商标共存干预制度的体系化解释与改造

刘铁光

商标共存干预制度的体系化解释与改造

刘铁光

商标共存可导致消费者混淆，应根据商标共存的不同类型采取不同的干预政策。协议商标共存的干预应以防止混淆为原则与限度，非协议商标共存的干预应契合相关的制度体系。应以防止混淆为原则与限度，对《商标法》第5条、第42条以及相关的制度体系进行改造。非协议共存应对相同性同类商标共存与相似性同类商标共存采取不同的干预政策，前者以无需混淆可能性为干预的前提条件，而后者应以混淆可能性为干预的条件，以此为原则对《商标法》第13条、第30条、第32条进行改造。

商标共存干预 类型化 混淆可能行

商标权是一种私权，这得到了《TRIPS协定》宣言式的确认。作为一种私权，其是否可以为不同的主体所共有或共存，法律一般应该选择尊重当事人的意思自治，不予干预。然而，商标作为私权的同时，还承载了消费者对商品进行“来源识别”的任务。如果作为私权的商标共存可导致混淆，便损害消费者利益。为此，商标法必然适当地干预作为私权的商标共存。我国《商标法》通过不同制度对商标共存进行规范，其第5条规定允许自然人或法人共有一个商标；《商标法》第42条禁止转让人保留与其所转让相同商品上的近似商标以及类似商品上的相同与近似商标。而其第59条第3款通过商标侵权的抗辩制度，允许基于商标先用权而产生的商标共存。这表明，我国商标法的不同制度对商标共存采取不同的态度。为此，有必要基于商标共存立法干预的本质，以应然干预为标准，反思我国商标法对商标共存干预的制度体系，并改造其中不符合共存干预本质的相关制度。

一、商标共存及其类型化

当前国家和世界组织对商标共存的英语称谓并不一致，WIPO的报告称之为“trademark coexistence”，而美国判例则称之为“concurrent use of trademark”。aSee Hanover Star Milling Co. v. Metcalf, 240 U.S. 403 (1916).不过，理论上对商标共存的界定却基本一致，比如WIPO报告认为，商标共存是指不同主体在商业经营中共同使用相同或近似的商标，并不侵害彼此的商业经营。bIP and Business: Trademark Coexistence, WIPO Magazine, Nov. 2006, http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2006/06/article_0007.html, 2016/10/9.而美国最高法院在判例中发展出的商标共存，是指在后使用人不知晓在先使用人商标的前提下，在一个远方的独立市场对该在先使用人商标的使用。cSee Hanover Star Milling Co. v. Metcalf, 240 U.S. 403 (1916).虽然，美国从判例发展出的商标共存与WIPO报告所界定的商标共存存在一定的差异，但本质上都是指两个及其以上主体对相同或近似商标的使用，并不构成商标侵权的情形。从该界定可以看出，商标共存必然需要满足三个条件：其一，为两个及以上的主体；其二，为所使用的商标必须是相同或近似商标，如果不构成相同或近似商标，主体之间互不干涉，其无需讨论共存问题；其三，不被认定为商标侵权，否则两个及以上主体对相同或近似商标无法共存。

