我国宪法惯例研究之回顾、反思与展望

2017-01-25□刘亮

中共杭州市委党校学报 2017年5期

□ 刘亮

我国宪法惯例研究之回顾、反思与展望

□ 刘亮

作者：刘亮，华东政法大学博士研究生，主要研究方向：宪法学。邮编：200042

我国宪法惯例的研究起步于上世纪80年代，经历1984年左右～1993年、1993年～2008年左右、2008年左右至今三个阶段的发展，理论体系基本形成。当前宪法惯例的研究存在四个方面的问题：研究目的不明确、基础理论研究薄弱、创造性研究不足和制度性研究不够。宪法惯例的甄别、宪法惯例制度的构建、运用宪法惯例解决我国宪法实施的困境等问题是宪法惯例研究的必然方向。

宪法惯例宪法变迁宪法实施制度构建

成文宪法之外，政府和公民在政治生活中要遵守一定的政治道德、优良传统或某些政治准则，这些准则不是法律，在学理上有不同的称谓，英国的密尔称之为“不成文的宪法准则”，戴雪称“宪法惯例”，安森称“宪法习惯”，我国早期译著译为“宪典”。[1](P56)鉴于“宪法惯例”已为通说，故本文将采用此名称。新中国有关宪法惯例的研究起步于上世纪80年代*民国时期，有宪法学者研究宪法惯例，包括费巩、钱端升、王世杰等在其撰写的专著中都有涉及，楼邦彦关于宪法惯例的研究最为深入，发表《宪法及宪法惯例》，(国立清华大学《社会科学》第四卷第一期，1947年10月)，考虑到目前的研究极少引用民国时期的研究成果，没有明显的证据证明两个时期的研究存在延续性，故本文仅以建国后的研究为分析对象。，起初是对国外尤其是英国宪法惯例理论与实践的介绍。90年代起，有宪法学者对宪法惯例的基础理论进行系统研究，并将我国政治实践中某些行为或现象认定为宪法惯例。此后，学者对宪法惯例的研究呈现多元化。遗憾的是，这些研究成果并未解决宪法惯例在我国法治实践中的定位问题，对于现实缺乏解释和指导意义，而且宪法学界的主流对宪法惯例的研究持谨慎态度，甚至反对宪法惯例本土化的研究。正如楼邦彦先生在半个多世纪前对于宪法惯例研究的评价，“一个国家实际上政治制度运用的情形，有时候并无任何成文法则的根据，其支配的因素往往是宪法惯例；如果说这是政治问题，不属于宪法学的范围，我们的确难以设想一个宪法学者竟能置此类重要问题而不问。”[2]为了推进宪法惯例研究与实践需求的对接，促进宪法惯例理论体系的完善，笔者拟就我国宪法惯例的研究作系统的回顾与思考*宪法惯例在我国宪法学理论范畴内相对属于较冷门的问题，笔者于2016年1月28日18：30在中国知网(http://epub.cnki.net/kns/brief/default_result.aspx)以“宪法惯例”为题名进行检索，共检索论文35篇，其中期刊论文30篇，硕博士学位论文5篇；以“宪法惯例”为主题词进行检索，共检索论文130篇，硕博士学位论文30篇，但大部分论文仅涉及到宪法惯例相关内容，并无对宪法惯例的专门研究。若仅以这些文献为分析对象，无法对我国宪法惯例研究有全面的把握。实际上，在有关宪法变迁、宪法渊源、宪法发展、不成文宪法、宪法修改、宪法解释等多个宪法学主题内的研究，多有涉及宪法惯例的研究，笔者力求全面反映宪法惯例研究情况，因此将这些宪法学主题内具有代表性的研究成果纳入分析范围。此外，笔者还选取对宪法惯例介绍较早、较全面或较有特点的宪法学教材作为分析对象。。

一、宪法惯例研究的三个历史阶段

根据宪法惯例研究的代表性成果出现的时间，笔者拟将我国学者有关宪法惯例的研究分为三个阶段：第一阶段为1984年左右～1993年；第二阶段为1993年～2008年左右；第三阶段为2008年左右至今。

