实行行为的“危险”与处罚未遂的实质根据——“修正的具体危险说”之提倡

崔志伟(华东政法大学 法律学院，上海 200042)



实行行为的“危险”与处罚未遂的实质根据
——“修正的具体危险说”之提倡

崔志伟
(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

犯罪一旦着手，不问既遂与否，既已存在特定实行行为，便具备处罚之实体根据。实行行为于形式而言需符合具体罪状的构成要件描述，于实质而言需要有对法益形成的一定程度的“危险”。“危险”并非纯客观存在，行为人的主观状态不仅可能决定危险的有无，还可能影响危险的程度；“危险”也并非纯科学性事实，而应充分顾及实行行为的规范属性；实行行为具有定型性、独立性，作为其实质内容的“危险”自然是其自身内在具备的要素，不能等同于危险犯中作为结果的“危险状态”。具体危险说大体是合理的，但将事后查明的事实一概排除在外，系其局限所在。对具体危险说的修正方向应是将事后查明的事实作为判断“危险”的参考因素，而不应视之为判断基础。未遂犯的处罚根据在于行为本身的危险，内在于实行行为的“危险”应是未然的、可能性的、规范的、主客观一体化的。在“危险”认定中应以一般人可能认识到或行为人特别认识到的事实为基础，将事后查明的事实作为参考因素，以社会一般性(通常性)作为规范性的判断标准，从行为时认定侵害法益的可能性。

实行行为；未遂；危险；客观危险说；具体危险说

理论上一般认为实行行为大致有限定因果关系起点的功能(即所谓的因果关系乃实行行为，而非预备行为与结果间的因果关系)，区分预备与未遂的功能，区别正犯与教唆犯、帮助犯(狭义的共犯)的功能[1]，并且在区分一罪或数罪方面也有很大的助益。犯罪之分类，于主观罪过上有故意犯与过失犯之分，于行为方式上有作为犯与不作为犯之异，于结果之构成地位上亦有行为犯与结果犯之别。但无论何种犯罪，均应具备特定的实行行为，亦即“无行为则无犯罪”。在原则上不处罚预备行为、贯彻共犯从属的立法体例中，实行者之行为便成为刑法分则具体规范的唯一规制对象*而预备、教唆、帮助则属刑法总则与具体个罪共同调制的行为状态，属于对实行行为的“修正”。。实行行为于形式而言需符合具体罪状的构成要件描述，于实质而言需要有对法益形成的一定程度的紧迫危险，如此方符合犯罪概念以至犯罪构成的内涵。立法者对现实生活中既已存在的、具有一般性的事实，基于一定的价值导向，进行选择、加工，进而成为概念性的、形式的法规范，即形式的法规范是以规制某种危害行为、保障某种法益为价值导向的。而当进行刑法适用时，司法者不仅要询问被立法者关心的受到保护的法益，还要顾及在制定刑法规定时就考虑到的社会伦理的行为价值[2]。就此而言，刑法中并不存在毫无法益侵害之危险便可构成犯罪的“形式犯”*例如，《刑法修正案(八)》曾将生产、销售假药罪由具体危险犯修改为行为犯，删除了“足以严重危害人体健康的”规定。从形式上看只要存在“生产、销售假药的”客观行为即可构成犯罪，司法适用中不再需要认定“危险”的存在，有形式犯的外观特征。但有学者据此认为，立法者可以将此罪修改为行为犯，但必须明确该罪还是一种实质犯而非形式犯，即取消生产、销售假药罪罪状中“足以危害人体健康”的规定，只是意味着对结果危险的否定，并不意味着对行为本身实质危险的否定，前置法注重违法的形式特征，而刑法基于其评价的独立性则必须审视行为之实质。参见孙万怀：《违法相对性理论的崩溃——对刑法前置化立法倾向的一种批评》，载《政治与法律》2016年第3期，第14-15页。。因此，存在一定程度的法益侵害危险是任何犯罪之实行行为得以成立的实质缘由，也是成立犯罪未遂的实质根据。“危险”虽说是一个危险的概念，却是判定实行行为是否存在的必经一环。

