设区的市立法权扩张的法律挑战及其应对

□ 曹 伟

设区的市立法权扩张的法律挑战及其应对

□ 曹 伟

作者：曹伟，华东政法大学博士研究生，主要研究方向：地方立法。邮编：200135

2015年3月全国人大修改通过的《立法法》规定设区的市人大及其常委会可以制定地方性法规。这是对中共中央提出依法赋予设区的市地方立法权的回应，也是我国立法制度的进一步发展和完善。但仍存在设区的市地方立法权设置的合宪性，《立法法》与《地方组织法》的协调，以及设区的市地方立法权设置如何进一步呼应发展现实需要等挑战和问题。虽然可以从开放性授权角度理解宪法条款，但未来应当通过探索《宪法》解释机制、协调《立法法》与《地方组织法》关系等方式，逐步扩大地方立法权的主体和范围，从而真正做到包括“设区的市”在内的地方立法权扩张既有宪法依据，又能全面符合地方经济社会发展的实际情况。

设区的市 较大的市 宪法 立法法 地方组织法

引 言

《中人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)自2000年颁布实施以来，对于形成和完善中国特色的社会主义法律体系、实现良法善治和推进国家治理现代化发挥了重要的历史作用。在全面推进依法治国的时代进程中，及时对《立法法》加以修改无疑是完善立法体制、提高立法质量、推进科学立法和民主立法的一项重要基础性工作。2015年3月15日实施了近15年的《立法法》经过第十二届全国人民代表大会第三次会议实现了首次修改。本次《立法法》的修改呈现出很多亮点，如确立人大特别是全国人大和全国人大常委会在立法中的主导作用；保障人民群众和人大代表对立法的广泛和深度参与；扩大了地方立法主体的范围等。[1](pp23-26)其中就包括设区的市人大、政府分别被赋予制定地方性法规和地方政府规章的权限。这是本次《立法法》修改最大的亮点，也是地方立法权扩张的最直接体现。然而，关于赋予设区的市地方立法权的相关条文的设置，在宪法依据、与其他基本法律的衔接以及回应现实需要等方面仍有不少可以进一步探讨的地方。

一、赋予设区的市地方立法权带来的挑战

(一)“依据宪法,制定本法”象征意义多于规范意义

1.学界已有的讨论。《立法法》第1条最后部分列明“依据宪法，制定本法”，很多其他法律也都有相同和类似的规定。但是究竟如何设置法律条文才算是“依据宪法，制定本法”？目前学术界还没有一个比较统一、可以达成共识的说法。早些年，在制定《物权法》的过程中就有学者提出要不要写上“根据宪法，制定本法”的问题，引发民法学界、宪法学界和法理学界的热烈讨论*具体可参见巩献田：《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法(草案)〉》，载《经济管理文摘》2006年8月版；童之伟：《立法“根据宪法”无可非议》，载《中国法学》2007年第1期；梁慧星：《不宜规定“根据宪法，制定本法”》，载《社会科学报》2006年11月16日；韩大元：《由〈物权法〉的争论想到的若干宪法问题》，载《法学》2006年第3期；苗连营、程雪阳：《“民法帝国主义”的虚幻与宪法学的迷思——第三只眼看“根据宪法，制定本法”的争论》，载《四川大学学报》(哲社版)2008年第2期；叶海波：《“根据宪法，制定本法”的规范内涵》，载《法学家》 2013年第5期等相关文章。。虽然讨论的结果依然莫衷一是，但最终通过的《物权法》文本在第1条列明了“根据宪法，制定本法”。本文无意探讨“依据宪法，制定本法”的内涵和规范意义。有一点共识应该是学术界都可以接受的，即如果立法部门坚持在立法的时候增加“依据宪法，制定本法”的条款，那么对于“所依据的具体宪法条文”就应做深入而全面的阐释，然后才能在法律制定中有针对性地设置对宪法规范进行具体化的法律条文。遗憾的是，虽然《立法法》第1条载有“根据宪法，制定本法”的字样，但现行《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)中却没有关于设区的市享有地方立法权的规定。