第一阶段的时间定位从1984年左右至1993年，从以龚祥瑞教授为代表的国内学者引介国外宪法惯例到有关宪法惯例基本理论体系的形成。这一时期，学者有关宪法惯例的认识主要来源于以英国为代表的西方国家的宪法实践，有关宪法惯例的研究重在对国外理论的引介和转述*国内著作包括：龚祥瑞.比较宪法与行政法[M].北京：法律出版社，1985.许清.中国宪法教程[M].北京：中国政法大学出版社，1989.孙丙珠.西方宪法概论[M].北京：中国政法大学出版社，1990.译著包括：[英]惠尔.现代宪法[M].甘藏春等译.宁夏:宁夏人民出版社，1989.。

这一时期研究的特点非常明显，即介绍国外有关宪法惯例理论与实践。部分学者在其他问题的研究中涉及宪法惯例，如有学者在研究宪法监督理论与实践时认为应将宪法惯例纳入宪法监督范围内，并认为“我国实际上也存在着宪法惯例”，“应该引起注意，并应该展开讨论”。[3](P31)有学者在研究宪法的演变与修改时，将宪法惯例视为宪法演变的一种形式，并将“执政党的修宪建议权”视为我国的宪法惯例。[4]这些研究引用英美宪法惯例理论与实践成果，作为论证其他问题的理论支撑，并未对宪法惯例做专门研究。总体而言，这一时期在介绍英美法系国家宪法惯例的基础上，国内学者初步接触宪法惯例的概念及相关理论。

第二阶段的时间定位从1993年至2008年左右，从以徐秀义、韩大元两位教授为代表的国内学者形成有关宪法惯例基础理论的体系性研究成果开始到有学者用宪法惯例理论解释我国政治实践中的宪法现象。笔者之所以将这一时期的开端定于1993年，是因为这一年徐秀义、韩大元两位教授合著的《宪法学原理(上)》成为国内第一本系统阐述宪法惯例基础理论的宪法学教材，是之后有关宪法惯例研究最常引用的文献。书中专设宪法惯例一章，对宪法惯例的概念、主要国家的宪法惯例、宪法惯例形成的原因、宪法惯例的作用、宪法惯例影响宪法的方式及发展趋势等问题做出全面的回答，并总结我国存在的5方面的宪法惯例，奠定我国学者有关宪法惯例研究的基础。[5](PP90-107)此后，多位学者在文章中对该书的观点进行补充，多本教材吸纳该书的观点，至2008年韩大元教授主编的《比较宪法学(第二版)》[6]中，有关宪法惯例基础理论趋于完善。

这一时期，宪法学者在其他宪法问题的研究中同样涉及宪法惯例，如有学者将宪法惯例作为宪法变迁的形式之一*关于宪法惯例与宪法变迁的关系，代表性观点是“通过惯例来变迁宪法”。参见秦前红.论宪法变迁与市场经济发展的非对应性[J].法学评论，1996(4).；有学者就宪法惯例是否为宪法渊源表示不同意见*大多数学者认同宪法惯例是我国的宪法渊源，童之伟教授对此予以否认，认为：“我国目前只有包括历次通过的修正案在内的《中华人民共和国宪法》是我国宪法的渊源。除此之外没有其他宪法渊源。”参见童之伟，殷啸虎.宪法学[M].上海：上海人民出版社、北京大学出版社，2009.；有学者将宪法惯例视为宪法发展的途径之一*如蒋碧昆、刘茂林两位教授认为：“创设宪法惯例是中国宪法发展的途径之一。”参见蒋碧昆，刘茂林.改革与中国宪法发展[J].法商研究，1994(2).；有学者将宪法惯例作为宪法解释的方式*王广辉教授认为：“通过在宪法实践中创造宪法惯例来对宪法进行解释。”参见王广辉.宪法解释与宪法理解[J].中国法学，2001(4).。

这一时期的研究特点是围绕初步形成的体系性宪法惯例理论，通过两种进路有意或无意地完善宪法惯例理论体系，一是直接对宪法惯例理论进行研究，二是通过其他宪法学问题的研究为宪法惯例理论体系的完善提供源泉。

