论知识产权侵权警告的法律属性及其规制——兼评最高人民法院两个典型案例

孔译珞

论知识产权侵权警告的法律属性及其规制
——兼评最高人民法院两个典型案例

孔译珞

知识产权侵权警告貌似自力救助行为，但与其有本质上的差异，当前理论和实践中将其作为自力救助的惯常认识并不正确。根据知识产权侵权警告的特性和实际，应当将其定性为权利行使或者维权行为，据此不再受自力救助行为的严格限制，而具有相对宽松的行为空间。侵权警告行为本属于权利行使或者维权行为，但可能被用于市场竞争而构成不正当竞争，为此应根据侵权警告的发送意图、发送对象和内容的准确性等多种因素综合判断其属性。应当根据其具体特点，构建规制侵权警告的利益平衡机制。

知识产权侵权警告 自力救助 权利行使行为

本文拟结合最高人民法院近期两个相关案例的司法态度，就涉知识产权侵权警告的商业诋毁问题加以探讨。

一、法律定性上的重大差异

最高人民法院裁判以《专利法》第60条为依据，一般性地认定侵权警告的合法性。在深圳市理邦精密仪器股份有限公司（以下简称理邦公司）与深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司（以下简称迈瑞公司）商业诋毁纠纷案（以下简称“理邦案”）中a最高人民法院（2015）民申字第191号民事裁定书。，最高人民法院驳回再审申请裁定认为：“为保护专利权而发送侵权警告，可视为当事人协商解决纠纷的重要途径和环节，符合法律有关鼓励当事人协商解决纠纷的规定精神，也是专利权人行使专利权的应有之义。”在石家庄双环汽车股份有限公司（以下简称双环股份公司）与本田技研工业株式会社（以下简称本田株式会社）确认不侵害专利权、损害赔偿纠纷案（以下简称“双环案”）中，最高人民法院二审判决认为：“专利权人发送侵权警告是其自行维护权益的途径和协商解决纠纷的环节，法律对于在法院侵权判决之前专利权人自行维护其权益的行为，并无禁止性规定。允许以此种方式解决争议有利于降低维权成本、提高纠纷解决效率和节约司法资源，符合经济效益。本田株式会社发送侵权警告信属于专利权人维护其专利权的一种自力救助行为。”b最高人民法院（2014）民三终字第7号民事判决书。从两个裁定的表达来看，两者在侵权警告的定性上存在明显区别，即前者只是认定发送侵权警告属于行使专利权或者维护权利的行为，而后者除此之外，又将其进一步明确为自力救助行为。该区别显然是重大的，属于定性上的重大区别，即现行民事法律并未规定自力救助，但理论上始终公认自力救助具有严格的限制条件，也即自力救助只能在严格的限定条件下极为例外地实施。因此，是否属于自力救助，是对知识产权侵权警告行为进行定性的首要问题。

从表面上看，知识产权侵权警告带有自力救济的色彩，一直以来我国学界和实务界通常理所当然地将其归入自力救助的范围，“双环案”二审判决显然循此惯性思维将其最终定性为自力救助，但“理邦案”裁定仅界定到维权即权利行使和维护的属性为止，而未再进一步将其界定为自助行为，这显然是有意为之，是该裁定对此类行为法律属性与众不同的重大明确，值得特别关注。这是因为，从该裁定的相关内容来看，它显然并未按照自助行为的思路和标准认定案涉侵权警告行为的合法性，而从更为宽松的不正当竞争构成的角度进行了合法性判断。即便就“双环案”二审判决的实体内容来看，它也并未根据自助行为的标准判断案涉行为的合法性，实质上其关于自助行为的定性是名实不副的，即虽有自助行为之名，但并未按照自助行为的法律标准进行把握。

