护——兼谈《著作权法》第4条之法律适用

尹腊梅

论违法作品的著作权保护
——兼谈《著作权法》第4条之法律适用

尹腊梅

违法作品根据违法的性质和程度不同，可类型化为三类，分别是仅未获得行政审批手续的作品、侵权作品以及内容违禁作品。著作权法对违法作品的保护可通过救济方式（法律责任承担方式）的变化，体现出不同的法律价值判断。

著作权 违法作品 行政审批 侵权 违禁

一、问题的提出

（一）四则案例引发的思考

案例一：“网吧盗播电视剧案”。原告依合同从案外第三人处取得某电视剧在大陆的信息网络传播权，被告未经原告许可在所经营的网吧中存储并供用户观看。原告诉被告侵犯其信息网络传播权，请求停止侵害并赔偿损失。被告以原告未获得电视剧发行许可审批手续为抗辩，获得法院支持。遂判决被告停止侵害并赔偿合理维权费用，但驳回原告关于实际损失的诉讼请求。a参见江苏省高级人民法院民事判决书（2010）苏知民终字第0174号。

案例二：“死了都不卖歌词案”。原告在著名歌曲“死了都要爱”的基础上编制了“死了都不卖”歌词。被告擅自演唱并网络传播原告的歌词。面对指控，被告抗辩称，原告的歌词本身系未经他人许可而改编，是侵权作品，按照著作权法第4条的规定，不应受到著作权法保护。法院认为，原告的歌词确有独创性，其是否侵犯案外第三人的作品，不是该案审理范围，遂判决被告停止侵害并赔偿损失。b参见上海市浦东新区人民法院民事判决书（2007）浦民三（知）初字第120号。

案例三：“明星照片转载案”。原告偷拍某明星并将照片置于其公司网站上，被告擅自转载到自己公司网站上。原告起诉被告要求其停止侵害并赔偿损失。被告抗辩称，该摄影图片未经肖像权人同意而制作，系侵权作品，不应获得保护。原告当庭承认其确实没有经过照片中明星同意。法院认为，原告虽享有该图片的信息网络传播权，却不能行使该信息网络传播行为。原告亦不能以其该信息网络传播权获得利益及行使请求他人进行侵权赔偿的诉讼权利。遂判决被告删除涉案图片，驳回了原告的损害赔偿请求。c参见天津市第一中级人民法院民事判决书（2011）一中民五终字第15号。

案例四：“孙某迷信作品维权案”。被告系某地一所谓“神医”，传闻其给人治病的方法只有两种，内病服用她摸过的饼干，外病擦涂他摸过的痱子粉。原告为她创作并发表一篇吹捧文章，被告擅自将原告的文章大量复印，作为自己的宣传品发放。原告认为，被告侵犯其著作权，要求判令被告停止侵权并赔偿经济损失。法院经调查，认为被告的行为是在搞封建迷信，原告的作品属于迷信作品，适用了《著作权法》第4条，驳回了原告的停止侵害请求和损害赔偿请求。d参见青岛市中级人民法院知识产权庭：《加强知识产权审判，促进科学文化事业繁荣发展》，“青岛知识产权审判”网，http:// www.qdmc.gov.cn/admin/xsyj/html/200542711023742.htm, 2013年3月20日访问。

上述四则案例均与《著作权法》第4条有关，均系被告在面对原告著作权侵权的指控中，提出了原告作品系违法作品的抗辩。然而，对于不同类型的违法作品，法院给予的保护并不相同。同时本文通过实证考察发现，即便是面对同一类案件，法院的处理模式也并不统一。这涉及到如何理解和适用《著作权法》第4条规定的问题。