第三阶段的时间定位从2008年左右起，2007年～2009年间围绕宪法惯例的研究出现明显的新思路，主要研究成果见诸马岭教授《宪法原理解读》[7]、强世功教授《司法主权之争——从吴嘉玲案看“人大释法”的宪政意涵》[8]和《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》[9]、喻中教授《政治惯例：成文宪法之外的政治习惯法》[10]。学界就我国宪法惯例的认定以及如何正视我国的宪法惯例展开激烈争论，有学者对强世功教授的观点进行质疑*强世功教授认为：“宪法惯例是中国不成文宪法的主要渊源之一。”参见强世功.中国宪法中的不成文宪法—理解中国宪法的新视角[J].开放时代，2009(12).姚岳绒教授认为：“宪法惯例不是我国的宪法渊源。”参见姚岳绒.关于中国宪法渊源的再认识[J].法学，2010(9).；与此同时，有学者从不同的角度对本土法治资源中的宪法惯例进行论证*邓少岭教授认为：“我国的宪法惯例是变动社会中不可缺少的弹性机制。”参见邓少岭.通过习惯发展法律——未定型社会中的法律弹性[J].广西社会科学，2011(11).高其才教授认为：“当代中国存在许多宪法习惯、宪法惯例，我们应当更全面、更理性的认识当代中国宪法的习惯，更重视内生规范的总结。”参见高其才.当代中国宪法中的习惯[J].中国政法大学学报，2014(1).。这一时期，学者对我国宪法惯例的认定已经逐渐摆脱徐秀义、韩大元两位教授在1993年总结的五方面宪法惯例，采取更为开放的态度，且论证更为细致。当然，这其间混杂着政治宪法学与规范宪法学方法论的论争，政治宪法学重视宪法惯例的价值，而规范宪法学者则警惕宪法惯例对于宪法规范的“篡改”。

这一时期有关宪法惯例的研究呈现本土化、多元化、实践性特征，本土化并非是说在此之前学者未意识到我国宪法惯例的存在，只是之前的研究更重视理论体系的建构，本土宪法惯例只是作为理论的补充，实非研究的重点。2008年前后至今有关本土宪法惯例的研究无论是广度还是深度都实现了飞跃。多元化是指宪法惯例研究的角度、路径、观点更为多样；实践性是指研究所关注的问题更为具体和现实，理论研究成果对实践更具有指导意义。

二、宪法惯例研究中的不足

从上文我国学者关于宪法惯例研究的内容来看，相关的研究取得了不少有价值的成果，但研究呈现出的问题同样明显，主要体现在以下四个方面。

(一)研究目的不明确

从国内学者的研究来看，研究目的显然是不明确的，而恰恰是因为研究目的的不明确，导致在是否应该研究宪法惯例的问题上都存在争议，这在任何一个其他宪法学理论研究中都是不常见的。

从我国学者有关宪法惯例研究的第一阶段情况可知，我国学者研究宪法惯例之肇始，并不是因为我国法治实践中出现宪法惯例，迫切需要理论研究的回应，而是在系统介绍英美宪法学研究成果的过程中，无法回避对宪法惯例的介绍。这一时期学者即使提及我国存在的宪法惯例，也是基于英美宪法惯例的概念和特征，将我国法治实践中的疑似对象冠以宪法惯例之名，至于我国是否存在宪法惯例则未经严密论证。第二阶段，学者总结有关宪法惯例的基础理论，其分析对象依然是英美宪法惯例，正因为如此，学者在列举我国宪法惯例时标准不一、数量差异大*一般学者认为我国存在3至5项宪法惯例。章志远教授认为有7项，参见章志远.宪法惯例的理论及其实践[J].江苏社会科学，2000(5).胡锦光教授认为有15项，参见胡锦光.中国宪法惯例研究[J].中国法学(英文版)，2014(1).梁卫华讲师认为有22项，参见梁卫华.中国宪法惯例研究[J].广东广播电视大学学报，2006(1).，至于这些宪法惯例认定的依据、认定这些宪法惯例的意义则未予回答。在有关宪法变迁的研究中，宪法惯例作为宪法变迁的方式之一，在论述宪法惯例这种宪法变迁方式时，所运用的要么是国外宪法惯例的实例，要么是国内学者总结的宪法惯例的基础理论，对于研究我国宪法惯例的目的依然不明。同样的情况体现在有关宪法渊源的研究之中。如果宪法惯例的研究仅仅是为服务于其他宪法学概念理论体系的构建，则不具有独立的研究价值。