从现行《宪法》的规定来看，有关行政区划和地方立法权的规定主要体现在第30条和第100条，即中华人民共和国的行政区域划分如下：(一)全国分为省、自治区、直辖市；(二)省、自治区分为自治州、县、自治县、市；(三)县、自治县分为乡、民族乡、镇。直辖市和较大的市分为区、县。自治州分为县、自治县、市。自治区、自治州、自治县都是民族自治地方。省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。《宪法》中仅有对较大的市的表述，但是却没有赋予其立法权的规定。同时也不能根据“较大的市分为区、县”的条文，推导出较大的市就是设区的市，这也与我国的实际情况不符。

2.较大的市立法权的由来。前文提到，《宪法》仅规定省级人大及其常委会有地方性法规制定权。1982年全国人大修改《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)时，第一次引入较大的市立法权的概念，并赋予了较大的市人大常委会地方性法规的拟定权。全国人大常委会法制委员会《关于四个法律案的说明》中对此作了说明：不少地方提出，除直辖市外，一些较大的市，政治、经济、文化地位比较重要，也需要因地制宜地制定一些地方性法规。为了适应这些城市的实际需要，又考虑到宪法规定省、自治区、直辖市才有权制定地方性法规，草案补充规定，省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人大常委会可以拟定本市需要的地方性法规草案，提请省、自治区的人大常委会制定、公布，并报全国人大和国务院备案*参见全国人大常委会副委员长兼法制委员会主任习仲勋1982年12月6日在第五届全国人大第五次会议上所作的《关于四个法律案的说明》。。

《地方组织法》在1995年第三次修改时将较大的市人大常委会关于地方性法规草案的拟定权升格为制定权。2004年修改后的《地方组织法》第7条第2款规定：省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行，并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。这里“较大的市”的外延包括两个部分：一是经国务院批准的较大的市；二是省、自治区的人民政府所在地的市。

2000年全国人大制定通过的《立法法》沿用《地方组织法》的方式，并将较大的市外延进一步扩大。其中第63条规定：较大的市包括省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。而2015年《立法法》修改则采用了“国务院已经批准的较大的市”的说法，并且直接使用了“设区的市”概念。

3.实践运行的现状。回看我国立法体制的运行实践，较大的市的地方立法权经过30多年的运行，立法成果颇丰，从而奠定了这项制度在法律层面得以维系进而系统化的事实基础。至于法律本身的合宪性问题，有学者认为，“我国宪法实质上是基于人民拥有绝对立法主权的理论,而不是用根本法限制人民立法主权的理论”，加之《宪法》第64条设定的修宪程序虽然比法律修改来得严格，但仍然“太容易”实现。因而，即使出现与宪法相抵触的法律，“全国人大可以直接求助于修宪，而大可不必绕弯路先制定法律再作违宪审查。”简而言之，全国人大及其常委会制定的法律实际上“无所谓合不合宪法”。[2]可能正因为如此，《地方组织法》存在违宪嫌疑的规定并没有被修改，反而在《立法法》中被进一步系统化。而这一次的《立法法》修改，又进一步将地方立法权赋予了没有在《宪法》上明文出现过的设区的市，可以说立法部门在这条路上是越走越远了。

(二)设区的市仅因“设区”而获得地方立法权有待商榷

目前全国设区的市有284个，按照原来《立法法》的规定，享有地方立法权的有49个(包括27个省、自治区的人民政府所在地的市，4个经济特区所在地的市和18个经国务院批准的较大的市)，还没有地方立法权的有235个*参见《全国人民代表大会常务委员会公报》2015年第2期，第184页。。《立法法》的修改使得剩下的235个设区的市无法获得地方立法权。统一赋予设区的市地方立法权，可能导致压抑已久的立法冲动瞬间释放，从而可能产生地方立法的膨胀、劣质、趋同等难以预见的诸多问题。为了避免此类情况产生，《立法法》第72条设定了其他“设区的市”开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、自治区的人民代表大会常务委员会综合考虑本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定，并报全国人大常委会和国务院备案的限定条件。有学者提出要建立地方立法前质量评价指标体系，防止地方立法抄袭问题，以及处理好地方立法中部门利益平衡问题等建议。[3]这些都是设区的市行使地方立法权时需要避免或解决的现实问题，除此之外还要深入思考下列问题。

