21世纪全球家事诉讼法的发展趋势

刘 敏

我国正在进行家事审判方式和工作机制改革试点工作，以转变家事审判理念，推进家事审判方式和工作机制创新，探索家事诉讼程序制度。〔1〕参见2016年4月最高人民法院印发的《关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》。我国进行家事审判方式改革和家事诉讼立法，应当了解和把握全球家事诉讼法的发展趋势。近现代以来，虽然各国家事诉讼立法内容并不完全相同，但有一些共同规律可循，家事诉讼法的发展形成了共同的发展趋势。本文拟通过考察域外家事诉讼立法情况，总结21世纪域外家事诉讼法的发展趋势，以供我国家事审判方式改革和家事诉讼立法参考。

一、域外家事诉讼立法概况

在法院所处理的民事案件中，既有财产纠纷案件，又有身份关系纠纷案件；既有存在争议的纠纷案件，也有不存在争议的非讼案件，在不存在争议的非讼案件中部分与家事有关。其中，身份关系纠纷案件、与身份有关的财产案件，以及不存在纠纷的家事非讼案件在广义上统称为家事案件。与普通的财产案件不同，家事案件存在特殊性，例如，身份关系诉讼的判决具有对世效力，为此，法院必须追求客观真实，辩论主义受到限制和排斥；家事案件涉及未成年子女利益，法院对家事案件的处理，更重要的是展望未来，而不是纠缠过去。针对家事案件的特殊性，为妥善处理家事案件，域外不同国家和地区纷纷制定了专门适用于家事案件的程序法律规范。

从19世纪和20世纪的家事诉讼立法情况来看，在近现代民事诉讼立法过程中，产生了家事诉讼法律制度。广义的家事诉讼法包括家事诉讼程序制度、家事非讼程序制度、家事调解制度和家事执行制度。《法国民事诉讼法》第三卷“某些案件的特别规定”，对离婚、亲子关系、收养、亲权、未成年人的监护、成年人的保护制度、宣告失踪等有关家事案件的程序作出了特别规定。1877年《德国民事诉讼法》公布时，第六编规定了婚姻事件与禁治产事件，其中第一章为婚姻事件的诉讼程序，第二章为禁治产事件的诉讼程序。1898年修改民事诉讼法时，第六编改为婚姻事件、确定亲子间的法律关系与禁治产事件。1997年第六编改为家庭事件程序，将亲子事件、抚养事件纳入家庭事件，取消了禁治产事件的规定。其中第一章为婚姻事件程序的一般规定；第二章为其他家庭事件程序的一般规定；第三章为离婚事件与离婚后事件的程序；第四章为撤销婚姻与确认婚姻存在与否的程序；第五章为亲子事件程序；第六章为抚养的程序。1898年，日本制定了《人事诉讼程序法》，该法规定了身份型诉讼程序；1947年，日本以维护家庭和睦及健全亲属共同生活为目的，制定了《家事审判法》，该法规定了家事非讼事件程序。1990年，韩国制定了《家事诉讼法》，该法规定了家事诉讼程序、家事非讼程序和家事调解程序。我国台湾地区原来在“民事诉讼法”第九编规定了人事诉讼程序。1973年，英国制定了《婚姻诉讼法》；1984年，英国制定了《婚姻和家事诉讼法》；1991年，英国制定了《家事诉讼程序规则》。1959年，澳大利亚制定了《联邦婚姻案件程序法》；1975年，澳大利亚制定了《家庭法》，这两部法律对家事案件程序做了规定。