在宪法惯例研究的第三阶段，有学者直截了当地指出“当代中国的法学研究，如果要立足于中国政治生活的现实，如果要结合中国法律生活的真实情况，如果要适应中国改革和发展的当前需要和长远需要，就必须直面这样的政治习惯。”[8]至此，学者逐渐意识到研究宪法惯例的意义为何。当然，这些研究目的是否适宜，有待商榷。宪法学研究“不是盲目地为政治现实服务”，[11](P521)应当具有独立的学术品位。

研究目的的不明确，导致宪法惯例的研究颇多偏废。就宪法惯例理论本身而言，学者持续性研究动力不足。许多学者发表过有关宪法惯例的论文，但通常仅有一篇，至今尚未有我国宪法惯例的研究专著。学者对宪法惯例的研究模式比较单一，都是在总结前人研究成果的基础上，对部分理论点进行补充，宪法惯例的理论体系难有实质性的突破。故宪法惯例的研究存在“工具性”特征。宪法变迁、宪法渊源研究的推进离不开结构内理论研究的发展，相比于宪法解释、宪法判例、普通立法的研究，宪法惯例的研究可能是最不充分的，由此带来宪法惯例在宪法变迁过程中的失语；相比于宪法典、宪法修正案、宪法性法律的研究，宪法惯例虽然被大部分学者视为宪法渊源，实际上作为渊源的实例及效用都不明确，在一定程度上阻碍相关理论研究的发展。

(二)基础理论研究薄弱

有学者断言“现有的宪法学最薄弱的环节是其基础理论部分”。[12]基于民主和法治建设方面大量累积的应用性课题的需要，我国宪法学应用性课题的研究一直占据主动地位，但基础性研究的不足终究会产生研究的瓶颈。“说明宪法现象结果而存在的东西不能称为基础理论，只有在逻辑上相对独立于这些现象之外并借以说明这些现象的东西才能成为基础理论。”[12]以此为标准来衡量宪法惯例的基础理论研究，不足是明显的:

一方面，现有研究无法回答我国宪法惯例是否存在这一前提性的问题。上文我国宪法惯例研究的第一阶段表明，宪法惯例的研究在我国的开展并非内生。同时，由于英国是典型的不成文宪法国家，我国是成文宪法国家，存在于英国的宪法惯例在我国自然没有生存的空间，也无怪乎有学者否定我国存在宪法惯例。随着国外文献的引入，学者注意到美国、德国等成文宪法国家均存在宪法惯例，我国自然也应当存在，并且事实上找到一些实例，由此，“事实胜于雄辩”，否定我国存在宪法惯例的观点逐渐被抛弃。仔细推敲，无论是否定宪法惯例存在的理由，还是后来肯定我国存在宪法惯例，皆未能从宪法学基础理论中逻辑地作出回应。法权分析方法本可以完成这项任务，无奈运用法权分析方法的学者过于强调“法权中心主义”，[13]确立宪法规范的价值，忽视剩余权利的分配以及宪法只是分配法权并规范其运行的根本法，“根本”某种程度上意味着原则性，制宪只能完成根本性的分配任务，具体的分配任务有待法律及权力运作实践完成，权力自身的运动规律也表明分配不可能一次性完成，这就要求在宪法规范之外还应有其他辅助宪法实施的东西存在，宪法惯例即是其中之一。目前有关宪法惯例的研究缺乏基础理论的支撑，以致对于我国宪法惯例是否存在、存在形态、效力等问题都无法回答。

另一方面，基础理论研究的不足影响宪法惯例的功能定位。“文革”之后，宪法学研究重新起步，围绕八二宪法的实施问题，宪法修改、宪法变迁、宪法解释渐次成为研究的重点，随着研究中心的更迭，上述宪法现象之间的关系随之发生变化，缺乏定论。恰恰是由于基础理论研究的不足，导致在此过程中，宪法惯例忽而属于宪法修改的方式之一，忽而成为宪法变迁的方式，继而成为宪法解释的方式之一，凸显宪法惯例功能定位的不明确。以此类推，若有学者以宪法惯例为中心，则上述各类宪法现象又可称为宪法惯例的方式。宪法惯例在宪法实施与宪法发展过程中理应有其独立的功能定位，有待宪法惯例基础理论体系的完善，才能与其他宪法学研究课题进行对接。