一、对“危险”判断各学说简介

对比分析是认识事物特征的有效途径。一般认为不能犯之所以不可罚是因实质上不具备任何实现犯罪的“危险”[3]，而“着手实行”之后的行为(即实行行为)即便未得逞也有可罚性，正是因为实质上产生了某种程度的危险。亦即，犯罪实行行为之所以为刑法规范所重点规制，正是因为其“实行行为性”，而不能犯完全没有实现构成要件的可能性，因而不存在犯罪的“实行行为性”[4]，这种“实行行为性”正是“危险”的另一种表达。因此，刑法理论界通常不在实行行为之下自说自话地探讨自身的“危险”，而是放在不能犯之中比照而言*参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第249-254页；[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第338-348页；林山田：《刑法通论(上)》，北京大学出版社2012年版，第330-337页；陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第272-281页。张明楷教授也是在实行行为中对此危险判断一提带过，而在未遂犯与不可罚的不能犯的区别中进行系统性阐述。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第147、329-336页。。解决了不能犯与未遂犯的界限，也就解决了实行行为危险性有无的判断问题[5]。对于这一判断，可谓学说林立、争议纷呈，主要有纯粹主观说、抽象危险说、具体危险说、客观危险说以及修正的客观危险说的论争，其论争的焦点主要在于判断基础(以什么资料作为基础判断危险的有无)、判断基准(以什么为标准衡量危险的有无)以及判断的时间节点(行为时还是审判时)。为了较为形象地体现各种学说的异同，根据其不同主张，制表如下：

判断基础判断标准判断时间节点纯粹主观说行为人认识到的事实(即主观事实)行为人本人行为时(事前)抽象危险说行为人认识到的事实社会一般人行为时(事前)具体危险说一般人可能认识到的事实或行为人特别认识到的事实社会一般人行为时(事前)客观危险说行为先后一切的客观事实科学的因果法则审判时(事后)修正的客观危险说①行为先后一切的客观事实科学的因果法则行为时(事前)①在日本刑法学界,修正的客观危险说包括山口厚的“假定的事实的存在可能性”、前田雅英的“客观的事后预测”、曾根威彦的“一般的危险感”,参见马克昌:《比较刑法原理———外国刑法学总论》,武汉大学出版社2002年版,第569-572页。我国学者张明楷教授便持“修正的客观危险说”,参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第334-336页。

③在日本刑法学界，修正的客观危险说包括山口厚的“假定的事实的存在可能性”、前田雅英的“客观的事后预测”、曾根威彦的“一般的危险感”，参见马克昌：《比较刑法原理———外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第569-572页。我国学者张明楷教授便持“修正的客观危险说”，参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第334-336页。

二、客观危险说何以不当——基础、标准与节点的三重审视

主观说认为，未遂犯的处罚根据不在于定型性的实行行为的客观危险，而在于行为人的危险性格，易言之，只要主观的危险性格得以征表，便属于实行的着手，从而构成未遂。主观说对于“危险”判断，以行为人个人的认识为基础，以本人作为衡量标准，站在行为时(即事前)考量危险的有无。此说认为，不能犯只限于迷信犯，以致行为人误将白糖当作砒霜而意图毒死他人的行为也属于犯罪未遂(即具备故意杀人罪的实行行为)，这便极端地扩大了未遂犯的处罚范围，仅因主观上的“恶性”而予以处罚，从而陷入“意思刑法”的泥潭。并且，如果遵循主观说的思路，迷信犯主观上也有加害他人的恶意，并通过外在的行为完全彰显；行为人认识到自己的“超自然”手段的事实(即便这种认识缺乏科学依据，如以为用糖精煮鸡蛋能毒死他人，但对行为以及手段本身并没有发生认识错误)，在其个人看来，有致人伤亡的可能，也应成立未遂犯，因此这一学说与认为迷信犯不可罚的观点自相矛盾[6]。非常明显，主观说乃行为人刑法(主观主义)导向下的产物，由于偏重于行为人的主观意思，将客观行为的作用仅限于犯意征表，从而使行为沦为主观的“附庸”，以致失去了自身独立存在的价值，并不符合实行行为定型性的要求*所谓“定型”指事物的特点逐渐形成并固定下来，这种“固定”，在笔者看来除了形式上的“法定”，还指危险的程度能够定型以及“行为的根本性质完全显现出来”。参见邹佳铭：《走出实行行为的误区》，载《刑法论丛》2011年第1卷，第56页。而能够保证这种定型性的前提是实行行为是独立的、不依附于其他的，一旦将实行行为定性为主观的征表，这种独立性以致定型性便不复存在。。

抽象的危险说，又称主观的危险说、行为人危险说，主张对实行行为“危险”的判断，应以行为人认识到的事实为基础，以一般人见地为标准，站在行为时进行审视。这种学说能够合理地将迷信犯认定为不能犯，因为行为人主观上并没有认识错误，并且这种主观上认识到的事实在一般人看来并无任何危险性。我国传统理论一般否认迷信犯构成犯罪，但认为不能犯都属于未遂犯，称之为“不能犯未遂”[7]，因此有学者认为，我国实际上采取了抽象的危险说[8]。在此说看来，行为人误将白糖当作砒霜欲毒死他人的情形，由于行为人主观上认为是砒霜(属于主观事实)，而在一般人看来砒霜能够置人于死地，因此成立未遂犯，这明显属于将客观上不存在任何实际危险的行为仅因行为人主观上的恶意就认定为犯罪，因此是不合理的，“有偏重行为人主观方面的缺陷”[9]。大谷实对此批评道，对该危险性的判断，仅以行为人的认识内容或计划内容为基础，并没有逃出主观主义的范围[10]。