进入21世纪，为适应社会发展的需要，一些国家和地区纷纷修订完善家事诉讼法，使得家事诉讼立法更加科学。2003年，日本修订了《人事诉讼程序法》，制定了更加便利当事人适用的《人事诉讼法》，该法自2004年4月1日开始实施。日本的人事诉讼是指以婚姻关系、亲子关系、收养关系等身份关系的形成或确认为目的的诉讼。该法实施以后，所有的人事诉讼案件即身份型的家事诉讼案件管辖权都从地方法院移交到家事法院，人事诉讼案件的调解与诉讼都在家事法院进行，不再像原来那样，调解在家事法院进行，诉讼在地方法院进行，这大大方便了当事人。2011年，日本修订了《家事审判法》，制定了更能为国民理解并适应时代需求的《家事事件程序法》，该法自2013年1月1日起正式施行。2008年，德国将家庭事件内容从《德国民事诉讼法》中独立出来，与《非讼程序法》放在一起制定了《家事事件与非讼事件程序法》，该法自2009年9月1日起施行。德国之所以将家事事件与非讼事件合并立法，是因为家事事件比较适合，依据非讼原理来处理，例如，家事案件牵涉未成年人利益，需要法院职权介入；相牵连的家事案件尽可能一次性统合解决；避免当事人之间尖锐对立而适宜以协商调解的方式处理。〔2〕参见沈冠伶：《民事程序法之新变革》，新学林出版股份有限公司2009年版，第219页。2012年，我国台湾地区颁布了“家事事件法”，该法自2012年6月1日起实施。该法包括总则、调解程序、家事诉讼法程序、家事非讼程序、履行之确保与执行、附则等六编内容。该法的立法特色在于：其一，在一部法律中统整诉讼事件与非讼事件的程序规定；其二，将家事事件明文区分为五种类型；其三，依事件类型适用不同程序法理，并有程序转换机制；其四，程序统合机制的强化；其五，非讼法理扩大适用；其六，家事调查官及程序监理人制度的建立。〔3〕参见姜世明：《家事事件法论》，元照出版有限公司2013年版，第6页。2015年2月，韩国大法院行政处公布了《家事诉讼法》的修正案草案，对1990年《韩国家事诉讼法》做了比较全面的修订。该修正案草案对家事案件做了更加易懂的分类，强化了未成年人的程序权利，完善了对抚养费等的履行确保制度。21世纪初期，澳大利亚修订了1975年《家庭法》，对家事案件程序中的非诉讼家庭服务、家庭顾问、子女利益独立代理等制度做了新规定。

不同国家和地区有关家事诉讼立法的模式是不一样的，有的制定统一的家事诉讼法，有的将家事诉讼立法内容放在民事诉讼法中予以特别规定，有的将家事案件中的身份型诉讼程序与家事非讼程序分别制定法律。不同国家和地区家事诉讼立法的内容也不完全一样，例如，在有的国家的离婚诉讼中存在夫妻共同申请请求离婚的情况，而在有的国家则不存在夫妻共同向法院申请请求离婚的诉讼；德国的《家事事件与非讼事件程序法》中存在程序辅助人制度，有的国家的家事诉讼法上则不存在程序辅助人制度，而存在其他相关的制度。

二、家事诉讼法发展的共同趋势

虽然不同国家和地区的家事诉讼立法内容不完全相同，但存在一些共同的特点，形成了共同趋势。21世纪全球家事诉讼法发展的共同趋势是：强调家事案件的统合处理；贯彻未成年人利益最大化原则；适用或者部分适用非讼原理；注重当事人和程序关系人的程序保障；注重通过调解或和解处理家事案件；强调家事案件处理过程中的社会参与。