商标共存可以基于不同的标准进行类型化，类型化的意义在于商标法是否应该承认或拒绝某种类型的商标共存，并为其确立具体的规则。首先，根据商标共存产生的原因，可以分为协议商标共存与非协议商标共存；协议商标共存又分为共同申请产生的商标共存、专门共存协议以及商标转让产生的商标共存。其中，共同申请主体之间必然对共同申请有协议约定；而专门的共存协议是基于当事主体对于共同商标的使用达成协议而形成的商标共存，国际商标协会（INTA）认为，商标共存协议是指由拥有近似且不会产生混淆可能性的共存商标的双方或三方达成的协议，并允许不同主体之间为共存商标设定规则。dINTA Glossary, http://www.inta.org/info/glossary.html，2016/10/11.商标转让是商标人与受让人通过协议约定，在转让商标的同时，将与所转让商标近似的商标予以保留，使得商标的转让人与受让人之间存在对近似性商标的共存。而非协议的商标共存，又可以根据其产生原因的不同分为：（1）商标先用权所产生的商标共存。在注册取得商标权的体制下，实际使用人可能在他人申请注册之前，便已经开始使用与注册商标相同或近似的商标，则产生以商标侵权抗辩为目的的商标先用权，允许具有先用权的商标继续存在，必然使享有先用权的商标与已经注册的商标形成共存商标。（2）在后申请所致的商标共存。如果在后申请的商标与已注册或已经使用的商标相同或近似，则由此产生商标共存。（3）美国最高法院通过“Tea Rose”商标纠纷案确立了商标共同使用（concurrent use of trademark）规则，使在后的善意使用人可以在分隔的独立市场继续使用该商标。eSee Hanover Star Milling Co. v. Metcalf, 240 U.S. 403 (1916).这便是在后善意使用产生的商标共存。其次，根据商标共存产生的结果，可分为同类商标共存与跨类商标共存，前者是指相同或近似商标共存于相同或类似商品，后者是指相同或近似商标共存于不类似商品。同类商标共存可以根据商品与商标之间是两相同还是两相似，再分为相同性同类商标共存与相似性同类商标共存，前者是指相同商标共存于相同的商品；而后者是指相同或近似的商标共存于相同或类似的商品，商品与商标两个要素，或者两者相似，或“一似一同”。

二、商标共存的应然干预

正如论者所言，作为附带结果的消费者利益保护和作为商标法重要价值目标的消费者利益保护二者是不同的，前者充其量只是一种事实上的结果，而后者则包含着商标法应然的价值判断。f王太平著：《商标法：原理与判例》，北京大学出版社2015年版，第37页。而商标法对商标共存的干预正是这种应然价值判断的体现，商标法干预基于协议产生的商标共存，正是为了防止消费者误认与被欺骗，这种干预使消费者权益保护从商标权保护的副产品中得以独立出来。对商标共存的干预，必然基于不同类型的商标共存采取不同的干预制度安排。

（一）协议商标共存的干预：防止混淆可能性

商标共存协议主体通过协议安排的市场分割方式获取各自的利益，在满足各自利益之后，消费者混淆的利益被退而其次。所以，立法上对协议商标共存进行适当干预确实必要。而干预的基本原则便是防止混淆可能性，亦应以防止混淆可能性为必要限度。

跨类商标共存并不可能导致混淆，对于非驰名商标，商标法不提供跨类保护，非驰名商标的跨类原本可以合法共存，立法自然不应干预。虽然驰名商标应获得跨类保护，驰名商标的跨类商标共存并不一定能合法共存。但是，由于驰名商标跨类共存，并不会导致混淆，不关涉当事主体之外的消费者利益，驰名商标的权利人通过协议产生的驰名商标共存，属于自主安排。因此，立法不应干预因协议而生的跨类商标共存。

由于同类商标共存可能导致混淆。为此，即便同类商标共存协议的主体，允许该种混淆可能性的产生，但为保护消费者利益，商标立法亦应强制干预，以防止出现混淆可能性。外国有学者认为，应该审查商标共存协议的内容是否会导致混淆可能性，以判断商标共存协议是否可以防止混淆可能性，该学者列还列举了具体应该予以审查的内容。gJanet E. Rice, Concurrent Use Application and Proceedings, 72 Trademark Rep. 408(2007).但仅以列举的方式规定同类商标共存协议审查的内容，对于导致混淆的内容难免挂一漏万。因此，商标立法对同类商标共存协议的干预，应以严厉的法律后果作为干预的基本准则，即将混淆作为共存协议关涉商标被撤销与无效宣告的法定理由，商标行政主管部门要求当事主体在一定期限采取措施避免混淆，而在当事主体仍无所作为或其作为无法有效避免混淆可能性，可以基于共存协议所致的混淆撤销共存协议所关涉之商标或宣告该商标无效。由于混淆可损害消费者利益，任何人可以基于该共存协议所致的混淆申请宣告关涉商标无效。以此促使当事人更为谨慎地考虑是否通过协议共存同类商标，即便是已形成同类商标共存协议，当事主体亦应通过各种措施避免所共存的商标导致消费者产生混淆。