对于主观危险说以及抽象危险说的缺陷，学界已取得了共识，囿于其主观主义的立论背景，现今采纳此观点的学者已不多见*在德国刑法学界抽象危险说(或印象理论)依然是通说。。下面需要重点评介的是客观主义中的几种学说。

与主观说遥相对应的是客观危险说，也称纯客观说，此说主张对“危险”进行判断时，应摒弃行为人的主观认识，以行为时以及事后查明的一切客观事实为基础，以科学的因果法则作为衡量标准，站在审判时进行事后的考察。在这种学说看来，实行行为的“危险”是纯粹客观的、不掺入行为人主观因素的。笔者认为，此说在判断基础、标准、时间节点上均存在问题。

(一)于判断基础而言“危险”并非纯客观存在，而系主客观的结合

客观危险说将判断基础限于行为时存在的客观事实，不以行为人的主观认识为转移，完全排斥主观因素，乃基于绝对的“违法是客观的，责任是主观的”*此即“物的不法论”，此说之特色在于原则上不承认有主观的违法要素或主观的构成要件要素之存在，包括故意、过失等。陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第272-281页。立场。以“危险”为实体的实行行为究竟是纯客观的抑或主客观的统一，这关涉对构成要件的解读。一般认为，实行行为是“符合各种构成要件的行为”[11]，即构成要件符合性乃实行行为规范性判断的实体内容，构成要件的主客观构造便直接决定了实行行为的主客观构造。关于构成要件与违法性、有责性的关系，在德日刑法学中经历了“行为类型说”到“违法类型说”再到“违法、有责类型说”的理论嬗变[12]。将构成要件作为实体法概念引入刑法的是费尔巴哈，但使之始具体系性的当属贝林，在贝林看来，构成要件当属纯粹形式的、客观的、事实的、记述的，并且是与违法性、有责性无关的、保持独立的。既然在构成要件中完全抽空主观、规范、价值的要素，实行行为便成为纯客观的、形式的“存在”，成为一种排斥价值的“事实”*这种情形下，作为实行行为本质的“危险”自然也是一种纯客观的事实。。梅茨格尔(Mezger)的“违法类型说”将(目的犯的)目的、(表现犯的)内心经过、(倾向犯的)内心倾向作为主观的构成要件要素，绝对的“违法是客观的”随之被打破。小野清一郎立足于道义责任论的立场更进一步，认为构成要件系违法并且有责的行为之类型[13]。至此，构成要件真正成为所谓的“犯罪类型”。

小野认为，行为(对他而言便是实行行为)的客观方面与主观方面是涵盖相合、难解难分的，认定行为，必须从主观和客观方面进行全面地观察，在主观方面有故意、过失、超主观要素等，在客观方面有行为、结果、因果关系[14]。总之，于“行为类型说”而言，构成要件与违法、有责是无关联的，对符合构成要件的行为——实行行为——的判断，自然也是去价值的、去主观的，属于纯客观的、形式的判断；于“违法类型说”而言，构成要件包含了特别的主观违法要素，并且是违法类型，但与有责性还是无关的，对实行行为的判断便结合了“实质”的考量，但仍排除故意、过失；于“违法有责类型说”而言，构成要件既是违法类型也是责任类型，对实行行为的判断便可结合构成要件的形式与实质、主观与客观。

现如今，已无学者坚持“行为类型说”，违法与有责的绝对的主客观之分已难以自立，究其原因，根本在于仅客观化地考量并不能认识行为的本质，更不能厘清犯罪的本质(即对法益造成的实害或危险)。如从某人举起刀砍向他人这一客观外在的动作并不能当然得出符合故意杀人罪实行行为的结论，只有探明其主观的意思内容时才能决定是属于故意杀人罪的实行行为还是故意伤害(致死)的实行行为，抑或属于过失致人死亡罪的实行行为，还有可能不属于刑法上的行为(如梦游)。再如，单从某人开车撞向他人的外在行为并不能判定是属于故意杀人还是交通肇事，抑或是毫无故意、过失的意外事件。当然，将“危险”视作纯客观存在并且坚持“事后”判断立场的学者会得出上述各种行为危险相同的结论，但须知，刑法中所探讨的“危险”并非笼统地介绍一般意义上的、抽象的、总的“犯罪行为”的危险性，而是具体探讨某一行为的危险性如何，进而判定是否存在特定的实行行为。当尚不能理清行为的法律属性之时(这种属性仅通过客观因素是无法揭示的)，空泛地谈“危险”势必会造成究竟是什么行为的危险的混沌局面。并且，有些情况下行为人的主观状态不仅能够决定危险的有无，还能影响危险的程度*有日本学者认为如果不考虑行为人的主观内容，就不能明确发生结果的危险性的有无与程度。参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、成文堂联合出版1997年版，第67页。西原春夫认为在判断客观的危险性时，不仅要考虑行为人的故意、过失，而且要考虑行为人的计划、目的等主观内容。参见[日]西原春夫：《刑法总论》，成文堂1977年版，第115页。。

