过度医疗中侵害患者参与治疗权责任研究

梁九业， 于海燕

·卫生政策与管理·

过度医疗中侵害患者参与治疗权责任研究

梁九业1， 于海燕2

医疗实践中，医患关系物化现象日趋严重，过度医疗侵权行为普遍存在。我国《侵权责任法》第63条已从法律层面将过度医疗确认为一种特殊的医疗侵权行为，但该规定的内容明显过于笼统和简单，在司法实践中的可操作性不强。同时该规定也未对患者的参与治疗权予以释明，而恰恰在该类特殊侵权行为中，医疗机构及其医务人员又在医疗诊治的不同阶段以不同的方式在不同程度上侵害了患者应享有的参与治疗权，致使患者遭受人身、财产权益或精神损害。通过比较过度医疗与侵害患者参与治疗权两种侵权行为间的竞合关系，探讨了患者行使参与治疗权的理论基础、构成要件及现实意义。

过度医疗； 参与治疗权； 侵权责任； 法律救济

我国《侵权责任法》以单章的形式对医疗损害责任进行了规制，其中第63条明确地将过度医疗划归为一类相对独立的特殊医疗侵权行为。但无可讳言的是，“过度医疗”“防御性治疗”等医疗行为依然普遍发生，医患关系物化现象愈演愈烈。那么，如何从法律意义上界定过度医疗的内涵，如何在过度医疗行为中强化患者行使自身的参与治疗权，基于这一现象而引发的学术纷争已成为我国法学界亟需解决的课题之一。

1 探究过度医疗中患者参与治疗侵权责任的前提

1.1 过度医疗侵权行为的法律内涵

在医疗实践中，“过度医疗”已严重阻碍了和谐医患关系的建立和医疗卫生事业的发展。对过度医疗行为进行法律层面上的分析和认定，是用法律手段解决这一问题的基础和前提。美国社会学家文森特·帕里罗[1]对过度医疗概念的认定是：由于医疗机构对人们的生命采取了过多的控制和社会变的更多地依赖于医疗保健而引起的医疗。也有学者从侵权责任法的视角出发，认为过度医疗行为是医疗机构或医务人员在医疗活动中以获取一定经济利益为目的，违反实施的不必要的诊疗措施造成患者人身、财产损害并应承担相应法律责任的行为[2]。以上这些观点从不同的视角对过度医疗侵权行为作出了科学合理的界定。

立足于当今医疗和司法实践，致力于用法律手段破除“过度医疗侵权行为”这一严重阻碍我国医疗卫生事业进步的毒瘤，并为建立和谐的医患关系提供法律保障。笔者认为，侵权责任法视阈下的过度医疗侵权行为，是指在医疗诊治或医疗服务过程中，医疗机构及其医务人员因违反法律、行政法规的相关规定、双方医疗合同的约定或者医务人员职业道德的要求，对患者提供或实施了超过实际治疗必要的治疗范围、治疗手段或服务标准，并对患者客观上造成了人身伤害、财产损失或精神损害，医疗机构及其医务人员应因此承担相应的民事责任的侵权行为。

1.2 患者的知情同意权

患者的知情同意，是患者行使参与治疗权的前提，患者参与治疗权的行使以其行使知情同意权为基础。患者的参与治疗权是其知情同意权的进一步发展和深化。作为现代医事法律关系中患者的一项基本权利，其知情、同意来源于英文的informed consent，患者的知情同意权包含了知情和同意两项基本内容，前者是后者的必要前提，后者是前者的必然结果。因此，患者的知情同意权，是在医师充分履行了告知义务的前提下，对医务人员制定的诊疗计划作出选择的权利[3]。

我国《侵权责任法》第55条规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施”。这是关于医疗机构及其医务人员说明义务和患者知情同意权最高位阶的法律规定。知情同意权实质上是一种特别的人格权——自我决定权，其客体不仅仅是健康利益，而且是一种自我决定的人格利益和人性尊严[4]。因此，对患者知情同意权的侵犯，首先侵犯了患者的精神和人格利益，在造成不必要的医疗不利后果的前提下进而侵犯了患者的物质性损害。