（二）现行《著作权法》第4条的缺陷

我国现行《著作权法》第4条规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”然而，正如前述四个案件一样，在侵权诉讼中，如果原告的作品有瑕疵，被控侵权人往往会以该条规定提出抗辩，认为原告涉案作品系违反宪法、法律和公共利益，不应当给予著作权法的保护。对此，存在较大争议的是：第一，何谓“不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”？第二，若违反了宪法和法律，损害了公共利益，法律后果如何？事实上，第一个问题自我国著作权法诞生之时便已经存在，第二个问题却是因2010年修法删除了原来的第4条第1款“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”e据专家介绍，2010年修法的起因是迫于中美知识产权美国诉中国知识产权保护与执法措施案中，美国对我国原《著作权法》第4条第1款“法禁作品”的范围做出了不合理的扩大化解读，以达到利用知识产权纠纷解决机制对我国施压的目的，其在要求我国进行磋商的请求中，对我国原《著作权法》第4条第1款做出了如下解读：“中国拒绝对那些未被批准在中国进行出版发行的作品、录音制品和表演进行著作权和邻接权的保护与执法。例如，对那些需要进入中国市场之前受到审查的作品而言，在该审查完成并获准出版发行之前，是不能受到著作权保护的”。尽管后来争端解决机制专家组成员并未采纳美国的该解读。但此争端后，我国还是修改了《著作权法》第4条，从“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”修改成了现在的规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”参见王迁：《WTO“中美知识产权争端”：美国赢得了什么？——评专家组对我国〈著作权法〉第4条的裁决》，载《华东政法大学学报》2009年第4期。之后新产生的，因为这一删除，将第4条变成了一个不完全性法条，缺少了关于法律后果的规定。

首先，“违反宪法和法律”的外延过于宽泛，在公共利益抗辩之外再独立规定作品违法抗辩，将导致法院在诉讼中将承担过宽的审查义务，掌握过大的自由裁量权。试想，一部电影作品的权利人将未经许可擅自传播该电影的行为人告上法院，被控侵权人很可能随便就能指出该电影的片段涉嫌侵犯他人名誉权、著作权、肖像权、隐私权、商标权等等，这种情况下法院是不是要逐一针对被告举出的初步证据，核实原告的电影是否存在这些侵权的情形，只要有一个片段是侵犯第三人权利的，该电影权利人在行使电影著作权时就应当受到限制呢？

其次，没有明确“损害公共利益”的法律后果。尽管《著作权法》第45条关于“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”的规定已经暗含了法院有权在各种民事责任之中根据案件情况自由裁量，但类案不同判定然有损司法权威。因此有必要“深入研讨会商有关司法标准和政策，兼采众长，稳妥裁判，做到类似案件裁判尺度的基本统一。”f参见最高人民法院副院长曹建明在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话，来源于最高人民法院网站，http://www.court. gov.cn/zscq/dcyj/201205/t20120509_176763.html，2013年3月12日访问。

前述四则案例均产生于2010年修法之前，修法以后围绕案例一这类现象的争议已经解决，但案例二、三和四所反映的问题则因为著作权法第4条缺乏法律后果的规定后变得更加扑朔迷离。为此，就违法作品进行类型化实证考察，对于科学解释和正确适用著作权法第4条不无裨益。

二、违法作品的类型及保护现状

（一）仅未获行政审批的作品

如果一项作品在内容并不违法，仅在形式上由于未取得我国相关行政主管部门（例如广电总局）的准入手续，而不能在中国境内合法传播，那么对其著作权的救济是否会因此受限制呢？对此，法院的处理有三个阶段或者模式，即从完全不予救济，到有限的救济，到完全的救济。

第一种模式是支持被控侵权人的抗辩，驳回权利人的全部诉讼请求。这类处理方式较为罕见，但不是没有。以同一个权利人在各地就网吧侵权提出的同类诉讼为例：截止2015年底，某公司诉各地网吧侵犯信息网络著作权的案件约10件。g数据来自北大法律信息网。下同。其中在昆明市中院受理的6起诉讼中，一审法院支持被告的抗辩，认为未取得行政许可的境外作品属于《著作权法》第4条所规定的不受著作权法保护的作品，驳回原告诉讼请求；当然，原告上诉到云南省高院后，法院对于被控侵权人的“作品不受保护”抗辩均不予支持，认为未取得行政许可的作品不影响其民事权利的获得与行使，因此支持权利人的停止侵害请求权和损害赔偿请求权，在权利人就其损失不能提供证明的情况下，适用法定赔偿，判决被控侵权人向权利人赔偿1000元。h参见云南省高级人民法院民事判决书（2011）云高民三终字第40号、第42号、第43号、第44号、第49号和第50号。