就危险的有无而言，例如，仅从某人抱着他人小孩过火车站安检的外在行为并不能判定属于拐骗、拐卖抑或其他，也极有可能是助人为乐的行为，“危险”是否存在便成为难以捉摸的不确定因素*由此便直接说明了有学者所认为的“行为是否侵犯法益仅是一种客观事实”的观点是欠缺合理性的。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第129页。。就危险程度而言，如在他人毫无提防的情况下持刀向他人头部砍去(直接故意)和在与他人扭打中不计后果、持刀乱舞(间接故意)以及在挥刀砍柴时不小心砍向他人(过失甚至意外事件)，从行为时(即“事先”)来看(下文将论述为何应当从行为时判断“危险”)，三种不同的实行行为对他人的生命造成的危险是不同的。因为，“危险”就其实质而言是一种“可能性”*百度词典对“危险”作出的解释是：有可能失败、死亡或遭受损害的情况。http://dict.baidu.com/s?wd=%E5%8D%B1%E9%99%A9&ab=12(2016-4-16访问)。，即对法益造成损害的某种程度上的“未可知”*一切事物没有实际发生前都仅是一种可能性，只不过是程度不同而已。如持刀向他人头上砍去，虽然造成他人死亡几乎是必然的，但没有发生实际死亡结果前均是一种“可能”。，完全有准备、有针对性的侵害与无意的、预料之外的侵害，两者对他人生命权益造成的危险程度不可谓相同。持刀向他人脑袋砍去，造成死亡的概率几乎是必然的；而砍柴时用力过猛不小心砍向他人，这种单纯过失下的行为能够恰巧与“他人正在附近”这一事实结合导致他人死亡便是十分偶然的，毕竟并非每次砍柴都会导致这种后果。也就是说故意行为与过失行为本身造成相同结果的概率是有明显差异的。刑法以处罚故意犯罪为原则、处罚过失犯罪为例外，过失行为需造成严重危害结果方得处罚，而故意犯罪只要有行为本身便得处罚，盖因过失行为与故意行为相比，前者造成实际侵害的可能性极低，带有很大的偶然性，若非严重结果实际发生，行为自身危险不值得处罚的缘故。

理论上认为实行的着手与未遂犯的处罚根据是一体两面的[15]，两者最根本的可罚性依据在于已经具备实行行为及其危险。而刑法上的危险概念，既可能指“行为人的危险”，也可能指“行为的危险”[16]。与此相对应，主观未遂论主张未遂犯的处罚根据在于行为人主观心态上的法敌对意思，即主观危险性；而客观未遂论认为未遂犯的处罚根据不在于行为人的主观意志，乃在于行为本身有发生结果的可能性[17]。如果仅根据前者，由于未遂与既遂在主观危险上并无差异，应予相同处罚；而如果仅根据后者，客观上毕竟实际结果没有发生，故必减其刑[18]。但我国现行《刑法》规定，未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。从中可知采取了主观未遂论与客观未遂论的折中立场，“可以”表明了立法者一定的倾向性意见[19]，即原则上宜基于并未造成某种实害而从轻、减轻，但也可基于主观危险的严重程度而不予从轻、减轻。既然立法在未遂的处罚依据上既考虑到了行为客观上的危险，也未忽略行为人主观上的危险，客观危险说以客观存在的事实为唯一判断素材、完全排斥行为人主观上的认识，显然是不尽合理的。