1.设区的市与其他同级别市、区域的立法权不一致问题。从行政区划和行政级别上看，设区的市对应的行政级别是地厅级别。我国地域幅员辽阔，行政区划设置与级别设置复杂多样，在行政级别上定为地厅级别的地方至少还有以下几种：

(1)尚未设区的地级市。俗称“直筒子市”，如甘肃省的嘉峪关市、广东省的东莞市和中山市、海南省三沙市等四个地级市。它们在行政级别上也是地厅级别，依据《立法法》规定，将因为没有设区而无法获得地方立法权，这无论从法理上还是现实需求上都难以说通。在全国人大常委会副委员长李建国做的《关于〈中华人民共和国立法法修正案(草案)〉的说明》中，提出了“这次修改立法法赋予所有设区的市地方立法权后，需要考虑是否对几个不设区的地级市赋予地方立法权的问题。广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市属地级市，但不设区。按照赋予设区的市地方立法权的精神，建议在依法赋予设区的市地方立法权的同时，赋予广东省东莞市、中山市和甘肃省嘉峪关市地方立法权”。[4]在前期《立法法》修改征询意见中，也出现过赋予“直筒子市”立法权的版本。但是最后全国人大通过的《立法法》正式版本没有提到“直筒子市”的问题。以广东省东莞市和安徽省铜陵市为例*在本文的写作过程中，2016年1月4日官方宣布铜陵市区划调整，安庆市枞阳县划归铜陵市管辖。铜陵市的市域面积增大至3000平方公里，人口170多万。基于在《立法法》修改时铜陵市行政区划仍未调整的考虑，所以文中东莞市与铜陵市的比较仍有现实意义。。东莞市陆地面积2460平方公里，2014年全市年末常住人口834万人，其中海外侨胞20多万人，港澳台同胞70多万人，2014年GDP已经超过5881亿元。在经济市场化和国际化、经济结构迅速转型、城市快速发展和社会不断进步的过程中，遭遇着城市规划、土地利用、城市管理、社会保障、农村集体资产监管等特殊问题和新问题。同时，铜陵市原先辖一县三区，面积1200平方公里，人口73.8万，2014年全年GDP为716亿元。无论从人口规模、经济总量还是发展需求，应当说东莞市比铜陵市更需要地方立法权。当初国务院设置“直筒子市”的初衷我们不多揣测，但是从实际效果看，“直筒子市”减少了行政层级、人员编制、财政预算则是不争的事实，这也有利于节约行政资源、提高行政效率。但如此集约高效的设计没有得到《立法法》的认可和支持。而设区的市仅因“设区”就能获得地方立法权？

(2)直辖市下辖的区、县。直辖市下辖的区、县一般在行政级别上都是地厅级。如北京市的顺义区，面积1021平方公里，2015年常住人口102万，GDP为1433亿元。它与设区的市(如铜陵市)的行政级别一样，在土地面积、经济总量等方面差别也不大。从立法的必要性、立法基础和能力等方面来说，很难说设区的市就一定比这些辖区、辖县更有需求、更具优势。相反，上述个别区域可能更需要地方立法，如上海的崇明县在2010被国家科技部批准为国家可持续发展实验区。根据文件，设立国家可持续发展实验区旨在依靠科技进步、机制创新和制度建设，全面提高实验区可持续发展能力，探索不同地区的经济、社会和资源环境协调发展的机制和模式，为不同地区实施可持续发展战略提供示范。这里的机制创新和制度建设，更应得到立法的支撑和保障。如果这些立法需求都须通过上海市人大或常委会立法解决，无疑会增加上海市人大的负担，也会造成立法资源的不均衡配置。另一方面，这些辖区、辖县的行政级别都一样，城市建设、社会管理的职能和责任都一样，但是以立法权为代表的地方自主权却不一样，这可能难以激发他们在城市管理和社会治理的积极性，并有可能带来不必要的负面影响。