第二种模式是给予有限救济，即不以获得行政审批作为著作权保护的前提，但仅支持原告的停止侵害请求权或合理维权费用请求权，而不支持其损害赔偿请求权。例如本文开头案例一提到的网吧盗播电视剧案系列诉讼中，苏州中院和上诉法院江苏省高院对待权利人的诉求可谓另辟蹊径，支持原告的停止侵害请求权，但不支持其损害赔偿请求权。i参见江苏省高级人民法院民事判决书（2010）苏知民终字第0174号。有的法院则认为，对于未经行政审批进口的作品，权利人对信息网络传播权的行使应当仅限于阻止他人对该作品通过网络进行传播，司法保护只支持停止侵害和赔偿维权合理费用的诉讼请求，不应支持赔偿经济损失的诉讼请求。j参见重庆市高级人民法院民事判决书（2009）渝高法民终字第62号。

第三种模式最为主流，且得到了最高法院的认同，即给予完全的救济，不支持被控侵权人提出的作品不予保护抗辩，而全面支持权利人的停止侵害请求权和损害赔偿请求权。在前述某公司诉各地网吧的10起案件中，其中3起，武汉中院与云南省高院的观点相同，并不支持被控侵权人提出的未经行政审批作品不予保护抗辩。因为法院认为，本案所涉作品没有在大陆地区公映、发行，没有经过有关行政机关的审核。但从作品的内容看，并未包括危害国家安全，国家利益的内容，也不存在明显有损社会公共利益的情形。k参见湖北省武汉市中级人民法院民事判决书（2009）武知初字第183号、第175号、第509号。这类案件中较为典型的是最高人民法院审理的涉及韩国电视剧《宫S》的著作权侵权再审纠纷案，在该案中，最高人民法院明确指出著作权人维护自己的合法权益并不以获得进口行政审批为条件，并判决未经许可传播该电视剧的网站赔偿权利人损失。l参见最高人民法院民事判决书（2010）民提字第39号。

模式三在实践中占据主导地位，并且在《著作权法》第4条修订之后，应当更无争议，即对于仅未获行政审批的作品给予完全的私法救济，不因其违反行政规章等管理性质的规定而影响对其著作权保护。

（二）内容侵权的作品

侵权作品所侵之“权”，一般来讲包括传统的人格权和著作权两大类。在“死了都不卖歌词案”中，原告的作品涉嫌侵犯第三人的著作权，具体来说，涉嫌侵害了他人的演绎权；在“明星照片转载案”中，原告的作品则涉嫌侵犯了第三人的肖像权。实践中，还有以涉嫌侵犯他人隐私权、名誉权的作品主张著作权保护的情形。

对于这类作品，法院也分为有限救济（仅支持停止侵害，不支持损害赔偿请求）和全面救济（即支持停止侵害又支持损害赔偿请求）两种不同的思路。

例如，在本文开头列举的案例三“明星照片转载案”中，由于在面对被告的质疑以及法院的询问时，原告自认其并未得到肖像权人的许可而拍摄了涉案的摄影作品，因此法院采取了不支持其损害赔偿请求的做法。

但是，案例二“死了都不卖歌词案”中，同样是涉及到侵权作品的保护，法院的处理结果稍有不同。法院认为，两被告以原告作品抄袭了案外第三人歌词和曲调为由抗辩原告的权利，但两被告不是案外第三人歌词的权利人，原告歌词对案外第三人歌词是否构成侵权，不是本案审理的范围，即使原告歌词与案外第三人歌词之间存在侵权嫌疑，也是原告与案外第三人歌词作者之间的关系，且这只可能影响到原告利用作品，但并不影响原告在自己作品被侵权时向他人主张权利，因此支持了原告要求停止侵害和损害赔偿的主张。