（一）强调家事案件的统合处理

家事案件既有身份型诉讼案件，也有家事非讼案件，还有与身份关系有关的财产案件。例如，在离婚案件中，不仅存在离婚诉讼，还存在未成年子女的抚养问题、探视问题，以及夫妻财产分割问题、夫妻扶助问题甚至离婚损害赔偿问题。家事案件有必要统合处理，即在一个诉讼程序中统合处理相关的家事案件。家事案件统合处理有利于及时解决当事人之间的争议，实现身份关系的稳定，保护当事人和未成年子女等利害关系人的合法权益，防止作出矛盾判决。为此，不同国家和地区都比较强调家事案件的统合处理即在一个诉讼中集中、全面地进行审理。例如，《德国家事事件与非讼事件程序法》第37条规定，对离婚和附随事件可以合并辩论和裁判；涉及转移或剥夺父母照护权、夫妻共同子女的交往权或交出共同子女时，或者涉及夫妻一方与另一方的子女的交往权时，若夫妻一方在离婚事件第一审程序的言词辩论前已经申请，则进行合并，但法院基于儿童福祉认为不适合合并的除外。《日本人事诉讼法》第17条第1款规定，人事诉讼请求与基于该请求原因之事实而发生损害赔偿请求，不论《民事诉讼法》第136条〔4〕《日本民事诉讼法》第136条规定：仅限于以同一种诉讼程序，才可以在一个诉讼中提出数个请求。之规定，都可以在一个诉讼中提起。在这种情形时，对该人事诉讼请求具有管辖权的家事法院可就该损害赔偿请求进行自行审理，并作出判决。《日本人事诉讼法》取消了普通民事诉讼上的诉的变更和反诉的限制性规定，广泛认可诉的变更和反诉。该法第18条规定，在人事诉讼程序中，不论《民事诉讼法》第143条第1款及第4款、第146条第1款及第300条的规定，在一审或控诉审口头辩论结束之前，原告可变更请求及请求原因，被告可提起反诉。在日本婚姻撤销诉讼及离婚诉讼中，婚姻关系解除后，亲权者的指定、子女监护人的指定及关于子女监护的其他事项、财产分割及收益的按份分割等附属事项都有处理的必要。尽管这些附属事项原本属于《家事审判法》中的家事审判事项，为使案件得到全面解决、实现身份关系的稳定，立法者将这些家事审判案件与婚姻撤销诉讼或者离婚诉讼合并审理，使纠纷得以同时解决。〔5〕参见[日]松本博之：《日本人事诉讼法》，郭美松译，厦门大学出版社2012年版，第26页。《日本人事诉讼法》第32条规定，在夫妻一方对另一方所提起的婚姻撤销或离婚诉讼请求认可判决中，根据申请，法院可就子女监护人的指定及其子女监护的处分或者关于财产分割的处分进行裁判。我国台湾地区“家事事件法”第41条规定：“数家事诉讼事件，或家事诉讼事件及家事非讼事件请求之基础事实相牵连者，得向就其中一家事诉讼事件有管辖权之少年及家事法院合并请求，不受民事诉讼法第53条及第248条规定之限制。（第一项）前项情形，得于第一审或第二审言词辩论终结前为请求之变更、追加或为反请求。（第二项）依前项情形得为请求之变更、追加或反请求者，如另行请求时，法院为统合处理事件认有必要或经当事人合意者，得依声请或依职权，移由或以裁定移送家事诉讼事件系属最先之第一审或第二审法院合并审理，并准用第6条第3项至第5项之规定。（第三项）受移送之法院于移送裁定确定时，已就系属之事件为终局裁判者，应就移送之事件自行处理。（第四项）前项终局裁判为第一审法院之裁判，并经合法上诉第二审者，受移送法院应将移送之事件并送第二审法院合并审理。（第五项）法院就第一项至第三项所定得合并请求、变更、追加或反请求之数宗事件合并审理时，除本法别有规定外，适用合并审理前各该事件原应适用法律之规定为审理。（第六项）。”该条的立法理由指出，维持家庭的平和安宁，避免当事人间因家事纷争迭次兴讼，并符合程序经济原则，避免产生矛盾裁判，就数家事诉讼事件或请求的基础事实相牵连的家事诉讼事件与家事非讼事件，可以选择向其中一家事诉讼事件有管辖权的少年及家事法院合并请求，不受“民事诉讼法”第53条及第248条所规定的有关提起共同诉讼或客观合并诉讼要件的限制。当事人就第一项所规定的事件虽没有合并提出请求，为统合处理家事纷争，兼顾程序之迅速及经济，遂作出第二项规定，准许当事人于第一审或第二审言词辩论终结前，仍可以变更、追加请求或提出反请求。法院对于可以合并请求、变更、追加请求或提出反请求的情形，应当行使阐明权，以确定当事人的本意，如有主张不明了或不完整的，促使其补充或叙明，以利于程序进行。依第二项规定可以变更、追加请求或提出反请求的情形，为避免多次诉讼，有害公益，当事人如另行提出请求，法院基于统合处理事件的必要，认为由家事诉讼事件系属最先的法院合并审理较为适当，或当事人合意由该法院管辖，以利统合处理时，法院可以依申请或依职权移由或以裁定移送家事诉讼事件最先系属的第一审或第二审法院合并审理。至何谓“为统合处理事件认有必要”，则由审理法院依个案情形斟酌，例如在言词辩论即将终结前，才另行提出请求的，则可认为不具统合处理的必要性；又如移送合并审理的事件可能有未经第一审法院裁判即移送由第二审法院处理的情形，对当事人的审级利益难免有所侵害的，法院自应审酌合并审理的实益是否高于当事人的审级利益或不损害其审级利益，如认为无须优先保护当事人的审级利益，而有统合处理必要的，则法院在给予当事人陈述意见的机会后，可以依裁定移送合并审理；如认为有优先保护当事人审级利益的必要的，则不应裁定移送合并审理，而应自为审理。〔6〕该条的立法理由详见高点法商研究中心主编：《民事法规》，高点文化事业有限公司2016年版，第贰-288-贰-289页。