(三)创造性研究不足

举凡宪法现象生于一国宪法体系之中，必有相应的理论及实践基础，其他国家在移植或借鉴时，若不对其进行本土化的改造，则难以为移入国所用。这一点在宪法惯例方面的体现尤为突出。宪法惯例根植于一国文化传统，各国文化传统差异，一国的宪法惯例未必见诸其他国家。宪法惯例产生于英国，是英国不成文宪法的主要部分。我国宪法体系与英国迥然相异，最为明显的是我国有一部成文的宪法。因此，从英国宪法理论体系中借鉴的“宪法惯例”，若用来解释我国的宪法现象，则需要加以改造。

目前，有关宪法惯例的基础理论多是根据英国的宪法惯例总结而来，进而根据英国宪法惯例的理论，辨识我国的宪法惯例，这样的研究是否具有理论和实际意义？笔者对此表示怀疑，主要的理由是，目前有关我国宪法惯例的研究大多止步于宪法惯例的列举，而未阐明我国宪法惯例在宪法实施和宪法发展中的地位和作用。我国现行宪法诞生于计划经济时代，其时，宪法学理论尚处于意识形态激烈对抗之际，且在宪法通过之时奉行的理念是存在争议的问题暂时不写入宪法，决定了宪法文本不可避免地带有局限性，虽通过四次宪法修改已日趋完善，但仍有许多问题未能解决。立法是宪法实施的主要依赖手段，随着社会主义法律体系的建成，宪法解释成为学界新的关注点，着力推进宪法解释作为宪法实施的主要手段，无法回避的问题则是宪法解释存在极限，突破宪法解释的极限做出的解释有损于宪法文本的权威性，频繁的宪法修改亦不现实，这就给宪法惯例在宪法实施和宪法发展过程中发挥作用留有空间。结合我国法治实践的需求，对宪法惯例进行符合本土要求的创造性研究在目前有关宪法惯例的研究中尚不多见，也是宪法惯例难以得到学界重视的原因。

(四)制度性研究不够

宪法惯例的核心作用在于弥补宪法的疏漏，预设的前提是在宪法已有规定的情况下，则无宪法惯例存在的空间。那么，在宪法有缺漏的情况下，是否可形成任意的惯例？答案是否定的。违反宪法规范、原则和精神的惯例不能称其为“宪法惯例”，如果能利用政治决断力随意创造与宪法规范、原则和精神相冲突的“宪法惯例”，那么对于立宪国家而言，宪法无存在的意义。在不成文宪法的英国，奉行议会主权原则，宪法惯例形成后，只要议会不通过立法否定该宪法惯例，宪法惯例即在法治实践中发挥作用，这恐怕也是宪法惯例在英国蓬勃发展的原因之一。在成文宪法国家，大多配备了相应的违宪审查制度或权力制衡机制，违宪创造的或者侵犯其他国家机关权力范围的“惯例”，将接受违宪审查或权力制约措施。

在我国，存在宪法惯例产生的条件，同时意味着也有国家机关或个人违反宪法，侵犯其他国家机关权力范围的可能性。合宪的惯例能够弥补宪法规范的缺漏，弥合宪法文本与宪法实践之间的间隙，违宪的行为或现象则损害宪法的权威，破坏已经形成的宪法秩序。构建我国特有的宪法惯例制度符合我国法治建设的需要，但在目前的研究中，并未有专门对我国宪法惯例制度构建进行研究，虽然有文献名曰“中国宪法惯例制度研究”，[14]实则是对宪法惯例理论的综述。

三、宪法惯例研究的展望

在学者的理论体系之中，宪法惯例有时属于宪法渊源，有时作为宪法变迁的一种方式，有时则作为宪法发展的路径，“飘忽”的定位不能彰显宪法惯例理论的重要性，反倒说明其更像是可以随处安放的“鸡肋”。既不利于理论体系的完善，也不利用充分发挥其推进宪法实施的可能功能。研究宪法惯例，发挥其应有功效是宪法学界应当引起重视的课题。若不能及时更新宪法惯例理论体系，可能会导致宪法惯例成为违宪者的“挡箭牌”。以现有研究为基础，结合宪法实施的需要，笔者大胆展望有关宪法惯例研究的重点如下：