概而论之，笔者认为：其一，从实行行为的主客观构造来看，实行行为不可能如行为类型说那样主张的，是纯客观的，而是掺入了主观的要素，目的等特殊的主观要素以及故意、过失在认定实行行为上均不可或缺(后者如在故意杀人与故意伤害的认定上)，日本学者大塚仁便认为，实行行为的主观方面包括构成要件故意和构成要件过失[20]，我国也渐有学者承认实行行为的主观构造，认为故意、过失乃其主观构造的基本要素[21]。既然实行行为是主客观的统一体，作为其“本质”*百度词典对“本质”的解释是指本身的形体，本来的形体；指事物本身所固有的根本的属性。http://dict.baidu.com/s?wd=%E6%9C%AC%E8%B4%A8&ptype=word(2016-4-16访问)。的“危险”，自然应全面体现其根本属性，仅从客观的侧面难以做到这点。其二，从哲学根底上讲，同“美”是客观存在的还是主观感知的一样，“危险”自然有其客观属性，但毕竟其属于价值论范畴，不仅仅是一种事实性存在，系需要主体感知后方得表达、呈现的，刑法作为维护人类生存基本秩序的规范，对于那种科学上客观存在但不为人所知的危险，实无评价为“危险”的必要*大谷实便认为只有根据社会一般观念的危险，才有可能规制一般国民的行动；相反地，即便是科学的危险，如果对于一般国民来说是未知的危险，便也不是这里所说的侵害法益的危险。[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第99页。当然这里还涉及判断标准的问题，下文详述。。其三，从基本原则来讲，在判断基础上，若仅限于客观事实，完全不考虑行为人行为时的主观意思，违背了主客观相统一原则，与纯粹主观说相反，走向了另一个极端[22]。其四，从具体事例上讲，如上所述，行为人的主观状态不仅可能决定危险的有无，还可能影响危险的程度。前者是就目的犯的目的等特殊违法要素而言，后者是就故意、过失而言。其五，如果坚持以行为时存在的客观事实为基础，势必只能进行事后判断(这一点下文详述)，而事后判断会导致一切未遂犯看起来均似不能犯，这便极大缩小了刑法的规制范围，不利于法益保护的实现。总之，客观危险说以独一的客观事实作为判断基础必然得出危险系纯客观存在的结论，奥村正雄最终放弃己见转而主张具体危险说，正是清楚认识到此缺陷，而认为判断“危险”不能不包含行为人的主观事项[23]。

既然应当考虑行为人的主观因素，哪些在考虑之列呢？一种观点认为只需考虑故意、过失，另一观点认为除了故意、过失，还必须考虑行为计划乃至行为人性格的危险性[24]。在笔者看来，正如上文所述，目的犯的目的等特殊的违法要素是有可能决定危险的有无的，而故意、过失则往往影响危险的程度，至于犯罪计划，有学者认为在证明上极为困难，不利于打击犯罪[25]，但是犯罪计划在有些情况下确实能够影响着实行行为的起点认定*例如同样是出于强奸的目的而将被害人拽进汽车，如果行为人计划在车内实施强奸，便能肯定危险的发生；如果是计划将被害人带到市区的宾馆之后再实施强奸，则不能直接肯定存在发展至结果的危险。[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第249页。。因此，在考察实行行为的危险时应该考虑特殊的违法要素以及故意、过失，如果确有证据证明行为人的犯罪计划，则将之考虑在内，不能查实的，则不必考虑。

当然，将行为人的主观内容列入“危险”考察之列，并非意味着主观本身便具有危险性，否则便相当于惩罚思想，也不意味着以主观要素为主、以客观要素为辅、客观仅具有表征主观的意义(犯罪征表说)，而是仍以客观考察为先、为主，辅以主观方面的考察，只有将行为人的主观内容与客观行为结合起来考虑，才能判断危险性的存在与否及其程度。

(二)于判断标准而言“危险”并非科学性事实，而是一种规范性实质要素

在判断标准上，纯客观说坚持科学的因果法则，也不符合实行行为的规范属性。在刑法上行为与实行行为具有不同的内涵。在学术界关于行为的概念主要有三种学说获得了较大的意义：较老的自然主义——因果行为论、Welzel等人主张的目的行为论、恩吉施(Engisch)等人倾向的社会行为论[26]。简而言之，因果行为论立足于自然主义与实证主义，认为行为是指在主观意思支配下的身体动静从而引发的外部变动，但由于从纯自然主义的、物理性的角度分析“动静”，“静”是存在论意义上的“无”，无不能产生有，所以无法解释不作为也属于行为的问题。目的行为论不同于因果行为论，认为“人的行为不单纯是由意志支配的因果过程，而是有目的的活动”，在思想上存在目标，进而选择实现此目标的行为方式从而得以实现目标[27]。但这种行为论无法解决过失犯的行为性问题，因为过失犯罪并无特定目的。正是基于前两种行为论包摄不足的缺陷，社会行为论应运而生，其认为“行为是对社会有意义的人的态度”[28]，此行为=有意性+有体性+社会性，前两个特征与因果行为论无异，只是不再局限于因果行为论存在论意义上的有无，而是着眼于行为的社会价值性，不作为虽然于存在论而言属于“无”，但其产生了使法益遭受损害的结果，对社会而言具有负价值，因而能够包摄在社会行为论当中*当然，社会行为论也饱受批评，如其“社会性”本身含混不清，缺乏明确性。但作为犯罪最上位的概念，“行为”最需包摄功能与排除功能。所谓包摄功能是指社会行为论的行为概念能够描述不作为、故意的作为、过失犯，将需要刑法规范评价的一切行为包揽无余；所谓排除功能是将任何思想(无行为)、自然力、非人的外部动作、毫无意识的行为、完全受强力支配的行为以及毫无社会意义的行为排除在外。因此，社会行为论本身是合理的。。