（二）非协议商标共存的干预：契合相关的制度体系

非协议商标共存的干预，要与商标取得的制度体系以及商标侵权的制度体系保持一致。鉴于不同原因产生的非协议商标共存，相关主体基于商标制度体系具有不同的可归责性，立法所进行的干预亦应不同。

首先，对于在后使用所产生的商标共存，无论产生的是同类商标共存，还是跨类商标共存，都可能导致商标侵权。由于《TRIPS协定》第16条第1款规定，将相同商标用在相同商品或服务上，推定为具有混淆可能性。所以一般国家商标法对于相同性商标，直接规定为商标侵权，无需混淆可能性。对于相似性商标，h即包括商标、商品或服务两者可以一为相似，另一为相同，或两者皆为相似，但排除两者皆为相同的情形。则应以混淆可能性为商标侵权的前提性条件。对于在后使用所致同类商标共存的干预，应该与商标侵权的规则保持一致，即对于相同性的同类共存，应该直接禁止在后商标的使用；对于相似性的同类共存，应该以混淆可能性为前提条件禁止在后商标的使用；对于以驰名商标为对象产生的跨类商标共存，则应该以对驰名商标构成淡化为前提条件，禁止该种情形下的商标共存。对源于美国商标领域所谓在后善意使用所致的商标共存，在采行注册体制的我国商标立法中，应该拒绝承认。尽管我国有学者认为，在先使用权无法有效保护善意的在后使用人的合法市场商誉，无法应对商标异议与商标撤销程序适用期限的限制。这很可能使在后使用人无法收回投入的资金，也可能会违背当事人的意思自治。i李雨峰、倪朱亮：《寻求公平与秩序：商标法上的共存制度研究》，载《知识产权》2012年第6期，第15页。从而认为应该引进在后善意使用。在后善意使用所致同类商标共存起源于美国由“Tea Rose”商标所产生的两个案例，美国最高法院对两个巡回法院分别就Hanover Star Milling Co. v. Metcalf案与Allen＆Wheeler Company v．Hanover Star Milling Company案所进行的审理中，发展出“Tea Rose-Rectanus”规则，即商标地理上的共同使用规则（geographic concurrent use）。美国最高法院认为，使用“Tea Rose”商标的两个主体都独立地将相同商标用于相同的商品，其商品分属两个相隔较远的独立市场，先占商标问题没有法律上的意义；除非，第二个使用该商标的主体对第一个使用者的利益具有敌意，诸如故意利用其商品的商誉，或抢占其贸易的扩展，以及其他类似情况。jSee Hanover Star Milling Co. v. Metcalf, 240 U.S. 403 (1916).正如美国学者所言，美国最高法院在该案中所确立的“商标地理上的共同使用”是指在后使用人在不知在先商标的情况下，善意地在另一独立地理市场使用在先商标，则在先商标无权排除在后商标继续使用的情形，即拒绝给在先使用人授予一个“具有全国范围的排他权”，最高法院保护在一个独立的远方区域善意使用该商标的权利。kRobert Nuppp, Concurrent Use of Trademarks on the Internet: Reconciling the Concept of Geographically Delimited Trademarks with the Reality of the Internet,. OHIO STATE LAW JOURNAL [Vol. 64:617,2003],p. 624.因此，“Tea Rose-Rectanus ”规则所确立的“商标地理上共同使用”有两个条件：其一为在后使用人为非敌意的使用者，即其对于在先商标并不知情；其二为两个商标的使用分属于独立并相隔遥远的地理市场（remote market）。尽管该规则被写入美国1946年《兰哈姆法》，而且发展成并存注册规则与在后善意抗辩，l《兰哈姆法》第1052条d款的规定，参见汤蔚译，吴群审校：《美国兰哈姆法》，载十二国商标法翻译组：《十二国商标法》，清华大学出版社2013年版，第498–499页。但该规则即便在以使用作为商标取得体制的美国，也被认为是应该废除的规则。美国学者通过研究“Dawn Donut”商标案mSee Dawn Donut Co. v. Hart's Food Stores, inc., 267 F.2d 358 (2d Cir. 1959).认为，在“Dawn Donut”案判决的1959年，商业市场也通常表现为以地方性现金式货物交易为主。因此，当时以市场地理区域分隔为基础的地理上商标共同使用规则具有合理性。然而，当今世界，理论上的地理市场隔离会损害商业环境的真实性，我们在商业竞技场上执行法律通常没有地理上的边界。当今电子高速路上的交易早已超越了地方、国家乃至国际边界，市场覆盖整个国家，甚至是覆盖全世界。当今北美有70%的人口可以使用互联网，不存在地理市场划分的互联网搜索与购物已经成为日常事务。因此以“Dawn Donut”案为基础发展出的“在商标地理上共同使用”已经死亡，国会应该重新审视该规则，修订《兰哈姆法》有关商标共存的规则。nJessica Amber Drew, Death of Dawn Donut: The Demise of Concurrent Trademarks, Journal of Law, Technology & Policy ,[Vol. No. 1] 2007, p.103, 111.实际上，在后善意使用只是在以使用取得商标权的商标法体制中，才有存在的可能性。由于通过使用取得商标权的情况无法通过统一的公示制度进行公示，而在先使用人未进入在后使用人的“独立的远方市场”，才能满足该种商标共同使用中所必须具备的善意条件，即对在先使用人商标的不知情。而我国采行注册体制，商标注册及其效力状态具有全国统一的公示制度，在后使用人不可能构成不知情的善意。在采行注册体制的我国，在后善意使用所导致的商标共存，应该继续坚持现行立法予以否认的基本态度，对所有在后使用且具有混淆可能性的商标共存，应该判定为商标侵权。