2.设区的市与国家级新区的立法权限不一致的问题。我们国家有一些区域在行政级别上已经是达到了副部级别，如上海市的浦东新区、天津市的滨海新区、重庆市的两江新区等，对应的行政级别都是副部级。而且这样的国家级新区有不断扩张的趋势，仅2014年、2015年国务院就审批了10个这样的新区，目前全国已有16个这样的新区*参见丁蕾蕾：《两年内批复的第10个国家级新区，哈尔滨新区获批设立》。澎湃新闻网，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1411881，最后访问时间：2016年1月8日。。这些新区都是国家为了加快地方经济发展、完善城市管理和社会治理等工作进行国家改革创新而设立的，一般都是在直辖市内设立。《立法法》修改没有对这些区域予以必要的关注，更没有赋予他们必要的地方立法权。但是这些区域所面对的经济、社会发展问题很多。他们肩负国家改革试点的重任，更迫切地需要地方立法权的支撑和保障。以浦东新区为例，在自由贸易试验区的建设发展过程中，因为浦东没有地方立法权，在最初的推进过程中也只能参与为数不多的配合工作，很多法律上、制度上的变通设置，还只能由全国人大、国务院或上海市层面来解决。这从效率上显然无法应对经济转型发展的形势和需求，似乎也有违国家在上海浦东设立自由贸易试验区的初衷，从而导致浦东新区无法及时应对瞬息万变的国际经济形势，影响其代表中国参与全球竞争。另外，在人口管理、城市建设、环境保护等方面，浦东也面临着很多棘手问题，需要通过地方立法来解决，但是浦东却一直没有地方立法权。虽然在2007年上海市人大常务委员会通过的《关于促进和保障浦东新区综合配套改革试点工作的决定》中提出“在坚持国家法制统一原则和本市地方性法规基本原则的前提下，市人民政府和浦东新区人民政府可以就浦东新区综合配套改革制定相关文件在浦东新区先行先试，并报市人民代表大会常务委员会备案；浦东新区人民代表大会及其常务委员会可以就推进浦东新区综合配套改革试点工作作出相关决议、决定，并报市人民代表大会常务委员会备案”。但是这仅仅针对综合配套改革事项，范围较为狭窄，无法满足作为国家改革新区所面对的各种经济发展、城市建设管理等问题。

二、对宪法条款的开放性授权解读

在当前没有明确的宪法解释机制和具体的宪法解释文本的前提下，如何解读、释明《宪法》第100条的规定：省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案，就成为无法绕开的话题。这一规定到底是封闭性授权，还是开放性授权？从现有的《地方组织法》、《立法法》等法律赋予较大的市、设区的市地方立法权来看，全国人大及其常委会是按照开放性授权来理解和操作《宪法》第100条的。笔者支持全国人大及其常委会的这种立法实践操作，具体理由如下。

(一)开放性授权运作模式实践运转良好。如前所述，1982年全国人大修改《地方组织法》时，第一次引入“较大的市立法权”的概念，并赋予了较大的市人大常委会关于地方性法规的拟定权。这是全国人大通过基本立法的方式，在地方立法权上通过开放性授权理解的方式扩大了宪法关于地方立法权主体的相关规定。自此以后，全国人大就一直沿用此模式不断扩展地方立法权的主体范围。1995年第三次修改《地方组织法》将较大的市地方性法规拟定权升格为制定权，2004年修改《地方组织法》时明确了较大的市范围。2000年全国人大制定《立法法》时将较大的市外延进一步扩大。所以从1982年开始全国人大及其常委会就一直采用开放性授权的模式来理解宪法第100条的内涵，实践30多年的运转情况良好，效果显而易见。我国的立法体制不断完善，立法质量不断提升，法律法规体系也不断严密，并且积累了丰富的地方立法经验。