我国有学者认为，行为可以分为先于罪状的行为(“祼的行为”*这种“裸的行为”是指不具有规范评价功能的主要从事实上加以认定的行为，先于构成要件存在，规范评价的任务交由构成要件完成。)与罪状中的行为(作为罪状要素的行为)[29]。显然后者才是我们讨论的实行行为，而这种先于构成要件的行为“并不是刑法规范意义上的行为概念，它是刑法的评价对象”[30]，其最重要的功能便是包摄一切行为与排除非行为，属于存在论范畴，行为论为犯罪构成提供一切评断的资料，也是犯罪构成得以发挥评价功能的平台，这种不涉规范、唯事实论的行为才是“裸的行为”。当然这种“裸的行为”也不能成为像因果行为论那样纯物理、纯事实的存在，而是以具有一定的社会意义为准。社会行为论纵然掺入了一定的社会评价因素，但这种评价是极为有限的，仍是以事实为主的、未经规范评价的，最主要的规范、价值评价留待继后的具体罪状完成，因此作为评价对象依然是可行的。而实行行为既然是符合具体构成要件的行为，便必须承认其规范属性，属于衡量“行为”的标准或尺度*具体到个案中，便是以刑法条文的罪状描述来检验、衡量具体行为事实是否与法规范描述的行为相吻合，进而判断是否“实行”。，内含着法律制定者一定的价值评价。现实生活中，当某一危害后果发生后，我们先认定造成此结果的原因是否属于“行为”，剔除自然力、不受意思控制等非行为，剔除之后的或拿捏不定的，便进入刑法规范的评价之列，只有那些符合罪状描述的行为才属于实行行为，刑法应予重点规制。如果把“行为”比作原料，行为论的作用便是筛选一切不宜做原料的成分，而实行行为则对此进行法规范的审视与加工，从而成为刑法的规制对象。概言之，行为是事实性的，实行行为则是规范性的。

刑法中的“危险”可分为自然的、事实的意义上的危险以及价值的、规范的意义上的危险，对于前者，从物理的、科学的见地进行判断，而对后者，则从一般人、平均人的角度进行判断[31]。无论作为着手的认定标准抑或未遂的处罚根据，这种“危险”显然是作为实行行为的实体存在的，绝非未经刑法规范评价的“裸的行为”的“危险”，就此，我们便应当对“危险”做规范的而非自然科学性的评价。因为自然科学标准并不同于社会科学，前者是“求真”“求实”而后者是“合情”“合理”，亦即前者不能(起码不能完全)替代后者[32]。客观危险说将科学的因果法则作为衡量危险及其程度的标准，显然是忽略了作为“危险”载体的实行行为的规范属性的缘故。

(三)于判断节点而言“危险”并非作为法益侵害的结果，而是行为本身内在的属性

“危险”究竟是行为本身的内在属性还是作为法益侵害结果的属性，前者着眼于行为本身的反价值，所以进行事前判断；后者基于结果的反价值，致力于事后判断[33]。在判断时间节点上，纯粹客观说主张事后的判断，则有“事后诸葛亮”之嫌。例如，某甲在夜晚向某乙睡觉的床上射箭，通过事后查明，无论是乙当晚不在家也好，当时恰巧去厕所也好，既然乙当时不在床上，通过科学的因果法则考察，向空床上射击绝无致人死亡的可能，因此属于不能犯。再比如，某A欲枪杀某B，某B事先察觉，当天穿上了防弹衣，因此某A未得逞，如果从事后查明的事实并且以科学的因果法则判断，某B穿上防弹衣是不会受伤的，因此某A也属于不能犯。如果彻底贯彻这种立场，从事后的以及科学的角度来看，那么所有事情的经过都会是必然的，而且结果未发生也是必然的，未遂犯这一概念就完全不可能存在了，所有的犯罪都将成为不能犯。既然是立足于承认存在未遂犯的现行法的立场上，就不允许贯彻科学的、事后的判断[34]。