两个裁判在侵权警告行为定性上的此种差别是发人深思的。本文认为，“理邦案”仅将侵权警告定性为由专利权派生的权利行使和维护行为，显然是最高人民法院的裁定首次对于自助行为法律属性的重新定位，也是该裁定的创新之处和法律适用亮点，即没有采取自助行为的习惯认识，由此为侵权警告行为的法律定位开辟了新空间。的确，考察其法律属性，侵权警告与民法上的自力救助仍有较大的差异，并不属于民法上的私力救济的范围。正是这种属性上的差异，使得我们不能将自力救济的法律原理和规则适用于侵权警告行为。这也正是将其与自力救济进行区分的必要性所在。

二、侵权警告与自助行为的关系

侵权警告确实是由权利人自行实施的，貌似自力救助行为，但实质上并不符合民法意义上自力救助的要件，不应当定性为自力救助。正确区分其与自力救助的界限和差异，恰当界定两者之间的关系，对于准确设计和定位侵权警告制度，关系重大。

（一）侵权警告具有一定的自力救济色彩

民法上的自力救济（权利的自力救济）有正当防卫、紧急避险和自助行为三种情形，分别适用于针对现实（即时）不法侵害、急迫危险和来不及寻求有权机关给予保护的私人自我救济的情形。自力救济大体上都是权利人在公权力救济（公力救济）之外以自己之力自行保护其权益。知识产权侵权警告乃是由权利人在公力救济之外自行向涉嫌侵权人主张权利，也属于自我保护权利的一种形式，因而具有自力救济的味道，也因此惯常被归入自力救济之列。但是，纳入自力救济的三类行为都有固定的含义，知识产权侵权警告不属于其中的任何情形，因而虽从自我保护权利的意义上具有自力救济的色彩和表象，但性质上与传统意义上的自力救济迥然不同，不能归入自力救济之列，否则会使其制度空间和适用余地大大受限。这是要准确界定其法律属性的原因和意义所在。

（二）制度定位和功能上的差异

在现代法治社会，自力救济是公力救济之外的例外性救济方式，它相对于公力救济只能是一种例外，其适用范围和方式受严格限定。c“出于对文明、安定与和平的需求，现代社会已将纠纷的裁断权交与公共力量。为尽量避免基于一己私利的报复性暴力事件发生，权利的私力救济或称自力救济范围已被严格限制。”“私力救济包括自卫行为与自助行为两类。自卫行为又可再分为正当防卫与紧急避险。”朱庆育著：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第554–555页。“承认主体享有权利，并不意味着权利人就可以亲自去实现与该权利相适应的状态。在通常情况下，实现这种状态必须请求国家的帮助。只有这样，才能使弱者相对于强者实现其权利；也只有这样，才能够避免私人之间出现武力斗争及与之俱来的可怕现象。”［德］迪特尔·梅迪斯库著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第121页。严格限制自力救济，显然是为了维护有秩序、有效率的法治社会所必需；如果自力救济盛行，就说明法治治理无序和无效率。d“若权利在法律交往中未被尊重，则权利人必须得到保护。原则上，这通过国家对权利的保护得以实现，若权利人打算实施其权利，则他必须向法院起诉。只有在少量法定情况下，权利人才能依靠私力实现权利。”［德］汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克著：《德国民法总论》（第33版），张艳译，中国人民大学出版社2014年版，第285页。

知识产权侵权警告只是权利人自行告诫他人侵权或者要求停止行为的一种单方意思表示，可以将它看作是由知识产权权利派生出来的救济性权利或者纠纷自行协商解决权。它不是一种自卫权或者避险权，而是一种维护权利和寻求解决纠纷的权利。法律没有且无需将其设定为严格限制的例外性自助行为。正当实施警告行为，可以简化救济方式和节约救济成本，有利于和平解决纠纷，因而不但不宜严格限制，反而应适当予以倡导和鼓励。这种定位显然与自力救助有根本的差异。知识产权侵权警告显然与自力救济的初衷不同，即不是为了济公权力之穷，而是一种常规的制度和维权途径（手段）。