(二)现行立法体现和遵循了宪法关于地方立法权的规定。从《地方组织法》和《立法法》的制定及其修改过程来看，我们都能发现全国人大及其常委会一直秉承《宪法》第100条的条文规定精神，在具体条文和立法程序设置上都包含着省级地方人大、政府立法权的正统与权限。1986年修改的《地方组织法》第27条第2款规定：省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会，可以拟订本市需要的地方性法规草案，提请省、自治区的人民代表大会常务委员会审议制定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。1995年修改时第7条第2款规定：省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行，并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。2015年修改的《地方组织法》第7条第2款规定：设区的市的人民代表大会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行，并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。以上《地方组织法》历次修订及条文设置都规定了较大的市和设区的市人大地方立法需要报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准，可以说与宪法第100条的规定一致。同时，2000年制定的《立法法》第63条第2款规定：较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。2015年修订的《立法法》第72条规定：设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。综上看来，《立法法》的制定与修改也充分体现了《宪法》第100条的规定，确保省级地方的立法权权限。

(三)最高立法机关通过立法行动表明了对宪法条文的立法态度。作为我国最高立法机关的全国人大及其常委会按照宪法的规定制定、修改法律，以推进宪法的细化与落实，这也是全国人大的职责所在。具体到地方立法权的问题上，全国人大及其常委会从宪法条文出发，同时又适应经济社会快速发展的现实需要，在尚未启动宪法解释机制和程序的前提下，秉持“依据宪法、制定法律”，不断扩充地方立法权主体范围，可以说较好地落实了宪法的规定，也为其他领域的立法提供了可资借鉴的经验。

不管是开放式模式还是封闭式模式解释都应当基于推进宪法的有效落实和指导、满足经济社会发展需求的双重目的，毕竟实践是检验真理的唯一标准。当然如前文所述，任何立法权的赋予都应当有明确的宪法依据，现实的运行操作也需要明确的宪法条文或宪法解释，所以笔者还是希望要尽快启动宪法解释机制，不妨先从地方立法权的扩张这个具体问题开始。

三、依宪据实扩张地方立法权的路径优化

依法赋予设区的市地方立法权是党中央提出的法治国家建设的要求，也是推进立法体制完善的必然需要，现在通过修改《立法法》得到了具体落实。可是在面对宪法和现实的双重思考时，还是应当采取必要方式方法，真正让设区的市的地方立法权有《宪法》上的依据，并且更能回应现实中的问题。

(一)探索宪法解释机制，明确地方立法权扩张的宪法依据

党的十八届四中全会《决定》在提出依法赋予设区的市地方立法权的同时，也提出要健全宪法实施和监督制度，包括完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制等内容。那么，面对较大的市已经行使立法权30多年，却没有明确的宪法依据的问题，尤其是现在《立法法》修改又提出了设区的市立法权，同样面临宪法依据缺失的问题。全国人大及其常委会应当主动履行宪法监督的职责，对《宪法》中关于地方立法权、较大的市相关条文进行必要的解释，明确相关的概念和范畴，为《地方组织法》、《立法法》的修改提供充分的宪法依据。如“设区的市”的概念在《宪法》中就没有明文规定，《立法法》首次提出且赋予其地方立法权，这本身就需要《宪法》的支撑。至于解释《宪法》的程序和机制设置，有学者已经提出了《中华人民共和国宪法解释程序法(专家建议稿)》。[5]笔者认为全国人大常委会可以参考、借鉴，抓紧启动宪法解释相关工作。解释的主要内容可以包括对《宪法》的有关条款的诠释(如“较大的市分为区、县”如何理解，与其他分为区、县的市差别在哪？)；对在《宪法》中尚未规定，但在其他基本法中出现的概念范畴如何认定或定性(如“设区的市”)；对“依据宪法，制定本法”的立法表述，《宪法》应如何认定、有无统一规则和规范要求等。只有切实启动实施宪法解释机制，才能正本清源，为包括《立法法》、《地方组织法》在内的法律制定和修改提供坚实的合宪性支撑，尽量避免出现“法出多门、文无定式”的现象。