其次，对于在先使用所致的商标共存而言，在采行注册体制国家的商标法中，在注册商标公告之前，实际使用人并未知晓其所使用商标的申请注册情况，这种情形所致的商标共存中，在先实际使用人不具有可归责性。即便该种情形所致的商标共存存在混淆可能性，也应该允许在先使用人继续使用，其目的在于平衡注册主体与使用主体之间的利益，也可遏制注册体制必然附带的商标“囤积”与“抢注”现象。因此，在他人注册之前已经使用的商标应该有权继续使用，如果继续使用将导致混淆，损害消费者利益，应该要求在先使用一方附加其他区别性标识以防止混淆。

第三，在后申请所致的商标共存，对于采行注册体制的商标法而言，在后申请人应该通过国家商标注册系统查询其所要申请商标的注册情况。这种情形所致的商标共存，在后申请人具有可归责性，立法应该干预该种情形下的商标共存，干预的规则应该与商标侵权规则体系保持一致。对于同类商标共存，由于相同性商标侵权无需认定混淆可能性，相同性同类商标共存中的在后申请，立法应该直接拒绝；而对于相似性同类商标共存，则应以混淆可能性为前提条件拒绝在后申请。如果在后申请所致的跨类商标共存，则应以构成淡化侵权为前提条件拒绝在后申请，否则，应该允许该种情形所产生的商标共存。

三、商标法中商标共存干预制度的体系化解释

我国《商标法》中存在不同的法律规范直接或间接的调整商标共存，第5条所规定的商标共同申请、第13条有关未注册与注册驰名商标的保护、第30条对近似商标的拒绝注册、第32条禁止抢注的规定、第42条第2款规定必须将同类商品或服务上的相同或近似商标一并转让、第59条第3款规定的先用权以及第57条第1和2项所规定的商标侵权，都直接或间接地调整商标共存问题。通过体系化解释可以发现，我国《商标法》实际上已经针对协议商标共存与非协议商标共存的区别，构建了不同的制度体系。