（三）适用前提和旨趣不同

自力救济是在有现实侵害行为的情况下，所实施的对抗、避免或者其他自助（暴力）行为，它必须有紧急的侵害或者不自助即难以实现权利的情势，且均属于作用于人身或者财产等的实质性行为。实施知识产权侵权警告显然并不以此为前提和必要，即它并不发生于公力救济缓不济急的急迫情形之下，且对于警告对象并不产生暴力限制其人身或者财产的特殊情势，不同于民法上的自助行为。自助行为是通过自力而实质性排除现实侵害的行为，而警告只是一种旨在使行为人停止侵害行为并以告知、威胁或者指责为内容的表示，只是传达权利人主张权利的意思，它只是一种表达意思、制止侵权的“喊话”或者协商解决纠纷姿态，而不是实质性的暴力作用行为。显然，自力救助是求助公权救济之外的极端例外情形，有着严格的适用条件；侵权警告则是比较普遍采取的维权行为，法律没必要限制严格的适用条件。

三、知识产权侵权警告的合法性和正当性

就目前的立法而言，知识产权侵权警告尚无明确的法律依据，也即法律尚未对其作出明确的肯定。但是，知识产权保护实践中这种做法已普遍存在。上述最高人民法院两个裁判明确肯定了知识产权侵权警告的合法性。较之其他经济生活领域，侵权警告在知识产权保护领域使用频繁，且有明显的特殊性、必要性和正当性。

（一）知识产权及其保护的特殊性

知识产权侵权警告及其涉及的相关法律问题之所以引人瞩目且具有重要的商业意义，是由于知识产权及其权利保护的特殊性，以及在此基础上警告行为在维权与涉及市场竞争方面的高度关联性。

首先，知识产权具有权利的模糊性和相对性，权利有效性以及权利边界易受质疑或者产生争议，且是否侵权在判断上常常有一定难度。以侵权警告的方式进行维权博弈，不但可以节约维权成本和提高维权效率，而且有利于在交涉中明晰权利边界。为适应这种特殊实际，还产生了确认不侵权之诉等特殊诉讼制度，形成一套独特的“攻防”制度设计。也正是因为其特殊性，实践中的问题也就比较突出。在其他法律或者经济生活领域，侵权警告并未引起多大的关注和争议，也没有相应的配套制度。

其次，知识产权侵权警告具有双重性，既可以作为保护权利的一种重要方式，又可以作为市场竞争的重要手段，甚至为市场竞争目的而常常被滥用，成为实施不正当竞争行为的工具。但是，该制度的正面意义是主要的，只是在构成不正当竞争行为时，法律才予以干预。既然其违法的门槛通常是构成不正当竞争，因此与自力救助的严格限制条件相比，其合法性行为的空间比较大。

（二）符合鼓励协商解决纠纷的立法精神

我国有关知识产权法律虽无肯定知识产权侵权警告的明文规定，但侵权警告显然符合有关法律规定的原则和精神。尤其是，我国知识产权法律通常都有由当事人协商解决纠纷的规定，这可以看作是暗含侵权警告正当性的直接依据。既然知识产权法律鼓励当事人自行解决纠纷，侵权警告制度自然是其派生的应有之义。侵权警告可以看作是协商解决纠纷的步骤和环节，当然归根结底可以看作是由知识产权衍生出来的一种救济性权利。此种权利是源于防止侵权的一种权利，或者说是从消极权能派生的一种权利。

（三）知识产权保护中初具雏形的攻防机制

在我国知识产权保护中，已经形成与侵权警告配套的进攻与防御的特殊机制，即以侵权警告为依托，形成了侵权警告与确认不侵权之诉相互呼应的攻防机制。这也使知识产权侵权警告有了很好的制度支撑。正如“理邦案”裁定所阐述的，一方面，“为保护专利权而发送侵权警告，可视为当事人协商解决纠纷的重要途径和环节，符合法律有关鼓励当事人协商解决纠纷的规定精神，也是专利权人行使专利权的应有之义”；另一方面，“权利人发出侵权警告被作为他人提起确认不侵权诉讼的前提条件，这也说明司法解释认可专利侵权警告”。e最高人民法院（2015）民申字第191号民事裁定书。