（三）内容违禁的作品

在违法作品序列中，内容违禁当属违法程度最高的情形。所谓内容违禁，就是指作品内容含有违反法律禁止性规定，且危害社会公共利益的作品。一般包括作品涉及色情、暴力等情形。从迄今为止的司法实践来看，除了色情、暴力等公认违法公共利益的情形外，还有这样一些情形，例如封建迷信等。

例如，在“董看看与上海世纪出版股份有限公司著作权侵权纠纷案”m参见上海市第一中级人民法院民事判决书（2007）沪一中民五（知）初第35号。中，法院支持了被告关于原告作品违反人民银行关于钱币印刷品的禁止性规定，未支持原告的报酬请求权。“本案所涉《世界钱币通》一书汇集了世界各国货币的复制件，包括我国人民币复制件，其内容客观上给一些犯罪分子进行犯罪活动提供了方便，易扰乱正常的金融秩序。该书未经中国人民银行批准，不得出版。《中华人民共和国著作权法》第4条规定，依法禁止出版、传播的作品，不受法律保护。原告未能举证证明《世界钱币通》一书经由中国人民银行批准出版，因此，原告关于被告侵犯其获得报酬权的诉讼请求缺乏合法的权利基础，本院不予支持。”

在本文开篇提到的案例四“孙某迷信作品维权案”中，法院也是主动适用了《著作权法》第4条，认为原告的文章系宣扬封建迷信，属于迷信作品，驳回了原告的停止侵害请求和损害赔偿请求。“作品自完成之日起即享有著作权”虽然是著作权法的基本原则，但前提是该作品必须是符合法律规定的作品才可以得到法律的保护。由于孙某的作品违反了著作权法的根本规定，属于迷信作品，该作品根本不享有著作权，因而当然不予以保护。同时，该牵扯到弘扬科学、破除迷信的重大原则问题。法院经过审慎的审理，作出了上述判决。n青岛市中级人民法院知识产权庭：《加强知识产权审判，促进科学文化事业繁荣发展》，“青岛知识产权审判”网，http://www. qdmc.gov.cn/admin/xsyj/html/200542711023742.htm, 2013年3月20日访问。

三、违法作品类型化保护的思考

本文认为，违法作品是一个较为宽泛的概念，应当按照违法程度和性质的不同区分为上述三类，给予不同程度的著作权保护。保护程度的差异则通过救济方式来体现。

在民法上，由侵权的后果究竟能否被债的效果所涵盖这一角度,可以将这些责任方式区分为损害赔偿型责任方式与非损害赔偿型责任方式。在非损害赔偿形态的责任方式中，又以停止侵害的责任方式为主要。这一分类对侵权责任的构成具有重大意义：仅在适用损害赔偿型责任方式时，才在侵权责任的构成上要求损害、过错、因果关系等要件。o参见刘家安：《侵权责任方式的类型化分析》，载《广东社会科学》2011年第1期，第237页。同时，作为债的发生根据，损害赔偿之债的产生必然以权利人存在合法的权利或利益为前提。因此，如果权利人对于其违法作品并不享有合法利益，当然不会产生损失，也就谈不上要求行为人补偿该笔损失。

（一）给予“仅未获得行政审批的作品”完全的著作权救济

对于仅未获得行政审批的作品，按照民法上关于效力性强制性规范和管理性强制性规范的区分理论，应当被排除在“违反宪法和法律”的范畴之外，从而不影响其著作权法的保护与救济。