1.3 患者的参与治疗权及行使主体

1.3.1 患者的参与治疗权 患者的参与治疗不仅是实现治疗目的、促进患者康复的手段，更是患者的一项基本权利[5]。当前，我国《宪法》《民法通则》《侵权责任法》《执业医师法》及《医疗机构管理条例》等法律法规已明确规定了患者的生命健康权、隐私权、平等医疗权、知情同意权等基本权利，虽未明确提出患者参与治疗权这一权利内容，但患者这一权利的基本内容已被融入和囊括其中，从法律层面上保障患者参与治疗权的有效行使，适应当前患者权利发展需要和医疗体制改革之趋势，顺应现代医疗卫生事业发展的基本规律。

故此，笔者认为参与治疗权与知情同意权不同，知情同意权旨在强调医务人员的说明、告知义务，保护患者对医疗方案进行否定的权利，是一种消极性权利；而参与治疗权旨在使患者参与到治疗的整个过程，基于理性思考对治疗方案、治疗目标作出主动性的选择或建议，以确保医疗行为的利他性和行善目的，是一种积极性权利。参与治疗权源于人之自主性要求，亦是人之自主性的法律表达。因此，从法理上来分析，参与治疗权与患者自身之自主性是一致的，是体现患者自主性的权利外观，亦是患者自主性之实践层面上的表征，参与治疗权亦因此应该成为患者最基础、最核心的权利之一。

1.3.2 患者参与治疗权的行使主体 通常情况下，患者的参与治疗权应由患者本人行使，但在特殊情况下，患者是不宜行使的，应当由其监护人或近亲属以书面的方式行使。这里所指的特殊情形通常包括：一是患者为限制民事行为能力人或无民事行为能力人，因其意思表达能力有瑕疵，无法辨别医疗措施的利弊和医疗效果的好坏，由其监护人或者近亲属行使其参与治疗权；二是患者因客观原因暂不能行使参与治疗权，如短暂性昏迷，在此期间应由其近亲属书面行使其参与治疗权；三是对按照医学伦理不宜向患者本人履行说明义务，否则将造成极度精神痛苦或崩溃等严重后果的患者，如癌症晚期患者等，其参与治疗权应由其所有继承人共同书面行使。

2 过度医疗中患者参与治疗权侵权责任的构成

2.1 医疗机构未正确履行说明告知义务

根据我国《侵权责任法》之相关规定，医疗机构及其医务人员的说明告知义务是一项法定义务，要求其向患者必须充分说明、告知和解释。医疗机构及其医务人员未正确履行说明告知义务，一般表现为以下情形：未履行说明义务、未履行充分说明的义务、错误说明以及延迟履行说明义务、履行了说明义务但未经同意而实施医疗行为[6]。

总之，在有足够充分的理由和根据认定构成过度医疗侵权的基础上，在这一特殊类型的侵权行为中，医疗机构及其医务人员因未能全面履行说明告知义务，在侵害了患者知情同意权的同时，患者的参与治疗权因丧失行使的可能性而遭受侵害，构成了过度医疗侵权、患者知情同意侵权、患者参与治疗侵权之竞合。

2.2 因归责于医疗机构的原因患者未能行使参与治疗权

根据我国《民法通则》第4条关于民事原则之规定，医疗机构及其医务人员在医疗活动中应遵循自愿、公平、诚实信用的原则，使患者全面、真实、充分了解自身的病情、诊疗措施及医疗风险等的情况下，积极参与到医疗服务与医疗诊治活动中，正确行使参与治疗权。诚然，患者参与治疗权的行使并非没有边界，为实现医疗目的，理应为其设定行为合理限度和必要限制。因此，在特殊情形下，医疗机构及其医务人员可在法律法规规定、合同约定及其行业规则要求允许的范围内，毫无疑问地可以由医疗机构及其医务人员自行确定治疗方案和治疗措施。如强制医疗、几乎无危险的医疗措施和患者明确表示放弃该权利等情形。