（一）协议商标共存干预的制度体系

对于不同原因产生的协议商标共存，我国商标法采取不同的态度。其一，对于共同申请所致的协议商标共存，《商标法》第5条未进行任何干预，无论该种商标共存是否会导致混淆可能性。其二，对于转让所致的协议商标共存，我国《商标法》第42条采取完全禁止的态度，即拒绝基于该种原因产生的商标共存。2013年《商标法》对商标转让的规定进行了修改，第42条第2款要求转让人将在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标必须一并转让，且并不允许不具混淆可能性的前提下，可以将同类商品上近似商标、类似商标上的相同或近似商标予以保留，从而使商标转让所致的同类商标共存已经不再可能。尽管根据该条第3款的规定，对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准。但由于第2款已经要求同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标必须一并转让。第3款所规定的“可导致混淆”，不应再解释为其是因为未将同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标必须一并转让所致，而是第2款规定之外的原因所导致的混淆。因此，第42条实际上禁止因转让所生的同类商标共存，无论是否具备导致混淆可能性。其三，我国商标法对于因为协议而产生的同类商标共存，在立法上并未明确。有学者认为，由于我国商标注册制度中并未规定商标共存协议，这即说明我国商标法并不承认商标共存协议在商标注册中的效力。o赵加兵：《论商标共存协议在商标注册中的地位——以〈商标法〉第30条为视角》，载《郑州大学学报》2016年第1期，第41页。实际上，基于“法不禁止即可为”的私法理念，理论上导致同类商标共存的协议应当有效，只要其符合合同法有关合同效力的相关规定，无论该种共存是否会导致混淆可能性，不存在不承认导致同类商标共存协议的效力问题。

（二）非协议商标共存干预的制度体系

对于非协议商标共存，我国商标法根据不同类型的商标共存，进行不同的干预。第一，对于在后申请所致的同类商标共存，《商标法》第30条明确禁止这种条件下产生同类商标共存。根据该条的规定，所申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。该条规定表明，拒绝与已经注册商标或初步审定公告商标产生同类商标共存，无论是相同性同类商标共存，还是相似性同类商标共存，都无需混淆可能性。第二，对于在后使用所致的同类商标共存，实际上便构成我国《商标法》第57条第1、2项所规定的商标侵权。根据该条第1项规定，对于相同性同类商标共存，立法直接予以禁止，无需混淆可能性；而该条第2项对于相似性的同类商标，我国商标法则在2013年修订时增加了混淆可能性作为前提条件，也就是说，如果在后使用的商标，与已注册商标不构成混淆性近似，立法便允许该种同类商标共存，即相似性同类商标共存。《商标法》第59条所规定的商标侵权抗辩制度中并未规定在后善意使用可以成为侵权抗辩的理由，结合第57条第1、2项之规定，我国商标法是禁止在后使用所致的商标共存的，无论在后使用是否为善意。第三，对于在先使用所致的商标共存，我国2013年修订《商标法》时在第59条第3款规定了先用权。根据该规定，我国商标法允许在先使用所导致的同类商标共存，无论是相同性同类商标共存，还是相似性同类商标共存。但该款所规定的“可以要求其附加适当区别标识”，是指商标权人可以要求在先使用人附加适当区别标识，这种表述可以解释为商标权人可以不要求在先使用人附加适当区别标识，即便是存在混淆可能性。第四，对于非协议所致的跨类商标共存，我国商标法只对注册驰名商标提供跨类保护，所以只针对注册驰名商标非协议跨类商标共存进行干预。根据《商标法》第13条第3款的规定，在不具有误导公众、不对注册驰名商标人的利益造成损害的前提下，允许跨类商标共存。对于未注册驰名商标而言，《商标法》第13条第2款只提供混淆保护，仅对在后使用与在后申请所致的同类商标共存进行干预。其中“复制未在中国注册的驰名商标”，便是相同性同类商标共存，而“摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标”可以解释为相似性同类商标共存。因此，对于在后使用与在后申请所致的与未注册驰名商标的共存，无论是相同性同类商标共存，还是相似性同类商标共存，都必须以混淆可能性为前提条件。