关于违反行政规章等管理性规定，究竟能否影响一个民事行为的效力的问题，在1999年《合同法》出台后曾经过了长期、较大范围的讨论，目前的立法和理论较为统一，即认为能够导致法律行为无效的法律规定，应当限于法律和行政法规，并且是法律和行政法规中的效力性强制性规定。最新出台的《民法总则》第153条也对上述理论成果予以吸收，明确规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事行为无效的除外。违背公良俗的民事法律行为无效。”而其中“该强制性规定不导致该民事行为无效的”指的就是管理性强制性规定。p先是1999年《中华人民共和国合同法》第52条规定了合同无效的五种情形：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”；而后同年实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条将导致合同无效的法律规定明确限定在“法律和行政法规”：“规定合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”；最后是2009年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条进一步细化了“强制性规定”的含义，即“合同法第52条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。而对于什么是法律、行政法规的效力性强制性规定，理论界的研究也较为充分，形成了较为一致的认知。我国台湾学者史尚宽认为，“强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。”q史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页。王利明教授亦认为：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定（管理性规定）。r参见王利明著：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第571–572页。

具体到本文所谈的仅违反行政审批手续的境外作品，在境内被盗播，依据境外权利人合同许可而获得实体权利和诉权的境内著作权人能否完全获得著作权法的保护问题，绝大部分案例中，法院还是遵循了上述效力性强制性规范和管理性强制性规范的区分理论，对于这类作品的保护，不因其未取得行政审批手续而受影响。对此，王迁教授也持肯定见解。“内容根本违法的作品，与内容本身不违法，仅是缺少审批手续的作品，在受著作权法保护方面存在本质区别。……如果国外影视作品权利人许可国内网站通过网络传播该影视剧，只要影视剧内容本身不违法，该许可合同仍然有效，国外权利人可以合法地获取许可费，只是被许可人需要在获得行政审批之后才能通过网络传播该影视剧。他人未经许可传播影视剧会使权利人丧失获取许可费的合理机会，对于由此导致的损害后果，理应视情况予以赔偿。”s王迁著：《知识产权法教程》（第四版），中国人民大学出版社2014年第4版，第73页。

（二）对内容侵权的作品给予有限救济

对于侵权作品的著作权人指控他人未经许可使用该作品时，其停止侵害请求权或者损害赔偿请求权将受到什么限制，国内外理论界尚未形成较为一致和成熟的观点。大体而言，目前有以下三种立法例：一是以美国为代表的侵权作品不受著作权法保护论。t《美国版权法》第103条规定：“版权保护的客体包括汇编和演绎作品，但如果一作品使用了受版权保护的原有作品，对其的保护不延及原有作品被非法使用的部分。”其理论基础在于衡平法上“不洁之手”原则。即任何人在诉讼中有所主张时，行为人自身如果有不当行为，则其亦无权主张他人行为之不当。u参见王先林：《论知识产权的滥用及其法律规制》，载《法学》2004年第4期。一个自身就存在瑕疵的权利，是不足以对任何人有所主张的，这是英美衡平法的基本理念。按照这一理论，侵权演绎作品的创作人不能要求获得任何版权法提供的救济，包括禁令和损害赔偿。

二是以瑞士、希腊等国为代表的侵权作品完全保护论。v参见郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第183页；陶鑫良、单晓光著：《知识产权纵论》，知识产权出版社2004年版，第265页。此外，英国法院的一些判例也持这一观点。w参见郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第183页。在他们看来，独创性是衡量作品的基本要件，与作品是否侵犯他人演绎权无关；对侵权演绎作品进行著作权保护并不会影响到在先作品著作权人的利益；非法演绎的作品并不在各国著作权法所列举的“本法不适用”、“不受本法保护”的情形之内；非法演绎的行为与演绎作品的著作权保护是两回事，不应当就此否定演绎作品可受保护的自身正当。x参见郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第183页；陶鑫良、单晓光著：《知识产权纵论》，知识产权出版社2004年版，第265页。相同的观点还有：吴晓萍：《论侵权作品的保护与限制》，http://www.lawren.cn/news/mszl，2012年8月12日访问；刘晓军：《改编权与改编作品的若干问题研究》，http://www.civillaw.com.cn/article/default，2012年8月12日访问；［美］本杰明·卡多佐著：《法律的成长：法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第85页。