(二)《立法法》与《地方组织法》需协调统一

《立法法》关于地方性法规制定主体的规定除吸收了《地方组织法》的规定之外，还集成了全国人大及其常委会的相关授权决定，甚至突破了《地方组织法》的有关规定。因此他们之间不可避免的存在不一致的地方：如关于较大的市地方立法权的规定，再如广东、福建、海南三省及深圳、珠海、厦门、汕头四市同时享有地方性法规和特区法规的制定权，但是在《地方组织法》里，他们并不享有特区法规的制定权。就在《立法法》修改后不久的2015年8月29日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法〉、〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉、〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法〉的决定》。这次修改可谓非常必要和及时，其中关于设区的市地方立法权的规定基本达到了统一，但是也有一些不一致的地方。

具体来说，一是设区的市立法权范围规定不一。《立法法》规定设区的市人大及常委会“可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”，而《地方组织法》规定设区的市人大及常委会“可以制定地方性法规”，没有了城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项限定。按照新法优于旧法的逻辑，《地方组织法》似乎扩大了设区的市地方立法权；从另一个角度思考，之所以如此规定可能就是为了将来在《立法法》上扩大设区的市立法权埋下伏笔，毕竟“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”狭窄而笼统。二是不再出现省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院批准的较大的市等概念，而统一使用了设区的市的概念。这样最早由《地方组织法》产生的较大的市的概念又首先在该法上消失，个中原因耐人寻味，可以说较大的市概念本来就是特定历史阶段的产物。当然也可以这样理解，因为原《地方组织法》规定的立法主体较多，再加上新修改的《立法法》又设置了设区的市地方立法权，进一步加剧了“法出多门”的乱象。所以为了避免混乱，就以一刀切的方式，规定省级以下仅以设区的市作为地方立法权的主体。但是这样似乎又陷入了上文提到的仅以“设区”为标准赋予地方立法权产生的不公之境。

(三)回应现实迫切需求，赋予国家级新区地方立法权

目前已有学者指出，依据宪法精神和规定，城市的大小和内部行政区划如何设置与其是否拥有地方立法权并不相关，不应捆绑在一起。[6]所以《立法法》修改后关于设区的市的地方立法权的规定，似乎有一些生硬捆绑的意味，或者是顾此失彼；当然《地方组织法》也有这样的倾向。目前的16个国家级新区，可以说在立法意愿、现实需求、立法能力等方面不落后、不弱于任何一个设区的市。虽然党的十八届三中、四中全会相关决议文件没有明确提出赋予此类新区地方立法权，但是也没有否定。笔者认为这应该是党中央提出赋予地方立法权和扩大地方立法权的应有之义。全国人大及其常委会应当根据法治基础和现实需要进行必要的立法工作，而不能仅仅以没有党中央的文件要求作为标准。这样的做法，并非没有先例。比如，1978年8月份召开的中国共产党第十一次全国代表大会并没有涉及较大的市地方立法权内容。但1979年7月制定的《地方组织法》就创设了“较大的市立法权”，而且实施多年来成效卓著。37年后的今天，国家级新区同样有立法的需求，《立法法》是否可以借鉴当年的《地方组织法》，探索赋予国家级新区地方立法权的尝试。笔者认为，这样操作是有可行性和现实需要的。在《立法法》已经修改完毕的背景下，可否通过立法解释的方式，明确国家级新区以参照执行的方式获得地方立法权。为了稳妥起见，全国人大可以先选择若干个基础和条件较为成熟的国家级新区先行试点，赋予其地方立法权，待试点效果良好、时机成熟之时，再全面启动《立法法》的解释和修订等工作，完整系统地授予国家级新区地方立法权。