四、商标共存干预制度的体系化反思与改造

以商标共存应然干预的规则，对我国《商标法》有关商标共存干预的制度体系进行检讨可以发现，我国依然存在对特定可以导致混淆的同类商标共存缺乏必要规制的情况，整个干预的制度体系未能坚持统一标准，不但使商标共存的干预制度之间相互矛盾，而且可能因为混淆而损害消费者利益。必须坚持商标共存应然干预的原则与规则，对相应的制度体系进行改造。

（一）协议商标共存干预制度体系的反思与改造

首先，《商标法》只对其中转让所致同类商标共存进行了干预，而对共同申请所致商标共存以及其他协议所致的商标共存，立法未进行干预。我国《商标法》第5条对于共同申请所致的同类商标共存，未附加任何条件，无视同类商标共存所致混淆而损害消费者利益。而且整个商标法中无任何规定对当事主体协议所致同类商标共存的干预。我国有学者认为，协议共存会导致消费者混淆的危险，可加注经营者的其他信息来纠正。p李雨峰、倪朱亮：《寻求公平与秩序：商标法上的共存制度研究》，载《知识产权》2012年第6期，第3–15页。实际上加注经营者的其他信息纠正消费者混淆，如果成为立法的强制性规定，就是立法所进行的干预。为此，第5条应该修改为：两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权，但不得造成消费者混淆。并在规定商标撤销的第49条、无效宣告的第44条中，增加共同申请商标、协议共同使用商标所致混淆可能性作为商标撤销、无效宣告的理由之一。

其次，即便是《商标法》对商标转让所致的商标共存协议进行了干预，但其干预的规则却与《商标法》所规定的侵权规则相悖。如前所述，由于该法第42条第2款要求转让人将在同一种商品上注册的近似商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标必须一并转让，这意味着并不存在商标权人可以在相同或类似商品上保留相同或近似商标的可能性，这实质上导致第42条第3款所规定的混淆可能性审查没有任何意义。这表明我国立法禁止商标转让所致的商标共存，无论这种共存是否会导致混淆可能性。这与商标侵权判定的基本规则相悖：根据《商标法》第57条第2项的规定，相似性商标侵权无混淆可能性即无商标侵权，在不具有混淆可能性的前提下，在后使用的近似性商标可以继续使用。这实际背离了相似性同类商标共存以混淆可能性为限度的干预原则。为此，将第42条第2款修改为：转让注册商标的，商标注册人对其可导致消费者混淆的商标应一并转让。这样结合第3款可导致混淆可能性不予核准的规定，便能有效地避免因为转让所致混淆而损害消费者利益。

（二）非协议商标共存干预制度体系的反思与改造

首先，对于在后申请所致的商标共存，我国《商标法》第30条采取绝对拒绝的制度安排，无论导致相同性同类商标共存，还是导致相似性同类商标共存，都无需混淆可能性的限制条件。如此安排，不但不符合对同类商标共存应以防止混淆可能性为限度的应然干预原则，而且还导致其与《商标法》第57条第1、2项所规定的商标侵权安排相矛盾。相似性商标如果不具有混淆可能性，便不构成侵权，可以继续使用，但却不得申请注册为商标。这实质上是未将防止混淆可能性原则贯彻到所有商标共存干预制度体系中所导致的必然后果。为此，第30条应该修订为：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品已经注册的或初步审定的商标相同，或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似的，并可能导致消费者混淆的，由商标局驳回申请，不予公告。