四、侵权警告的市场竞争属性

知识产权侵权警告本身是一种权利行使行为，但一旦被用作市场竞争的手段，就会涉及竞争和不正当竞争问题。换言之，并不是所有的侵权警告都涉及不正当竞争问题，受反不正当竞争法调整的侵权警告必须构成商业竞争行为。侵权警告行为只有具有市场竞争意义和危害竞争秩序，才会构成不正当竞争，包括因诋毁他人商誉而构成商业诋毁，或者构成其他不正当竞争行为，如按照我国《反不正当竞争法》第2条原则条款认定的不正当竞争行为。

（一）市场竞争属性的判断标准

受反不正当竞争法调整的侵权警告行为必须首先是市场竞争行为，这也是其可以构成商业诋毁等不正当竞争行为的前提条件。市场竞争行为主要根据行为的目的和效果（后果）进行判断，即必须是以获取市场竞争优势或者破坏他人市场竞争优势为目的或者后果的行为。以维权为目的而向涉嫌侵权行为人告知涉嫌侵权事项，仍属于协商解决纠纷和维权行为的范畴，性质上未超出行使知识产权权利的范围，并不影响涉嫌侵权行为人的竞争优势或者市场竞争地位，因而不具有特别的市场竞争意义，不具有构成不正当竞争行为的法律基础。只有在侵权警告被用作市场竞争或者谋取竞争优势的手段时，尤其是滥用侵权警告危及涉嫌侵权行为人的市场竞争优势时，才可能构成市场竞争行为，也才有必要进行不正当竞争的法律评价。例如，仅向涉嫌侵权的竞争对手发送侵权警告，通常不属于市场竞争行为；如果将侵权警告进行扩散或者不适当扩大发放范围，以致破坏竞争对手的竞争优势时，如影响竞争对手的市场评价、破坏其与客户之间的交易关系或者减少其交易机会，就具有市场竞争意义和成为市场竞争行为。

例如，在德国，对于发警告函的行为是否属于竞争法上的行为有很大争议。竞争法权威学者Emmerich教授认为应对发出侵权警告的对象进行区分：如果仅针对被认为侵权的主体做出警告，要求其对可能的侵权问题表态，这种情况一般不属于《反不正当竞争法》第2条第1款第1项意义上的“商业行为”（2008年《德国反不正当竞争法》修改后用“商业行为”代替“竞争行为”）；如果侵权警告针对的是第三人，是为了妨碍第三人与所称侵权人的进一步商业往来，此时《反不正当竞争法》第4条第8项可以适用，因为经营者声称竞争对手侵权是不难证明的。f奥地利就是适用《反不正当竞争法》第7条（相当于《德国反不正当竞争法》第4条第8项）来规制。但是在德国的司法实践中，针对侵权警告函的情况一般不适用反不正当竞争法，而主要是适用更为灵活的《德国民法典》第823条第1款，主要原因可能是因为警告人的责任风险太大。另外，值得注意的是需要区分侵权警告与针对侵权行为的预警，德国反不正当竞争法对于预警行为要宽容得多。（参见Volker Emmerich教授著：《不正当竞争》第8版，C.H. Beck出版社2009年版）。