三是以德国为代表的侵权作品的有限保护论。认为侵权演绎作品并没有许可他人使用作品的权利，只能对他人所为的侵权行为予以制止。y黄汇：《非法演绎作品保护模式论考》，载《法学论坛》2008年第1期。换言之，知识产权的权利内容包括“禁”和“行”两个方面的内容，侵权作品的著作权人只应当享有“禁”的权利，即禁止他人未经许可使用的权利，而不具有“行”的权利，即积极许可他人使用并获得许可费的权利。这一观点内部又分为两个分支：一是认为侵权演绎作品的著作权人只能要求他人停止侵害，不能要求获得损失赔偿救济；z同注释y。一是认为侵权演绎作品的著作权人不能事先积极地行使著作权，即不能发表或公开使用未经许可创作的演绎作品，但有权事后获得救济，禁止第三人擅自使用该作品并获得赔偿。@7邱宁：《在合法与非法之间——未经许可创作的演绎作品之著作权辨析》，载《法学杂志》2012年第4期。

本文同意第三种观点。第一种观点即侵权作品不受著作权法保护论不符合主要国际公约以及我国著作权法的立法宗旨，也不符合2010年《著作权法》第4条修订所反映出来的价值取向和立法目的。具有独创性的作品中含有侵权内容，并不影响其作品的构成以及著作权的享有。因此，具有独创性的侵权作品，创作人依然享有著作权，这一点并无疑问。各主要国家和地区的著作权立法例以及主要国际公约，都没有将合法作为作品的一项构成要件。正如王迁教授指出：“即便是内容根本违法的作品也能受到著作权法的保护，更何况‘侵权演绎作品’呢？”@8王迁著：《知识产权法教程》（第四版），中国人民大学出版社2014年第4版，第182页。

至于侵权作品的完全保护论和有限保护论，则各有其合理性。

从法解释学的角度分析，现行《著作权法》第4条明确要求著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律。而违反著作权法关于不得未经著作权人许可使用其作品的规定、违反民法通则关于人格权的规定，都属于违反法律的情形，有限保护论似乎更符合第4条的精神；

然而，从规范结构来看，第4条为不完全性规范，其并未规定法律后果，即违反了宪法和法律以及公共利益的作品，在著作权保护上究竟有何具体的限制。因此将其归入倡导性规范原则上不在具体案件中予以适用也未尝不可，完全保护论似又占上风。@9知识产权部门法上直接适用法律原则进行判决的例子并不少见，除了此处公共利益原则之外，典型的还有权利穷竭原则。

此外，从法律关系和事实查明的角度看，正如法院在“死了都不卖歌词案”#0上海市浦东新区人民法院民事判决书（2007）浦民三（知）初字第120号。中指出的那样，原告的作品是否侵犯第三人的著作权，并非本案审理的范围，即使原告作品存在侵犯第三人权益的情形，也是原告与第三人之间的关系，并不影响原告在自己作品被侵权时向被控侵权人主张权利。从证据的角度看，若将原告与第三人之间的关系引入本案来，则势必要求法官追加第三人，否则无法查清楚究竟原告的作品是否侵犯了第三人的著作权或者其他权益。这样一来，审理一个案件相当于审理了两个案件，牵涉的范围太广，既不符合民事诉讼法上关于追加有独立请求权第三人的规则——第三人并没有要求参加诉讼，也不符合交易安全原则和诉讼经济原则的要求。

但是，如果以上述分析全盘否定《著作权法》第4条在具体案件中的法律适用，则将造成对损害公共利益的作品保护水平过高的困境。例如，淫秽作品的著作权人，也同样可以从第4条并无规定法律后果、不告不理等理论主张全面救济。这样的结论既不符合著作权法协调公共利益和权利人私人利益的出发点，也不符合这么多年来司法实务对于损害公共利益作品的保护实践。