(一)宪法惯例的甄别

论及宪法惯例，学者通常认为宪法惯例产生于英国，由英国学者率先完成有关宪法惯例理论体系的建构，笔者对此并不确信。英国是较早实行宪法之治的国家，从《大宪章》起陆续制定一系列宪法性法律，宪法惯例与此相伴而生，但若据此认为宪法惯例产生于英国则无足够的说服力。美国宪法被认为是近代第一部成文宪法，在未搜寻到更早的成文宪法之前，这一结论很难被推翻。但是，宪法惯例并非英国所独有，其他国家的宪法惯例不是对英国宪法惯例的抄袭模仿，而是自发地产生于各国的宪法实践之中，彼此不存在联系，可能的结论是英国的宪法惯例被较早地认识到、总结出。若从时间维度上看，某些绵延千年的古国，某些传统的政治习惯符合现代宪法精神，仍然在发挥作用，难道不能称之为宪法惯例？因此，如果不区别宪法惯例的国家属性，单就宪法惯例这一现象来说，英国未必是最早出现这一现象的国家，英国学者建构的只是英国宪法惯例的理论体系。按照传统理论对于宪法的分类，英国是典型的不成文宪法国家，英国的宪法惯例理论体系是否可用来解释成文宪法国家的宪法惯例，传统关于宪法惯例的研究成果对此无法回答。即使同为成文宪法国家，宪法惯例理论体系是否可以为他国所借用，笔者对此同样持怀疑态度。所谓成文宪法国家，主要是以有一部成文的宪法典为依据对国家进行的分类。如所周知，任意两个国家的宪法典内容都不相同，即使存在一些模仿立宪，各国也会结合本国国情对部分内容进行删改；同一国家不同时期的宪法也会大相径庭，宪法的内容取决于立宪时的政治实践以及统治阶级的立宪思想等。关于宪法惯例，基本的共识是宪法典未规定，而实际发挥规范作用。各国的宪法文化以及政治实践决定了各国宪法规范的侧重点，也决定了不适宜写入宪法的内容。以德美两国相比为例，美国立宪至今200余年，且国家未发生根本性的变革；德国基本法至今60余年，且经历两德合并，共同适用西德制定的基本法，两国地方与中央，国家机关之间，国家与人民等的关系都存在较大差异，若以美国宪法惯例的标准去衡量德国的宪法惯例，恐怕有失公允。我国政治实践中一个突出的特点是党的领导，党与国家机关的关系是英美等国家所未面对的新现象，正如我国不可能照搬英美宪法模式，同样不适宜以英美宪法惯例的标准来甄别我国的宪法惯例，简单以其理论来审视我国的宪法实践，容易忽视我国客观存在的一些宪法惯例，导致我国的宪法渊源体系的不完整。此外，我国几千年形成的政治文化传统，是否继续作用于当今的宪法实践？我国宪法属于社会主义宪法，在移植和借鉴其他社会主义国家宪法的时候，是否同时移植一些宪法惯例？套用英美宪法惯例理论，对于我国是否存在宪法惯例的回答可能是否定的。正如以英美宪法为标准，我国的宪法不能视为规范宪法。有关宪法惯例的经典定义之中通常强调长期性，“长期”为多长的一段时间，若以英国800年为标准，美国也不存在宪法惯例，若以美国200年为标准，仅英美两国有宪法惯例，以此类推，无论以多久为标准，总有国家的宪法惯例被排除在研究视野之外。经典定义中还包括“国家认可”、“公众普遍承认”，这类标准如何检验实属难题，而“一定约束力”是怎样的约束力，违背宪法惯例带来的后果，恐怕各国均不一致。因此，笔者认为，若要定义宪法惯例，只能包含极少的要素，例如宪法典未规定、发挥规范作用；若要在世界范围内设立统一的宪法惯例甄别标准则如天方夜谭。宪法惯例的具体定义应结合各国宪法文化、政治实践、立宪目的等，在此基础上确立甄别标准。

前文所述我国学者关于宪法惯例概念的界定，虽则有些已成为通说，却掩饰不了对于英国宪法惯例理论的简单模仿。正是这一不符合我国宪法惯例产生、变迁和作用实际情况的界定，导致我国学者以此为据甄别出的宪法惯例彼此迥异，当然，也未见通过对话统一观点，笔者揣测正是因为概念和标准与我国宪法实践不兼容，导致各自甄别的结果都不具备充分的说服力。