为认定争议行为是否构成不正当竞争，前述“理邦案”裁定即首先对于侵权警告的维权与竞争属性进行了划定。例如，“专利权人发送侵权警告要适当，不能滥用侵权警告而损害他人合法权益、扰乱市场竞争秩序。如果专利权人为谋求市场竞争优势或者破坏竞争对手的竞争优势，以不正当方式滥用侵权警告，损害竞争对手合法权益，则超出权利行使的范围，可以构成商业诋毁或其他不正当竞争行为。因此，发送侵权警告既可以是权利行使行为，可被用以行使和保护权利；又可以是市场竞争行为，可被用以进行市场竞争或者不正当竞争。”g该裁定进一步指出：“正当的侵权警告与不正当竞争的划分涉及权利保护与维护公平竞争之间的利益平衡，要求既允许正当的侵权警告行为及保护权利的行使，又有效防止滥用侵权警告及保护竞争对手的合法权益。侵权警告是属于正当维权还是构成不正当竞争，应当根据发送侵权警告的具体情况和有关法律规定进行认定。就本案而言，理邦公司主张迈瑞公司发送律师函构成商业诋毁，该主张能否成立，应当根据相关法律规定和本案具体事实进行判断。”最高人民法院（2015）民申字第191号民事裁定书。这种区分是认定相关不正当竞争行为的重要前提。

（二）竞争属性的判断因素

尽管侵权警告行为是否具有市场竞争意义要根据行为的目的和效果进行判断，但在具体判断时可以或者需要考量多种具体因素。这在国内外的司法实践中通常如此。我国现有司法实践中通常也是综合考量多种因素进行判断。例如，“理邦案”裁定指出，“权利人发送侵权警告行为的属性及其正当性，通常要根据权利人的权利状况、警告内容及发送的意图、对象、方式、范围等多种因素进行综合判断”h最高人民法院（2015）民申字第191号民事裁定书。。

1.发送的意图或者目的

无正当目的而向非侵权人发送侵权警告，可以构成不正当竞争。例如，被告发函称：“原告生产销售同类给煤机备品备件，涉嫌侵犯被告技术秘密，被告已向上海市第一中级人民法院提起诉讼……根据被告公布的业绩显示，贵公司购买和使用了被告涉嫌侵权的给煤机备件。如有举证需要，请贵公司协助法庭调查取证。”法院认为，这只是对双方诉讼事宜的客观陈述，属正常的事实描述范围。通常情况下此类函件的接收方不会因此得出产品存在问题的结论，因此，不能认为函告产品涉诉的行为构成商业诋毁。i马剑锋（上海市高级人民法院法官）：“知识产权侵权警告函的合法性认定”（2015年4月25日在华中科技大学“商业诋毁的公平竞争法规制论坛”上的发言）。这种认定似乎有些简单化。在此案中，警告函的接受者并非商业秘密涉嫌侵权者（因为产品使用行为不构成商业秘密侵权），判断该警告行为是否属于竞争行为及是否正当，要分析并根据其发函目的。倘若确有可能和需要向该等购买使用者取证，该函可视为被告的调查取证预告，发函行为不视为侵权警告和不具有竞争意义；倘若发函并不以调查取证为实质目的，而旨在干扰原告与其客户的商业关系，且按照一般人的观念，客户接受此类函件后往往因担心惹上侵权麻烦而停止与涉嫌侵权人的交易，使涉嫌侵权人的商业关系受到实质性影响，这往往恰恰是权利人发函的真正目的。此时即可认定发函行为具有警告性和市场竞争属性，且因不适当地将商业诉讼用于竞争目的而通常不具有正当性。至少按照常规分析，如果确有举证的需要，在需要取证时直接向被告发出取证请求即可，没必要先发取证预告，且不必使用“请贵公司协助法庭调查取证”的模糊措辞（不排除由此暗含威胁之意），该多此一举的行为可以佐证其具有取证之外的市场竞争意图，而且可以根据目前商业环境下人们对于商业风险的敏感性等，判断该发函行为可能对购买使用者与被告商业之间的关系的影响，此时通常会实质性影响该商业关系，否则当事人一般也不会因此提起商业诋毁诉讼。据此，本文认为，此类发函行为更可能构成市场竞争行为和商业诋毁。