2.3 有医疗损害结果存在

所谓损害，是指权利人的权利和受法律保护的其他利益(利益是受法律保护但还未成熟为权利的利益)受到破坏，失去或降低了原来的价值，侵权人须负赔偿义务的事实过度医疗中，侵害患者参与治疗权的行为致使患者遭受损害，突出表现为在侵害患者参与治疗权的基础上实施不必要的诊疗而使患者遭受的身体损害和财产损失[7]。伴随着过度医疗所造成的严重人身、财产损害，也会造成患者及其家属的精神损害[8]。因此，精神损害亦属于损害的范畴。

2.4 医疗损害后果与患者未能行使参与治疗权之间有因果联系

过度医疗侵权中的因果联系，是指医疗机构及其医务人员在实施过度医疗行为时，该特定的医疗损害行为与损害后果之间客观的必然的联系。过度医疗中患者参与治疗权侵权责任构成中的因果联系，系指在过度医疗中患者所遭受的损害后果与其未能充分行使参与治疗权的情形下的医疗行为之间客观的必然的联系。在该情形下，过度医疗中患者参与治疗权侵权责任构成的因果联系具有“多因一果”的特点，首先该损害后果是由于医疗机构及其医务人员的过度医疗行为造成的，从更深层次上讲，其也是由医疗机构及其医务人员侵犯患者参与治疗权的行为引起的，两种侵害行为共同作用致使患者遭受损害。

2.5 医疗机构及其医务人员存在主观过错

根据我国《侵权责任法》第54条之规定，作为一般侵权责任的情形，存在过错是医疗机构承担侵权责任的前提。过错是一个主观和客观相结合的概念，它是支配行为人从事在法律和道德上受到非难的行为的状态[9]。通常情况下，主观过错分为故意和过失两种心理状态。过错实质上为主观责任，只有在客观上具有归责性时，才具有考察之必要。因此，在过度医疗中，只有侵害患者参与治疗权之行为与患者遭受损害之后果同时存在时，方有讨论过错之必要。根据我国民法的主流观点，在过错的判断上应当适用客观标准而非主观标准，旨在对人之适当行为起到指引作用，即既能防止不适当责任的扩大，又能避免不适当地为侵权人开脱责任。

3 过度医疗中患者参与治疗权侵权责任的法律救济

3.1 关于法律的适用

对于医疗损害赔偿，《医疗事故处理条例》与《民法通则》及相关司法解释在医疗机构是否应该赔偿以及赔偿的范围、额度均有较大的不同，为解决这一问题，最高人民法院于2003年1月发布了“关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知”，该通知将医疗赔偿案件区分为医疗事故损害赔偿案件和非医疗事故损害赔偿案件，并区别适用不同的法律法规、部门规章、司法解释等，形成了医疗纠纷处理过程中法律适用上的“二元化”现象。

我国《侵权责任法》不再区分医疗事故和非医疗事故，统一称为医疗损害责任，彻底结束了医疗纠纷法律适用上的由3个双轨制构成的“二元化”结构的医疗损害赔偿时期，对医疗损害赔偿责任、赔偿范围、归责原则等也统一适用《侵权责任法》的规定。我国《侵权责任法》在对医疗侵权规制上的进步意义是空前的，其在一定程度和范围内有效地降低了医疗侵权滥诉之现象，同时也对医疗侵权诉讼的法律适用、赔偿标准、证明责任等亦进行了有益的探索，取得了较为有效的社会效果。