因此，综合法律解释和著作权法保护独创性智力劳动成果的基本立足点，笔者认为，第三种观点即有限保护论最合理。

一般情况下，如果并无原作品的权利人参与到诉讼中，也无其他可以免于举证从而可以直接认定的事实#12014年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第93条规定了七种情形免于举证证明。这一观点受华东政法大学王迁教授的启发。在此表示感谢！2014年版权局、发改委《使用文字作品支付报酬办法》第5条：“基本稿酬标准和计算方法：对于原创作品：每千字80－300元，注释部分参照该标准执行。（二）演绎作品：1.改编：每千字20－100元；2.汇编：每千字10－20元；3.翻译：每千字50－200元。”，足以证明原告的作品确系侵犯他人权益的作品，则法院当然可以采取“死了都不卖歌词案”的处理路径，以被告的抗辩并非该案庭审范围为由而对被告的该项抗辩不予支持。

但是，如果法院通过调查取证，或者原告自认，或者被告举证，足以证明原告作品系侵权作品，则对于侵权部分，还是应当从原告据以主张损害赔偿请求的基础中剥离出去。因为毕竟法谚有云“任何人不能因其非法行为而获利”。

以侵权演绎作品的维权为例。演绎作品系对原作品的二次加工，演绎者投入的独创性劳动要比起原创出该最终成果的独创性劳动要低。正如我国版权局在规定稿酬的时候，也是对原创作品和演绎作品有一个大致的区分#22014年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第93条规定了七种情形免于举证证明。这一观点受华东政法大学王迁教授的启发。在此表示感谢！2014年版权局、发改委《使用文字作品支付报酬办法》第5条：“基本稿酬标准和计算方法：对于原创作品：每千字80－300元，注释部分参照该标准执行。（二）演绎作品：1.改编：每千字20－100元；2.汇编：每千字10－20元；3.翻译：每千字50－200元。”，例如演绎作品的稿酬只相当于原创作品稿酬标准的四分之一，最多不超过三分之二。#32014年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第93条规定了七种情形免于举证证明。这一观点受华东政法大学王迁教授的启发。在此表示感谢！2014年版权局、发改委《使用文字作品支付报酬办法》第5条：“基本稿酬标准和计算方法：对于原创作品：每千字80－300元，注释部分参照该标准执行。（二）演绎作品：1.改编：每千字20－100元；2.汇编：每千字10－20元；3.翻译：每千字50－200元。”在未获得被演绎作品的原作者权利人同意的情况下，擅自演绎作品的演绎者，在侵权诉讼中作为原告时，由于未获得原作品著作权人的同意和授权，因此不能就原作品独创性部分享有利益并以自己的名义主张赔偿。尽管作品无法分割，但在考虑损害赔偿数额的时候，法院还是应当予以适当分割。分割时，当然要考虑原告在演绎该作品过程中投入的独创性劳动的价值大小，以及被控侵权行为人所利用的主要价值究竟是源自原作品的独创性部分还是演绎者演绎的部分。

（三）对内容违禁作品仅支持权利人的停止侵害请求

若被告关于原告作品内容违禁、违反公共利益的事实成立，那么被告是完全不承担任何侵权责任，包括损害赔偿和停止侵害，还是只能豁免损害赔偿责任？从目前的主流观点来看，是只能豁免其损害赔偿责任。笔者赞同这一观点。

可以肯定的是，公共利益是作为版权法的最终目标而体现在具体的限制制度之中的。尽管不是所有国家都认为版权法及其司法实践可以以抽象的公共利益或者具体的公共利益直接限制著作权行使，从而支持针对内容违禁作品提出的公共利益抗辩。但是，在版权法律或者规章中以公共利益限制著作权行使的做法并未违反《伯尔尼公约》的要求。《伯尔尼公约》第17条规定：“本公约的规定决不能影响本联盟每一成员国政府以立法或者规章允许、控制或者禁止任何作品或复制品的流通、展示或展览的权利，如果有关当局认为有必要行使这种权利的话。”该条中的“流通、展示或展览”行为几乎涉及《伯尔尼公约》赋予著作权人的大部分财产权，如复制权、发行权、公开表演权、公开朗诵权、展览权等，因此，若控制或者禁止这些行为则是非常严格的著作权行使限制。而且，该条赋予了各成员国政府当局实施这种限制的自主决定权。