2.侵权警告的发送对象

侵权警告的发送对象是判断是否构成市场竞争行为的重要因素。当前知识产权侵权警告的发送对象多种多样，常见的有侵权人或者原始侵权人（如涉嫌专利侵权的制造商）、涉嫌侵权人的上下游客户（交易对方）或者继发侵权人（如涉嫌专利侵权的销售商等），有的还向政府主管机关、行业协会等发送。发送对象是判断是否具有市场竞争属性的直观因素，如向侵权人或者原始侵权人发送，通常属于真正的正当维权；向上下游客户发送，可能出于市场竞争目的；向政府主管机关、行业协会等发送，通常会构成投诉。如果以广告等方式向公众广而告之，则更可能具有市场竞争属性。“理邦案”裁定和“双环案”二审判决就将发送对象作为重要的判断因素，并据此确定不同的注意义务。

3.侵权警告措辞的严谨性和内容的准确性

通过侵权警告的措辞是否严谨及内容是否准确（提供的信息是否充分具体等），可以判断权利人是为了正当维权，还是为了干预他人的市场交易和谋取竞争优势。例如，如果向竞争对手的上下游客户发送的侵权警告的措辞片面含糊和似是而非，或者将未确定的事实作为确定的事实，其目的通常都是为了市场竞争。上述最高人民法院两个裁判对于侵权警告的内容准确性和充分性均提出了要求。例如，“理邦案”裁定认为，专利权人在发送侵权警告时应当善尽谨慎注意义务，充分披露据以判断涉嫌构成专利侵权的必要信息，但又不能苛求侵权警告内容完全确定和毫无疑义，对其确定性程度的要求应当根据案件具体情况进行把握j参见最高人民法院（2015）民申字第191号民事裁定书。。“双环案”二审判决认为，判断侵权警告是否为不正当竞争行为，应当根据发送侵权警告的具体情况来认定，重点考量警告内容的充分性、确定侵权的明确性；侵权警告的内容不应空泛和笼统，对于权利人的身份、所主张的权利的有效性、权利的保护范围以及其它据以判断被警告行为涉嫌构成侵权的必要信息应当予以披露。k参见最高人民法院（2014）民三终字第7号民事判决书。侵权警告内容的严谨性、充分性和准确性是相对而言的，上述最高人民法院裁判采取的显然是折衷性态度，既不要求过于严苛而使侵权警告难以实施，也不要求过低标准而放纵不正当行为，以此取得利益平衡。

4.发送范围和方式

发送侵权警告的方式有多种，除常见的警告函以外，还有以口头、广告、传单、网络、新闻稿等方式进行发送。而且，发送方式与发送对象、散布范围密切相关。一般地说，侵权警告的发送范围越广，对其内容的真实性要求越高。因为受众越广，其中能够分辨事实真相的人的概率就越低，对侵权人的影响越大，侵权警告成为商业竞争和打击竞争对手手段的可能性越高。l马剑锋（上海市高级人民法院法官）：“知识产权侵权警告函的合法性认定”（2015年4月25日在华中科技大学“商业诋毁的公平竞争法规制论坛”上的发言）。

此外，发送侵权警告的时机等也可以作为判断是否具有竞争性的考量因素。如在选择时机上恰恰是为了破坏他人的竞争优势（如恰恰选择对方上市之时），则时机也可以成为判断是否为竞争意图的重要因素。

五、保护权利与维护公平竞争的利益平衡机制

在竞争和遏制不正当竞争意义上规制侵权警告行为，关键是解决好利益平衡问题，形成一种兼顾各方利益的平衡机制。

（一）利益平衡的必要性

就侵权警告而言，法律承认其是重要的救济手段，但应当兼顾竞争对手的合法权益，防止滥用。防止滥用的方式是通过设定法律规则和标准，为权利行使划界。m“惟任何权利的行使，均应受合理的限制，若属滥用，则仍属违法，不得阻却违法。”王泽鉴著：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第226页。侵权警告具有正当性，但滥用侵权警告又触犯法律“红线”，因而二者之间需要一种划定界限的平衡机制。换言之，侵权警告与不正当竞争之间的界限是通过保护知识产权与维护公平竞争的利益平衡机制划定的。问题的关键是界限划在哪里，这就要依靠规则和标准来解决。