（二）贯彻未成年人利益最大化原则

家事案件的处理往往涉及未成年人利益。未成年人生理、心理尚不成熟，未成年人又是国家和民族的未来，需要特殊的保护和照料，法院在处理涉及未成年人权益的案件时，应当以未成年人利益最大化为出发点，或者说未成年人利益最大化是法院处理涉及未成年人利益案件的最高价值取向。未成年人利益最大化原则被1989年11月20日第44届联合国大会通过的《儿童权利公约》确认为公约的基本原则，《儿童权利公约》第3条规定，关于儿童的一切行动，不论是公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构，均应以儿童的最大利益为首要考虑。许多国家签署和批准了《儿童权利公约》，可以说《儿童权利公约》是联合国有史以来，最为广泛接受的国际公约之一。

不同国家和地区的家事诉讼立法普遍贯彻了未成年人利益最大化原则。例如，《德国家事事件与非讼事件程序法》第155条对涉及未成年子女案件进行优先和加快审理做了规定，该条第1款规定，涉及子女居住地、子女交往权或交付子女的亲子事件，以及因危及子女福祉而启动的程序，具有优先地位，应当加快进行。根据《德国家事事件与非讼事件程序法》第158条规定，在涉及未成年子女人身的亲子事件中，在子女的利益与其法定代理人的利益存在严重冲突；在《德国民法典》第1666条和第1666a条的程序中，可能部分或完全剥夺人身照护；应当将子女与照料该子女的人分开；程序的标的为交付子女或命令子女留下或者可能禁止或严重限制交往等情形下，在维护子女利益有必要时，法院应当为其委托一名合适的程序辅助人。《德国家事事件与非讼事件程序法》的这些内容，都体现了未成年人利益最大化原则。根据《日本人事诉讼法》第32条规定，在离婚诉讼或者撤销婚姻诉讼中，如果离婚请求或者撤销婚姻请求得到法院认可，则法院可以判决对未成年子女的亲权人进行指定，确定父母一方为子女的亲权人。可见，在日本的离婚诉讼或者撤销婚姻诉讼中，通过法院依据职权确定子女的亲权人，以保护未成年子女利益，实现未成人利益最大化。我国台湾地区“家事事件法”第1条将“谋求未成年子女最佳利益”作为立法宗旨予以规定。为维护未成年人最佳利益，台湾地区“家事事件法”规定了社工陪同（第11条第1款）、访视调查（第106条第1款）、未成年人的意见表达权（第108条第1款）、程序监理人（第109条）等制度。〔7〕台湾地区“家事事件法”第11条第1款规定：未成年人、受监护或辅助宣告之人，表达意愿或陈述意见时，必要者，法院应通知直辖市、县（市）主管机关指派社会工作人员或其他适当人员陪同在场，并得陈述意见。台湾地区“家事事件法”第106条第1款规定：法院为审酌子女之最佳利益，得征询主管机关或社会福利机构之意见、请其进行访视或调查，并提出报告及建议。台湾地区“家事事件法”第108条第1款规定：法院就前条事件及其他亲子非讼事件为裁定前，应依子女之年龄及识别能力等身心状况，于法庭内、外，以适当方式，晓谕裁判结果之影响，使其有表达意愿或陈述意见之机会；必要时，得请儿童及少年心理或其他专业人士协助。台湾地区“家事事件法”第109条规定：就有关未成年子女权利义务之行使或负担事件，未成年子女虽非当事人，法院为未成年子女之最佳利益，于必要时，亦得依父母、未成年子女、主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之声请或依职权为未成年子女选任程序监理人。20世纪末21世纪初，澳大利亚根据未成年人利益最大化原则，修改了1975年的《澳大利亚家庭法》，该法第七章对“子女”做专章规定，该章的目的是为了确保子女的最大利益。第60CA条规定：在决定是否作出一个特别的子女养育令时，法院必须以子女最大利益为首要的考虑因素。第62G条规定，就未满18岁的子女的照管、福利或成长所提起的诉讼，法院可以指示家庭顾问向法院提交与诉讼有关事项的报告。被要求向法院提交诉讼有关事项报告的家庭顾问应当探知子女对该事项的意见，并且在报告中记录子女对该事项的意见。为维护未成年子女的最佳利益，《澳大利亚家庭法》第七章第10节规定了子女利益的独立代理制度。该法第68L条第2款规定，如果法院认为子女在诉讼中的利益应当由律师独立代理时，法院可以命令子女在诉讼中利益由律师独立代理；并且可以签发它认为有必要保证独立代理的其他命令。根据该法第68LA条规定，子女独立代理律师应当基于已经掌握的有效可用的证据，对子女的最大利益形成独立的见解，并且在诉讼中，所有行为均以子女最大利益为宗旨。如果子女的独立代理律师认为特定诉讼措施的采取有利于子女的最大利益，其应当向法院提出采取特定诉讼措施的建议。英国1991年《家事诉讼程序规则》为维护儿童利益，规定了诉讼监护人制度。该规则第4.10条规定，特定诉讼程序开始后，或者该诉讼移送至该法院后，法院应当尽快为儿童指定诉讼监护人。第4.11条规定，诉讼监护人应当委托1名律师代理该儿童，向该儿童提出与其理解力相符的建议，并根据规则4.12（1）（a）指示律师全权代理关乎该儿童利益的所有事宜。