正是基于以上缺陷，前田雅英仍坚持以行为时的客观事实作为基础，不能考虑行为人的主观内容，但修正了判断的时间节点，主张事前判断，即从行为时来看结果发生的合理(科学)概率，但明显仍坚持判断的标准为科学的因果法则[35]。我国学者张明楷教授的“修正说”与前田教授的观点极为接近，主张对于实行行为是否具有法益侵害的紧迫危险，应以行为时存在的所有客观事实(包括事后查明的客观事实)为基础，并且对这种客观事实进行一定程度的抽象，站在行为时，根据客观的因果法则(实际上就是科学的因果法则——引者注)进行判断[36]。也就是说，张明楷教授与前田教授一样，仅修正了纯客观说中的判断的时间节点。但在笔者看来，这种理论自身却存在内部矛盾。

其一，这种对判断节点作出的修正，纯属为了克服纯粹客观说明显不合理之处的“应急”选择，与其自身立场发生冲突。因为，采取行为反价值暨结果反价值的“违法二元论”主张“危险”系作为行为属性的危险，而采取事前判断；采取结果反价值的“违法一元论”主张“危险”系作为结果的危险，因而采取事后判断[37]。众所周知，前田雅英与张明楷教授是坚定的结果反价值论者，如若采取事前判断，便是承认行为本身的反价值属性，明显与其一贯立场是矛盾的。

其二，一方面主张以行为时存在的所有客观事实(包括事后查明的客观事实)作为判断基础，一方面又主张站在行为时进行事前判断，而不能进行事后的判断，这本身便是自相矛盾的。因为，事前判断是基于行为本身所产生的对法益侵害危险的“可能性”，一种对事后结果的“预测”，此时事后如何是未知的，如果以事后查明的客观事实作为基础，何来“预测”？并且张明楷教授自身也意识到，判断时点问题主要是判断有无危险时应否考虑事后查明的(行为时的)事实的问题[38]，也就是说事前判断与事后判断的区别主要是是否考虑事后查明事实，如果坚持事前判断便不可能以事后查明事实为基础，而如果坚持事后判断则需以事后查明事实为基础，是无法做到既坚持事前判断又以事后查明事实为基础的。既要进行事前判断，又要把事后的因素作为已知的判断基础，相当于偷偷地将已知因素挪前“装作”未知，这种事前预测的判断还有何意义？

这里牵涉一个问题，(行为人特别或一般人)主观认识的事实、行为时存在的客观事实与事后查明的客观事实，三者是一种什么关系呢？有时会出现前两者一致的情况，如行为人认为枪中装有子弹而开枪射击，实际上也确实如此；有时会出现两者不一致的情况，如行为人认为是活人而射击，但事实上该人已死亡。那么这种一致或不一致是通过什么验证的呢？就是通过事后查明的客观事实。也就是说囿于人的认识的有限性，如果立足于事前(行为时)是不一定能认识到客观事实的全部真实情况的，既然是完全以行为时存在的客观事实为基础，势必是以事后验证为前提的，亦即行为时存在的客观事实当然包括了事后查明的客观事实，也可以说经过事后查明的才是行为时存在的客观事实。就此，以行为时存在的客观事实为基础与事前判断是根本矛盾的。因此，判断节点与判断基础是密切联系在一起的。为了回避这种矛盾、照顾到判断的合理性，持此修正的客观危险说者往往不断变换立场，要么实际上放弃以行为时存在的客观事实为基础，要么实际上放弃事前判断。以日本福冈“夺空枪射击警察案”为例(犯罪分子从正在执行公务的警察手中夺过手枪，对准警察腹部连续两次开枪，由于枪中未装子弹，危害结果没有发生)，如果坚持上述修正的客观危险说，以行为时存在的客观事实为判断基础，持空枪向他人射击无论以一般人标准还是科学因果法则标准，均不可能有伤害结果发生的，理应成立不能犯，但持修正的客观危险说的前田雅英便认为此种情况成立未遂犯，即承认存在致人死亡的危险进而存在故意杀人的实行行为[39]。这实际上是放弃了以行为时存在的事实作为排他的基础。再比如，张明楷教授与前田雅英一样，坚持事前判断，即立足于行为时对结果发生的一种预测，但在有些案例中却俨然将事后查明的事实当作“已知”，放弃了事前判断。以“陈新误认他人未死亡而‘杀害’”一案为例*1982年某月某日，被告人陈新上厕所时把小女儿放在外面靠篱笆站着，陈在厕所听到女儿哭声，出来见她扑倒在地，脸上都是鸡屎，遂怀疑是女儿旁边的另一小男孩所为，陈新便抓住小男孩肩膀将其推倒在地，等将女儿脸擦干净回头一看，见小男孩扑倒在地，将其抱起，发现地上、石头上都是血，并听见小男孩的喉咙里像打鼾样响了一声，且脸色苍白，四肢瘫痪，不哭不哼。陈怕承担责任便清理了现场，并将小男孩抱进自家猪圈，用稻草盖在其身上。这时，陈发现稻草动了一下，怕小男孩没死，便搬起一块大石头向其头上砸去，并用一块石磨压在其身上。三天后陈将小男孩尸体转移到河边涵洞，后尸体被水冲出，案发。经法医鉴定，陈用石头砸小男孩之前，其已死亡。，张教授认为，剥夺生命的杀人行为以存在生命为前提，既然被害人已经死亡，不再具有生命，搬石头砸向其头部的行为就没有侵害法益的危险性，便不存在故意杀人的实行行为，只成立过失致人死亡罪一罪[40]。但如果坚持事前判断的立场，从行为当时“稻草动”的表象来看，无论是行为人自身还是一般人均会得出被害人尚未死亡的预测，毕竟已死亡的事实是事后才查明的，这样张教授便毅然放弃了事前判断。