（二）利益平衡的一般标准及其具体把握

前述“理邦案”裁定就结合案件具体事实，就侵权警告的利益平衡进行了精细的把握。

首先，它明确了利益平衡的立足点。侵权警告有其必要性，必须予以肯定；但侵权警告又涉及他人权益，必须加以适当限制。该裁定在肯定了允许专利侵权警告的必要性的同时，提出需要适当限制侵权警告的发送条件、发送内容、发送对象范围、发送方式等，并由权利人承担不正当侵权警告行为的法律责任。

其次，它以折衷的方式明确了利益平衡点。该裁定认为，“就专利侵权警告的内容而言，权利人在侵权警告中依据的涉嫌侵权事实应当具有较高程度的确定性，但又不能对其确定性程度要求过高和过分，否则会妨碍侵权警告制度的正常效用和有悖此类制度的初衷”。该裁定结合该案具体事实，就这种一般标准的具体把握进行阐释。n引自最高人民法院（2015）民申字第191号民事裁定书。可以看出，该裁定对于利益平衡的界限划定确实做到了“不枉不纵”和小心翼翼，典型地体现了裁判的实践理性。面对具体的案件事实，法官需要具有软知识和敏感性，在裁判中把一般性法律标准恰如其分地落到实处。

（三）利益平衡的几项规则

鉴此及以上有关论述，可以归纳出如下几项利益平衡的规则。一是必要性规则。侵权警告确为维权所必须时，特别是所采取的方式（手段）、所造成的后果与实现合法目的相适应，手段为实现正当目的所必须，就具有正当性。必要性是正当性的基础，这也是所谓比例原则的体现，它所承载和体现的是利益衡量。二是充分披露信息规则。权利人应当充分披露权利依据及对方侵权的详细信息，如涉及的知识产权及其具体权利范围（如所涉权利及其权利范围）、涉嫌侵权的具体行为及理由，这既可以表明权利人发出侵权警告是审慎的，也便于对方进行判断和保护对方的正当权益；侵权警告措辞要适当，不使用构成侵权的绝对化肯定用语，如把涉嫌构成侵权断然说成构成侵权。三是区别不同发送对象规则。上述最高人民法院两个裁判均体现了区别对象的精神，在此不再赘述。

结 语

对知识产权侵权警告既需要给予其制度上的正确定位，又要加强规制和遏制不正当竞争。将知识产权侵权警告定性为行使或者维护权利的行为，可以避免定性为自力救助所带来的严苛性和局限性，更符合立法精神和权利保护实际，由此可以为相关制度设计提供新方向和新空间。侵权警告行为的法律属性确定和违法性判断既有共通性的一般性标准，又取决于具体情况，具有很强的裁量性。

IP infringement warning notice is normally perceived as a way of self-help, but they are essentially different. And such a kind of perception is incorrect. According to the nature of IP infringement warning notice, it should be de f ned as an exertion or assertion of rights, and is therefore exempted from the strict restriction of self-help and enjoy a broader scope for its employment. Issuing infringement warning notice is essentially an act of right exertion or assertion, however, it maybe improperly applied for market competition, and constitute unfair competition. Consequently, a judgment of the nature of the warning notice should be based on a comprehensive understanding of its purpose, recipient and accuracy of description, and to establish interestsbalancing mechanism of warning notice of intellectual property infringement on the ground of its specif c feature.

IP infringement warning notice; self-help; right exertion

孔译珞，中国政法大学民商经济法学院