（三）适用或者部分适用非讼原理

民事诉讼法学上的程序原理包括诉讼原理与非讼原理，按照传统二元分离理论，诉讼案件的处理适用诉讼原理，非讼案件的处理适用非讼原理。辩论主义、处分主义、公开主义等属于诉讼原理，职权探知、限制处分、不公开审理、职权裁量等属于非讼原理。在家事案件中，有的是有权利义务争议的家事诉讼案件，有的是没有权利义务争议的家事非讼案件。家事非讼案件当然适用非讼原理，然而，家事诉讼案件并不当然适用诉讼原理。换言之，传统的诉讼原理与非讼原理二元分离理论，在家事案件中并不完全适用。家事诉讼案件涉及身份关系的确认和未成年人利益的保护等，身份关系案件的判决效力及于案外人，家事诉讼案件涉及当事人之间的情感因素和家庭成员之间的关系。因此，辩论主义、处分原则、公开原则等诉讼原理受到限制和排斥，无论是身份型的家事诉讼案件还是与身份有关的财产案件，都有适用或者部分适用非讼原理的必要。在有些家事案件中，有交错适用诉讼原理与非讼原理的必要。德国的《家事事件与非讼事件程序法》基于家事事件特别需要法院对当事人（利害关系人）进行保护照顾以及强化国家就裁判实体正确性责任考虑，将家事案件全面非讼化，法院对家事案件的处理适用或者部分适用非讼原理。2005年1月1日实施的《奥地利非讼事件法》将属于身份型诉讼程序的生父关系确认或否认案件、认领子女及否认认领案件、同意离婚案件及剩余财产分配案件、扶养请求案件都明文改为非讼案件，在非讼事件法上予以规范。〔8〕参见前引〔2〕，沈冠伶书，第219-220页。日本以前的《人事诉讼程序法》对婚姻关系和收养关系实行片面职权探知主义，即只有在法院为维持婚姻关系和收养关系的情况下，才可依职权进行证据调查，并斟酌当事人未提出的事实。修改后的《人事诉讼法》实行双面职权探知主义，即对婚姻关系、亲子关系、收养关系案件，不管是否维持当事人之间的关系，法院都实行职权探知主义。〔9〕参见前引〔5〕，松本博之书，第58页。日本的《家事事件程序法》是在《家事审判法》基础上进行修改而制定的，而家事审判是指法院以职权探知主义为基本原则，通过裁量权的行使，实现对家事案件具体而恰当解决的一种非公开程序，属于非讼程序的一种，〔10〕参见前引〔5〕，松本博之书，第4页。适用非讼原理。根据我国台湾地区“家事事件法”的规定，对家事案件的处理适用或者部分适用非讼原理。例如，根据该法第9条规定，家事案件的处理程序以不公开为原则。根据该法第10条规定，除法律另有规定外，法院审理家事案件认为有必要时，可以斟酌当事人所未提出的事实，并依职权调查证据，即对家事案件的处理实行职权探知主义。根据该法第100条规定，法院命令给付家庭生活费、扶养费或赡养费的负担或分担，可以审酌一切情况，决定其给付方法，不受申请人声明的拘束。