真正构建我国的宪法惯例理论体系，必须重构宪法惯例的概念，并在此基础上甄别我国的宪法惯例，作为进一步研究的对象。

(二)宪法惯例制度的构建

宪法的生命在于实施，宪法惯例的产生能够服务于宪法实施。我国的宪法文本与宪法实践之间存在一定距离，几乎已成为学界的共识，目前宪法学界研究的重心在于宪法实施，宪法实施有多种模式，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会立法、全国人民代表大会常务委员会解释宪法、行政机关和司法机关依据宪法行使行政权和司法权，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会监督宪法的实施以确保宪法得到遵守和适用。即使存在多种宪法实施的模式，宪法实施的现状却并不令人满意。有学者归咎于全国人民代表大会常务委员会宪法解释权的搁置，不可否认宪法解释权未能充分发挥是宪法实施效果不佳的原因，但非全部原因。宪法实施有赖于多种模式并举，不可偏废。

横向地看，各个国家机关在行使国家权力时均可能创设宪法惯例，同时意味着各个国家机关都有僭越权力范围的可能性。如果各个国家机关均能创设宪法惯例，则有必要通过制度的构建来规范和约束国家机关的行为。通过宪法、法律的修改和制定在操作性上仍有待于实践的检验，且立法具有滞后性，所能依赖的手段主要是宪法解释和宪法惯例，宪法解释的研究已受到广泛关注，宪法惯例的研究却停滞不前。

宪法惯例属于宪法学基础理论范畴，同时也是应用性较强的宪法学课题，目前有关宪法惯例的研究主要在于理论的重复陈述，宪法惯例制度化的研究成果则较少。宪法惯例制度的构建是为宪法实施提供制度支撑，因此，建立一套甄别宪法惯例、认可宪法惯例、运用宪法惯例、变更宪法惯例的制度应成为研究的重点。[15]

首先，关于宪法惯例的甄别制度。在对宪法惯例构成要件充分研究的基础上，建立由符合一定条件的公民或国家机关运用构成要件辨识出我国现存的宪法惯例的制度，是宪法惯例制度运行的第一步。

其次，关于宪法惯例的认可制度。由于我国公民宪法素养和规则意识尚未健全，依靠国家机关自行创设宪法惯例并遵从宪法惯例易引起公民对宪法文本权威性的质疑，加之我国违宪审查制度至今未能发挥实效性，建立具有中国特色的宪法惯例认可制度至关重要。由特定的国家机关经由特定的程序，对国家机关或公民、组织提交的宪法惯例总结进行审议，通过公开发布的形式确认宪法惯例的存在。既可将“潜规则”纳入规范的视野，又可以保证宪法文本的权威性。在我国，全国人民代表大会及其常务委员会是宪法实施和监督的主要机关，由这两个国家机关担当宪法惯例认可的主体符合我国宪法所确立的权力结构，至于宪法惯例认可权的规范依据则是宪法赋予全国人大及其常委会的宪法监督权。在我国违宪审查制度未能发挥实效的情况下，建立宪法惯例认可制度也是倒逼宪法监督机关审查现存的而宪法未做说明的行为或现象，不认可一些宪法惯例在事实上宣告这些所谓的“宪法惯例”违宪。

再次，关于宪法惯例的运用制度。经过认可的宪法惯例对于政治主体的约束力已经较之前有所增强，任何试图破坏已经认可的宪法惯例，均将为此受到政治制裁和舆论谴责。自认为具有能够从破坏宪法惯例中获得收益高于损失的政治主体，在宪法惯例未经认可之前，任何制裁和谴责与其行为一样，不具有明确的依据，所能产生的心理震慑力相对较弱，而在宪法惯例经认可后，这一心理震慑力明显增强，任何敢贸然破坏经最高国家权力机关及其常委会认可的宪法惯例的组织和个人，均是公然表示对最高国家权力机关及其常委会的否定，将引发宪法危机。

最后，关于宪法惯例的变更制度。宪法惯例的变更包括废止和修改。宪法惯例经形成后，并非一成不变，只是作为临时的准规范约束各宪法主体，条件成熟后，可经立法程序制定为法律或经修宪程序纳入宪法修正案之中，在成为成文法律或宪法修正案之后，宪法惯例即宣告废止。宪法惯例经认可后，随着国家政治生活的变化，旧的宪法惯例可能已经无法适应新的实际，新的宪法惯例的生成将重新经过宪法惯例认可制度取代旧的宪法惯例。