在一个国家一定的历史时期，当大众对于某类表达的极端不道德性存在普遍的社会观念时，那么国家就有权力也有义务充当“公共利益”的维护者，通过立法、司法和执法维护这一普遍观念。尽管按照“版权自动产生”的原则，此时法律不能否认这类作品的可版权性，但是，赋予被告基于公共利益的抗辩，也是无可厚非。就连赋予言论自由以至高地位的美国，其早期的判例也是拒绝对淫秽或其他反社会的作品给予版权保护的。

只不过，在立法语焉不详，仅有“行使著作权应当遵守法律，不得损害公共利益”这样的语句时，司法究竟应该如何对待违禁作品著作权人的救济请求以及被控侵权人的抗辩？是驳回诉讼请求，还是给予部分救济，诸如仅给予禁令或者停止侵害的救济，而不给予损害赔偿的救济？

雷炳德指出，“有争议的是，对含有违法的或者不道德的内容（mitunsittlichemInhat）的作品是不是值得保护的问题。如果刑法禁止这些作品的发行与传播，那么这些作品就不能得到完全的著作权法保护，因为，法律不可能自相矛盾，一方面为这些作品的使用提供保障，另一方面却把这使用行为看作是犯罪行为。因此，人们应当接受这样一种看法：关于那些有不道德内容的作品，只要刑法禁止它们使用，在这些作品上就不产生专各积极权利，而仅仅产生消极的著作权权利。”#4Manfred Rehbinder.Urheberrecht, 2003 Verlag C.H. Beck OHG, Munchen, S.46；［德］M·雷炳德著：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第44页。

的确，即便著作权法不做禁止给予保护的要求，一个国家的刑法和行政法规也会禁止。而一旦刑法和相关法规禁止，那么作者就不可能通过许可他人复制、传播其违禁作品获得收益，当他人未经许可从事复制和传播该作品时，作者也就不可能有什么损失。因此，对于违禁作品，法院应当否定权利人的损害赔偿请求权，而支持其停止侵害请求权。

结 语

民法上效力性强制性规范和管理性强制性规范区分理论、侵权责任类型化区分理论以及民事抗辩基本理论对于解决知识产权法领域的相关问题有重大的基础性价值。沿着这一思路，应当兼顾“作品自动产生”和“不洁之手”原则，从救济方式的调配入手，对违法程度不同的作品给予不同程度的著作权保护。例如，仅未获行政审批的作品，应给予完全的私法上的保护；内容侵权的作品，则要依据该侵权是否能在本案中被查实，而采取不同处理，如果能被查实，则应区分侵权的部分和非侵权的部分，对其侵权的部分不给予损害赔偿的救济；内容违禁的作品，则不给予其损害赔偿的救济，仅支持停止侵害的救济。当然，客体违法性对于知识产权权利救济的影响除了违法作品这个问题外，在其他知识产权法域也存在，例如商标法上，在违法犯罪工具上使用的未注册商标能否阻碍在后商标申请等等，由于客体性质的差异，本文的观点并不一定能够类推到商标法，相关问题有待论者参与进一步探讨。

Illegal works can be classif ed into three kinds, based on their nature and extent of the illegality: the works without performing the administrative examination procedures; works infringing other’s copyright; and works including prohibited content. The protection of the illegal works by the Copyright Law reveals different value assessment by altering the reliefmethods.

copyright; illegal works; administrative examination; infringement; prohibited content

尹腊梅，华东政法大学知识产权学院副教授，硕士生导师