（四）注重当事人和利害关系人的程序保障

程序保障实质为听审请求权保障，听审请求权意味着在法院对一个人的权利、义务、责任进行判定的时候，该当事人就案件事实、适用法律有充分发表意见和主张的机会，法院应当充分听取当事人的意见和主张。程序保障是现代社会尊重人的人格尊严在诉讼中的具体体现。在家事诉讼中，加强当事人或者利害关系人的程序保障是家事诉讼具有正当性的基础，也是提升当事人的程序主体地位和保障利害关系人合法权益的需要。尽管家事案件的处理往往适用非讼原理，但为了加强当事人和程序关系人的程序保障，也要听取或者适当听取当事人或者利害关系人的意见。特别是在家事案件中，有时会牵涉未成年人利益，为维护未成年人利益最大化，法院在处理涉及未成年子女利益的案件时，应当听取未成年子女的利益。例如，《德国家事事件与非讼事件程序法》第34条规定，为保障参加人的听审请求权而有必要或者法律对此作出规定时，法院应当听取参加人本人意见。为加强家事事件程序中未成年子女的程序保障，德国《家事事件与非讼事件程序法》规定了程序辅助人制度，根据该法第158条规定，在涉及未成年子女人身的亲子事件中，为维护子女利益而有必要时，存在下列情形的，法院应当为其委托1名合适的程序辅助人：（1）子女的利益与其法定代理人的利益严重冲突的；（2）在《德国民法典》第1666条和第1666a条的程序中，可能部分或完全剥夺人身照护的；（3）应当将子女与照料该子女的人分开的；（4）程序的标的为交付子女或命令子女留下的；（5）可能禁止或严重限制交往的。程序辅助人应当查明子女的利益，并在法院程序中予以维护。日本人事诉讼实行职权探知主义，但日本《人事诉讼法》注重当事人的程序保障，例如该法第20条规定：“人事诉讼中，法院可斟酌当事人未主张的事实，并可依职权进行证据调查。这种情形时，法院应当就事实及证据调查的结果听取当事人意见。”根据我国台湾地区的“家事事件法”第10条规定，法院审理家事事件认为有必要时，可以斟酌当事人所未提出的事实，并依职权调查证据，在此情形下，法院应使当事人或关系人有辩论或陈述意见之机会。台湾地区的“家事事件法”第11条规定，未成年人、受监护或辅助宣告之人，在表达意愿或陈述意见时，如有必要的，法院应通知直辖市、县（市）主管机关指派社会工作人员或其他适当人员陪同在场，并可以陈述意见。为维护无程序能力人听审请求权，台湾地区“家事事件法”规定了程序监理人制度，该法第15条规定，处理家事事件有下列各款情形之一的，法院可以依利害关系人申请或依职权选任程序监理人：（1）无程序能力人与其法定代理人有利益冲突之虞。（2）无程序能力人的法定代理人不能行使代理权，或行使代理权有困难。（3）为保护有程序能力人的利益有必要的。该法第16条规定，程序监理人有为受监理人的利益为一切程序行为的权利，并可以独立提起上诉、抗告或为其他声明不服。程序监理人的行为与有程序能力人的行为不一致的，以法院认为适当的为准。