3.2 《侵权责任法》立法之完善

《侵权责任法》的颁布和实施有着极大的现实进步意义，但仍存在立法上的局限性。笔者认为，首先，《侵权责任法》第63条之规定将过度医疗的表现形式限定在过度检查上，实际上，过度用药、过度服务、过度诊治等都是过度医疗的表现形式，也同样会给患者造成人身、财产和精神损害；其次，《侵权责任法》第63条之规定采用了“诊疗规范”这一概念，但并未明确说明如何判断过度检查的标准问题，有待后续立法的进一步完善；再次，《侵权责任法》第63条之规定未对过度检查行为的侵权责任进行规定，同样需要有待后续立法进一步完善或最高院出台相关司法解释进行细化；最后，《侵权责任法》虽在内容上囊括了患者的参与治疗权，但并未明确肯定患者的参与治疗权，更未提出“患者参与治疗权”这一法律概念，不利于患者权益的全面保护。

3.3 过度医疗侵权责任与患者参与治疗权侵权责任之竞合

已符合过度医疗侵权构成要件的医疗行为，因该行为同时侵害了患者的参与治疗权，亦可构成侵害患者参与治疗权责任，致使过度医疗侵权责任与侵害患者参与治疗权责任之竞合。在司法理论中，患者可任选一种侵权事由作为请求权基础而要求医疗机构承担赔偿责任。但在司法实践中，从法律救济的角度出发，由于《侵权责任法》未对患者的参与治疗权作出明确规定，患者较为现实的选择是以过度医疗侵权责任为请求权基础，向实施了侵权行为的医疗机构主张损害赔偿责任，其权益因立法上的局限性不能得到最大限度的支持和保护。

3.4 过度医疗中患者参与治疗权侵权责任的赔偿范围和标准

在过度医疗中，患者因未能充分行使参与治疗权而造成的损害，其赔偿项目应参照人身损害赔偿的项目。我国《侵权责任法》在借鉴法国医疗损害责任的基础上，总结了司法实践的经验和不足，改变了《民法通则》等法律和相关司法解释规定的不统一，使医疗侵权诉讼从“二元”转向“一元”。在我国《侵权责任法》第16条和第22条中明确规定了赔偿的范围，主要包括医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及误工费、残疾生活辅助工具费、残疾赔偿金、丧葬费、死亡赔偿金和人身精神损害赔偿金等。总之，过度医疗中患者参与治疗权侵权责任的赔偿不再有范围和标准的“双轨制”，也不再单独制定赔偿标准，而是适用统一的人身损害赔偿标准。

[1] [美]文森特·帕里罗.当代社会问题[M].周兵，等译.北京：华夏出版社，2002.393.

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[3] 樊宏，周颖，苗宝磊，等.医生过度医疗相关知识认知度调查[J].中国社会医学杂志，2014，31(1)：29-31.

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Study on the Tort Liability of Patients Participate Right in Excessive Medical Treatment

LIANG Jiuye，YU Haiyan.

Law School of Jilin University，Changchun，130012，China

In medical practice，doctor-patient relationship is serious materialized，and excessive medical tort widespread.China's "Tort Liability Act，" article 63 recognized the overtreatment as a special medical tort from the legal aspects，but the content of the provision is too general and simple，the operability is not strong in the judicial practice.Meanwhile，the provisions of interpretation also do not involve in the treatment of the patient's right.Medical institutions and medical personnel encroach the special tort of the patients at different stages of the medical diagnosis and treatment in different ways with different degrees，resulting in the patient suffered personal and property interests or mental damage.From the comparison against the competing right relationship between excessive medical and patient participation in the treatment，this paper discussed the theoretical basis，key component and practical significance of the patient exercising their right to participate in treatment.

Excessive medical treatment； Right to participate in the treatment； Tort liability； Legal relief

黑龙江省哲学社会科学研究规划项目(15EDE17)；黑龙江省教育厅人文社会科学项目(125322394)

1吉林大学法学院，吉林长春，1300122牡丹江医学院思政部，黑龙江牡丹江，157011

于海燕

R19-019

A

10.3969/j.issn.1673-5625.2017.01.006

2016-04-05)(本文编辑 熊月琳)