(三)运用宪法惯例解决我国宪法实施的困境

习近平总书记在《首都各界纪念现行宪法颁布施行三十周年》的讲话中指出:“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。”有学者认为“宪法实施是指把宪法文本转变为现实制度的一套理论、观念、制度和机制。”[16]这一定义中宪法实施的对象是宪法文本。有学者从价值层面出发认为，“权力规范的实施只是宪法实施的一部分”、“基本权利规范的实施是宪法实施的本质与目的”，[17]这一观点似乎也把宪法文本中的规范作为宪法实施的对象，基本权利规范如果仅指一国宪法文本中所列举的基本权利，恐怕对于公民人权的保障不够全面，由此推知，仅以宪法规定的权力规范为依据，国家机关的运作恐将趋于僵化。另有一种定义是“宪法的实施是指公权力部门依据宪法作出的国家行为”，[18]宪法实施的对象表述为宪法，究竟是狭义的宪法典，还是广义的宪法渊源以及宪法原则、精神等，从该文“合宪的公权力行为均可被认为是宪法实施的一种方式”[18]的表述可以推知，该学者认为只要是合宪的公权力行为均为宪法实施，通常认为符合宪法原则、精神和规范的行为都可推定为合宪，而不局限于宪法文本所明确规定的行为。将宪法实施的对象延展至所有合宪的规则，包括规定于宪法文本的和事实存在的符合宪法精神的规则更符合宪法实施的本质要求。从我国的宪法实践看，这一理解也有其必要性，立宪之初，由于立宪技术不够完善，部分国家机关权力运作的方式规范不够明确，有赖于宪法惯例的弥合；部分纲领性条款载入宪法，如何实施经验不足，可以通过宪法惯例表明条款内涵；部分权利仅作列举，未载明保障方式，可以借助宪法惯例积累保障的经验……当然，还有更为关键的政治实践是党的领导，这一我国政治生活中的最突出的现实，仅在宪法序言中表明党的领导地位，至于党如何领导，现行宪法无法回答，但党的领导显然不意味着党的权力至高无上，不受任何约束，都是宪法实施过程中面临的理论难题。

现行宪法无论是权力规范还是基本权利规范都不可谓完善，通过宪法解释能够阐明部分条文的涵义。但宪法解释存在两点弊端，一是解释需要依据，在没有规范依据的前提下进行的解释，无异于宪法的续造；二是且不论我国宪法解释处于休眠状态，即使全国人大常委会解释了宪法，其解释能否约束全国人大以及党的行为，这两类情况下，对于宪法实施没有实际的意义。相比而言，宪法惯例产生于国家机关的权力博弈之中，产生于党与国家机关的互动之中，为各个宪法主体所接受，具有相对的稳定性，后续行为以此为据，能够保证权力运作的相对稳定。从价值层面论，宪法惯例本身要求是合宪的，即不违背宪法的原则、精神和规范，类似于美国法中所谓合宪性推定，即除非明显违宪，均推定立法合乎宪法。[19]传统关于国家权力的经典理论是“法无授权不可为”，这一理论在我国宪法实施过程中并无实际意义，国家机关的权责均有兜底条款，授权的边界难以界定。不妨用公民基本权利的保障作为合宪与否的标准，即不侵犯公民基本权利作为合宪性推定的最低要求。

通过对宪法惯例进行甄别，并将其作为我国宪法实施的依据，无疑有利于推动宪法的实施，更好地规范国家政治秩序和保障公民基本权利。

结语

在我国，宪法的政治化实施与法律化实施并存，甚至政治化实施占据主导地位。从法治国家建设不断推进的角度来看，这种状态终究会有所转变。宪法学科体系中能够将政治与法律实现无缝对接的，非宪法惯例莫属。宪法惯例生于政治实践之中，将政治实践纳入规范视野，实现政治运行的常态化、法治化。当然，如何实现这一目标，宪法惯例的概念是否应当重构，以及是否应当构建相应的宪法惯例制度，都是宪法惯例研究所面临的新课题。此外，宪法惯例理论的成熟，对于目前一筹莫展的宪法监督可能会有意想不到的功效。宪法惯例的产生和运行，客观上能够推进宪法的发展，同时也会成为宪法修改的动力源。

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