（五）注重通过调解或和解等处理家事案件

家事案件往往是家庭成员之间、亲属之间的纠纷，这些纠纷往往是带有非理性的感情纠纷，具有伦理因素。对于家事案件的处理，更适合通过调解和和解解决，调解能够弥合亲情，修复感情，调解有助于妥善解决家事案件，达到裁判方式所不能达到的功能。各国的家事诉讼立法都比较重视调解、和解等替代诉讼的纠纷解决机制在处理家事案件的作用，对家事案件的调解或和解作出规定。《德国家事事件与非讼事件程序法》第36条第1款规定：参加人有权处分程序标的时，可以进行和解。法院应当促使参加人达成和解，但暴力保护事件除外。《德国家事事件与非讼事件程序法》第135条第1款规定，法院可以命令夫妻一方或双方参加免费的信息咨询，获取有关调解或在法院指定的人员或机关处解决系属的附随事件的其他可能性的信息，并应就此向法院提交证明。对该命令不得单独声明不服，也不得以强制措施执行。《日本家事事件程序法》第三编专门规定了有关家事调解的程序，家事法院对于人事诉讼案件和除了该法附表1规定的家事案件以外的家事案件进行调解，调解是诉讼的前置程序。该法第257条规定，准备就根据第244条规定可以进行调解的事件提起诉讼的人，应当首先向家事法院提起家事调解申请。在没有申请家事调解而提起诉讼时，法院应当依职权将事件交付家事调解。但是，法院认为将事件交付调解不适当时，可以不交付家事调解。根据该法第268条规定，调解时当事人之间形成合意并将之记载于笔录时，视为调解成立；该调解笔录与确定判决具有同一效力。我国台湾地区的“家事事件法”规定，除了该法规定的丁类家事案件外，其他家事案件在起诉前，都应经法院调解。为鼓励当事人通过非诉讼纠纷解决机制解决家事案件，21世纪以来澳大利亚修改《家庭法》，专门设立了家庭顾问制度、非诉讼家庭服务制度。在非诉讼家庭服务中，法院要帮助当事人达成和解，作出参加家庭咨询、家庭纠纷调解和其他家庭服务的指示。《澳大利亚家庭法》第13 B条规定，对于申请离婚令的诉讼或者由婚姻继续存续的当事人一方提起的财产诉讼以及有关子女的诉讼，在诉讼期间，家事法院认为无论从提交的证据还是从婚姻当事人的态度来看，当事人之间达成和解的可能性比较大时，其应中止诉讼，给当事人机会以考虑和解。该法第13 C条第1款规定，家事法院可以在诉讼的任何阶段作出一方或者双方诉讼当事人参加家庭咨询、诉讼当事人双方参加家庭纠纷调解、一方或者双方诉讼当事人参加适当的课程、计划或其他服务的指示。

（六）强调家事案件处理过程中的社会参与

家事案件的处理牵涉家庭的稳定与和谐，为使家事案件得到妥当处理，切实保护各方当事人及利害关系人的合法权益，特别是保护未成年子女的利益，有必要引进社会人员或社会组织参与家事案件的处理。从不同国家和地区的家事诉讼立法情况来看，社会参与家事案件处理的形式多种多样，其主要表现有：（1）参与案件的有关事实调查。我国台湾地区“家事事件法”第17条规定，法院得嘱托警察机关、税捐机关、金融机构、学校及其他有关机关、团体或具有相关专业知识之适当人士为必要之调查及查明当事人或关系人之财产状况。（2）参与或者列席案件审理，发表意见。《日本人事诉讼法》规定了参与员制度，该法第9条规定，家事法院认为有必要时，可以让参与员列席审判或者和解劝试，并听取其意见。日本设立参与员制度的目的是为了让社会经验丰富的人作为参与员参与诉讼审理或和解程序，其所陈述的意见作为法庭处理案件的参考。〔11〕参见前引〔5〕，松本博之书，第77页。（3）参与调解。我国台湾地区“家事事件法”第27条规定：“家事事件之调解程序，由法官行之，并得商请其他机构或团体志愿协助之。”日本的《家事事件程序法》规定了家事调解委员参与案件调解。该法第247条规定，在家事法院，由调解委员会进行调解。但是，家事法院认为适当时，可仅由法院进行调解。该法第248条规定，调解委员会由法官一人和家庭调解委员两人以上组成。该法第249条规定，家事调解委员为非正式职员，关于他任免的必要事项由最高法院规则规定。根据法律规定向家事调解委员支付津贴，并根据最高法院规则规定支付旅费、每日的补助以及住宿费。（4）提供咨询服务。《澳大利亚家庭法》规定了家庭咨询制度。该法第10B条规定，家庭咨询是家庭咨询员帮助一人或多人处理个人的以及人与人之间的婚姻问题，帮助因分居或离婚而受影响的一人或多人（包括子女）处理个人的或个人之间的问题、涉及子女照顾的问题。我国台湾地区“少年及家事法院组织法”规定了心理测试制度，该法第28条规定，心理测验员应服从法官、司法事务官、少年调查官、少年保护官及家事调查官之监督，对所交付个案进行心理测验、解释及分析，并制作书面报告等事项。（5）作为社工人员陪同当事人或利害关系人出庭。我国台湾地区“家事事件法”第11条规定，未成年人、受监护或辅助宣告之人，在表达意愿或陈述意见时，如有必要者，法院应通知直辖市、县（市）主管机关指派社会工作人员或其他适当人员陪同在场，并得陈述意见。（6）作为程序辅助人代为当事人进行诉讼。《德国家事事件与非讼事件程序法》规定了程序辅助人制度，我国台湾地区“家事事件法”规定了程序监理人制度。