(四)对直辖市内辖区、辖县和“直筒子市”应分别处理

虽然直辖市内辖区、辖县行政级别上与一般设区的市相同，但毕竟在直辖市的管辖下，区域性不够明显。因此，直辖市内辖区、辖县暂不建议赋予地方立法权。如果需要地方立法的，可以由直辖市的人大及常委会直接对相关辖区、辖县进行单独立法。随着经济社会的发展，当需要新一轮的立法权下放和扩大时，再予以考虑设置。至于“直筒子市”，情况比较特殊，数量比较少。为此类城市单独设置立法条款可能也是对立法资源的浪费。全国人大副委员长李建国提出的“按照赋予设区的市地方立法权的精神，建议在依法赋予设区的市地方立法权的同时，赋予广东省东莞市、中山市和甘肃省嘉峪关市设区的市地方立法权。”这种通过直接列举具体城市来解决不设区的地级市(“直筒子市”)立法权的方法存在无法穷尽的可能。2015年2月19日，国务院《关于同意海南省调整儋州市行政区划的批复》(国函[2015]41)正式同意“撤销县级儋州市，设立地级儋州市，以原县级儋州市的行政区域为地级儋州市的行政区域”，儋州由此成为我国第五个不设区的地级市。《立法法》修改没有如此规定可能就是为了避免以后其他类似市再出现带来的相关立法问题。

笔者藉此认为，“直筒子市”有两种可行的赋权进路。一是通过立法解释明确“不设区的地级市参照设区的市行使地方立法权”，不必再一一列举目前已经存在的不设区的市的名称，从而也就避免了将来无法穷尽的现象。待时机成熟之时，立法机关再通过修改《立法法》方式正式吸纳这一解释。二是由国务院在前述五个“直筒子市”中设立正式辖区或辖县，使之正式成为《立法法》第72条所规定的具有立法权的设区的市，这也为日后其他县级市升格地级市并获得地方立法权的情形提供一个可反复适用的开放性制度框架。具体操作可由相关市向国务院提出申请，进行辖区、辖县的设置。国务院应依据《宪法》进行“市”的设置和区域划分的职权，决定是否予以批准。当然这种制度设计是否就一定最优，也需要进一步讨论。如东莞市之前为了获得地方立法权一直在积极申报“较大的市”设置，那么在《立法法》和《地方组织法》对“较大的市”采取弱化处理后，推而论之东莞市一定也会积极谋求区、县的设置。其他的“直筒子市”势必也会跟着效仿。本来利于行政体制优化、行政效率提高的“直筒子市”设置，可能会因为地方立法权的问题陷入困境。我国的行政区划设置已经较为混乱，从《立法法》和《地方组织法》的修改看，立法机关对行政区划设置采取了简化、整合的态度和方式，国务院应当积极通过必要的行政措施，全面厘清我国的行政区划设置，也为地方立法权的依法、有效配置扫清障碍和创造必要的条件。综上所述，笔者倾向于第一种方式。