上述相同的问题也存在第13条第2款、第32条的规定，不过，相反的是，第13条第2款对未注册驰名商标的保护，无论是在相同商品上申请注册或使用与该未注册驰名商标相同的商标，q第13条第2款规定表述中的复制，实质上应该包括在相同商品上使用相同商标。还是在相同或类似商品上申请注册或使用与该未注册驰名商标相同或近似的商标，都需要混淆可能性方可提供保护。也就是说，第13条第2款为相同性同类商标共存与相似性同类商标共存，进行完全相同的干预，即都需有混淆可能性才进行干预，这又与第57条第1项所规定的相同性商标侵权无需混淆可能性的规定相矛盾。为此，第13条第2款应该修订为：就相同商品申请注册的商标与未在中国注册的驰名商标相同，不予注册并禁止使用；就相同或者类似商品申请注册的商标与未在中国注册的驰名商标相同或近似，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。第32条的立法目的在于规制抢注在先使用并产生一定影响的商标，在解释上，应该是指在相同或类似商品注册与他人已经使用并产生一定影响商标相同或近似的商标，因为如果仅限于在相同商品上抢注他人在先使用并产生影响的相同商标，必然导致该条遏制注册体制下恶意抢注的目的无法实现。因此，该条必须做扩大解释，其遏制的抢注应该包括相同性商标抢注与相似性商标抢注。由于该条无需混淆可能性的前提条件，导致无论是相同性同类商标抢注，还是相似性同类商标抢注，都成为商标异议与无效宣告的法定理由，同样与第57条对相同性商标侵权与相似性商标侵权在构成要件进行区分的规定相矛盾。为此，第32条修改为3款：第1款为申请商标注册不得损害他人现有的在先权利；第2款为：申请注册商标不得在相同商品上抢注与他人已经使用并产生一定影响商标的相同商标；第3款为：申请人不得在类似商品上抢注与他人已经使用并产生影响商标相同或近似并可能导致混淆的商标。

其次，我国《商标法》对先用权所致同类商标共存的调整较为合理，既考虑注册体制可导致对实际使用人的不公平，又考虑对注册体制下所导致的恶意抢注与囤积的规制，而且还通过附加适当识别性标识以防止混淆，保护消费者利益。不过，如前所述，由于立法表述要求附加适当区别性标识的权利授予商标权人，也就是说，商标权人也可以不要求附加适当区别性标识，即便是存在混淆可能性。为此，应该将《商标法》第59条第3款有关附加区别标识的规定，变更为在先使用人必须承担的强制性义务。

结 语

商标共存可以根据产生的原因与导致共存的商标类型，区分为不同类型的商标共存，商标法对不同类型的商标共存应进行不同的干预。对于协议商标共存，以防止混淆可能性为基本准则；对非协议商标共存，应该契合商标取得与商标侵权的制度体系。应该以此为原则，对我国《商标法》第5条、第13条第2款、第30条、第 32条、第42条第2款等对商标共存干预的制度体系予以改造。

Coexistence of trademarks leads to confusion among consumers. Dif ferent intervention policies should be adopted according to dif ferent types of trademark coexistence. The intervention of trademark coexistence based on agreement should be con f ned to confusion prevention, and the intervention of trademark coexistence not based on agreement should be compatible to related institutional systems. With an aim to prevent confusion, improvement should be carried out regarding to article 5, 42 of the Trademark Law and the related institutional systems. With regard to non-agreement trademark coexistence, dif ferent intervention polices are to be adopted for the coexistence of identical trademarks of the same kind and the coexistence of similar trademarks of the same kind. The Pre-requisite for the coexistence of similar trademarks of the same kind is the probability of confusion, while the coexistence of identical trademarks of the same kind has no such requirement. And articles 13, 30 and 32 shall be improved based on the above-mentioned conditions.

trademark coexistence intervention; categorization; likelihood of confusion

刘铁光，湘潭大学法学院副教授，博士生导师，法治湖南与区域社会治理协同创新中心研究人员

本文是中国法学会2016年度部级法学研究课题《商标法基本范畴制度的体系化解释与改造》［CLS（2016）D133］的阶段性成果。