三、启示

从全球家事诉讼法的发展情况来看，上述发展趋势无论在大陆法系还是英美法系的国家和地区都得到了体现，当然在不同国家和地区的体现的程度、方式不完全一样。这些共同趋势体现了不同国家和地区对家事案件处理机制的理性认识，体现了未成年人利益最大化这一联合国《儿童权利公约》确立的基本原则得到全球普遍的认同和遵守，体现了家事诉讼立法的普遍规律，说明了不同国家和地区的家事诉讼立法存在“共同法”。〔12〕共同法，就是指在各法律秩序所提出的相同法律问题上都适用的共同解决方案或共同原则，或是其相对理想的类型。“共同”意味着尽管每个国家适用其各自法的结构采用不同的方式，却殊途同归获得共同的结果。参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第72-73页。我国司法实务界正在进行家事审判方式改革，我国法学理论界正在进行家事诉讼立法的研究工作，我国进行家事审判方式改革和家事诉讼立法，应当汲取域外先进的立法经验，顺应全球家事诉讼法的发展趋势。为此，我国进行家事审判方式改革和家事诉讼立法应当贯彻未成年人利益最大化原则，以未成年人利益最大化作为我国家事审判方式改革和家事诉讼立法的价值追求。我国进行家事审判方式改革和家事诉讼立法应当限制适用辩论主义，实行或者部分实行职权探知主义，限制适用处分原则，坚持不公开审理原则，贯彻程序保障原则。首先，限制适用辩论主义，实行或者部分实行职权探知主义。对于诉讼请求事项中不可处分的身份关系确认之诉以及家事非讼案件而言，应当实行职权探知主义，即人民法院的裁判不受当事人主张事实的拘束，人民法院应当斟酌当事人所未提出的事实。当事人的自认对法院裁判没有当然的拘束力，法院可以依职权调查收集证据。对于诉讼请求事项可以处分的家事案件，原则上实行辩论主义，但为了维护未成年人、妇女、老年人合法权益的需要，并使得案件得到妥善处理，人民法院可以斟酌当事人所未提出的事实，并可以依职权调查收集证据。其次，限制适用处分原则。在家事案件中，存在着诉讼请求事项可以自由处分的事件，例如离婚事件、夫妻财产分割案件、赡养案件，对于这些案件，当事人有实体处分权。家事案件中也存在着大量诉讼请求事项不能自由处分的案件，如确认婚姻无效之诉、否认子女嫡出之诉、认领子女之诉等，出于公益的考量，处分原则在这些诉讼请求事项不能自由处分的家事案件中不能适用，原则上不允许当事人自由处分。因此，处分原则在家事诉讼中受到很大的限制，对于诉讼请求事项当事人不能处分的家事案件，当事人放弃诉讼请求、承认对方诉讼请求以及和解，对人民法院裁判没有拘束力，或者说，当事人放弃诉讼请求、承认对方诉讼请求以及和解不予准许。再次，不公开审理原则。人民法院对家事案件的审理，原则上不公开进行，社会公众不得旁听，媒体不得报道案件审理过程，但赡养案件应当公开审理。即使是法律规定不公开审理的家事案件，如果当事人双方要求公开审理的，则人民法院应当公开审理，但有可能损害未成年人利益，违背公序良俗的除外。人民法院认为适当的，也可以允许对案件的审理没有妨碍的人旁听。此外，利害关系人申请旁听，人民法院认为适当的，允许其旁听。最后，程序保障原则。人民法院审理家事案件的时候，即使实行职权探知主义或者依据职权调查收集证据，为了保障当事人或者相关利害关系人的听审请求权，人民法院也应当使当事人或关系人有辩论或陈述意见的机会。我国应当根据这些价值和基本原则的要求，并结合我国的国情，为实现公正、妥善处理家事案件，保护未成年人、妇女、老年人的合法权益，维护家庭和睦和促进社会和谐的目标，进行家事审判方式改革和家事诉讼立法。