四、《立法法》未来改进的方向

《立法法》的修改完善除了应当符合宪法与现实需要外，在立法理念和具体条文设计上还有进一步优化的空间。

(一)进一步扩大设区的市地方立法权范围

我国地域辽阔，政府层级设置较多，赋予地方立法权可以发挥地方政府接近基层、获取信息方便、管理地方事务得心应手等方面的优势。依据《立法法》第72条“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”以及“省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市已经制定的地方性法规，涉及本条第2款规定事项范围以外的，继续有效”的规定，设区的市仅能在城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面享有地方立法权。这里的关键问题在于如何理解“等”字的含义。比如，城市的土地管理、教育、医疗事业是否属于这个“等”字所包含的范围呢？这些事项当然属于城市管理的范畴，但其目前依然受到中央和省级政府的严格管控。立法在这个问题上需要再进一步明确态度。所以有学者就指出，只要是符合城市管理范围内，都应当允许其行使立法权。当然，从前文我们对《地方组织法》修改后的相关条文分析看，地方立法权范围的扩大应该是大势所趋。同时，按照该条规定，省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市将来也只能在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。而在修改之前的《立法法》中，对这三类立法主体的立法范围均没有如此限制性规定。这种面上扩大立法权主体范围，实际缩小立法权事项范围的方式，与逐步扩大地方立法权的趋势是不一致的。待时机成熟，立法机关需要对该条尤其是“等”字做出必要的立法解释。

(二)《立法法》第82条第1款规定需进一步完善

《立法法》第82条第1款规定“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章”。这个条文有一定的讨论空间，即设区的市、自治州的人民政府能不能根据本级人大制定的地方性法规来制定政府规章。这个问题在《立法法》修订说明中也没有找到答案。倒是《立法法》第82条第2款“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规”，似乎从侧面做了解释，可以先行制定地方政府规章，然后再根据实践需要制定地方性法规。省级地方政府也可以根据省级人大及其常委会制定的地方性法规来制定政府规章。那么为什么设区的市就没有按照这个逻辑贯彻下去？同时规定可以先行制定地方政府规章的规定与前文可以根据地方性法规制定地方政府规章并不冲突，行政法规的相关规定已经说明了这一点。当然可能有学者指出，从《立法法》第72条相关条文“设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行”以及前文的表述看，设区的市人大及其常委会并不具有完整的地方立法权，其立法权是省级人大立法权派生出来的，设区的市人民政府依据省级地方性法规制定规章已经包含了依据本级人大的制定的地方性法规的精神和相关要求。这种解释当然是合理的，但是笔者以为以下三点值得注意：一是作为中央或地方完整的一级法律体系，不同的法律文件之间应当有必要的传承和衔接，回避其中一环，似有不妥。正如前文所提的“依据宪法，制定本法”，可能象征意义多于规范意义，但立法机关依然竭力在立法中明确体现。二是虽然设区的市地方立法权可能是派生的，但是其制定的地方性法规则是独立完整有效的，适用于所辖区域，省级人大的批准并不影响其独立完整有效。三是即使针对同一领域的地方立法，省级地方性法规和设区的市地方性法规会有很多的不同之处。省级地方性法规针对全省，规定全面且平衡，市级的地方性法规则依据省级的要求针对本市提出更具体、更有效的规定和措施，因地制宜的效用更突出。设区的市人民政府在制定政府规章时，如果仅是依据省级地方性法规以及层级更高的法律规范，而不能有针对性地依据本级的地方性法规，其制定的政府规章可能存在失之于宽的现象。同时，根据宪法第105条规定“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关”，设区的市地方政府如果不能依据本级地方性法规制定相应的地方规章，可能难以有效履行“执行机关”的职责。所以笔者建议，将《立法法》第82条第1款调整为“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市、设区的市的地方性法规，制定规章”。

结 语

处在转型发展关键时期的中国面临着诸多经济社会发展的新情况、新问题，《立法法》修改赋予了设区的市地方立法权便是适应我国经济社会转型发展的必然要求。地方立法权不断扩张应该是大势所趋，适应和保障城市发展的立法体制完善也不可能一劳永逸，这次修改《立法法》赋予设区的市地方立法权仅仅是开始。这次修改《立法法》有些条文还需要进一步明确或完善。但不管怎么说，本次《立法法》的修改，以及随后修改的《地方组织法》都向我们传递了很多积极信息，地方立法权主体将会不断扩大至更多的地方人大和政府，地方立法权的范围也将会不断扩大，而不仅局限于某些领域。

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(责任编辑：蔡金荣)

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