其三，认识到完全以行为时存在的客观事实为基础的缺陷，前田雅英与张明楷教授均主张对事实进行一定程度的抽象[41]，但对事实进行抽象化的程度不同，所得出的结论也就不同[42]，并且这种程度是完全无法拿捏的，具有很大的随意性*如某甲深夜向某乙的床上射击，结果某乙恰好去厕所，以修正的客观危险说以不在床上纯属偶然为由，舍弃这种细微的具体事实而认为存在危险，从而甲属于未遂犯；如果乙当天夜晚恰好并不在家，便对这一事实不予抽象，认为无危险而属于不能犯。但到底乙离开多长时间才属于细微的事实应予抽象掉呢？这只能依靠主观感知上处罚必要性的大小了。。如福冈枪击案中，无论进行何种抽象，“无”是不能产生“有”的，以客观事实为基础只能得出不能犯的结论，这显然是不合理的。

以上主要论述了将“危险”作为结果的属性而进行事后判断的不合理性，那么将其视为行为本身的属性而进行事前判断就当然合理吗？首先，从逻辑上看，事前判断与事后判断具有择一性，既然事后判断具有诸多的缺陷，当然应该采取事前判断的立场。上文提及的坚持结果反价值论的前田雅英与张明楷教授均转而采取事前判断立场，便很大程度上证明了其自身的合理性。其次，在结果反价值论(即主张事后判断者、“作为结果的危险”者)看来，未遂犯是一种结果犯[43]，实行行为所造成的具体危险状态则是作为法益侵害的结果。但结果犯有既、未遂之分是没有疑问的，即结果发生成立既遂，反之则是未遂，如果将未遂犯视为结果犯，自然会推导出未遂犯也有未遂的怪诞结论。因此，不能将作为未遂犯(或着手)处罚根据的“危险”视为一种“作为结果的危险状态”。正如上文所述，“危险”的本意是一种“可能性”或“盖然性”，是一种“不确定”，即不一定直接对法益产生危险，是一种“可能的危险”，通过事后的验证，这种危险可能并未实际存在过(如福冈枪击案)，就此以行为时为标准事前“预测”方符合这种本意；相反，如果站在事后的角度，则只能认定客观存在的危险，也便将其视为一种“现实的危险”*既然说“危险”是一种可能，怎么会有“现实的危险”之说呢？这是就不同的标准而言的，刑法中危险犯是与实害犯对应的概念，危险犯是以可能发生实害结果为内容的犯罪(如《刑法》第一百一十四条的放火罪、第一百一十六条破坏交通工具罪)，这种“危险”就发生实害结果而言是一种可能性；而就该罪本身而言，则必须产生实际的危险状态，这种“危险”便是现实性。不少学者主张未遂犯属于危险犯(参见张明楷：《危险犯初探》，载《清华法律评论》第1辑，清华大学出版社1998年版，第128页；周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第206页)，但正如主张未遂犯系结果犯一样，一般认为危险犯也有既、未遂之分，那么岂不是说未遂犯本身是既遂犯，并且也有未遂了？因此，笔者也不赞同未遂犯属于危险犯的说法，起码在法理上难以让人信服。也就是说不能将作为未遂犯处罚根据的“危险”视作一种现实的危险状态。如果将危险犯的作为结果的危险状态视作一种“现实危险”，那么实行行为的危险只能是“可能的现实危险”，否则危险犯的着手与既遂便没有任何区分，也就不存在既、未遂了。，进而将之上升为一种结果，继而未遂犯本身便是既遂，这种矛盾是显而易见的[44]。再次，未遂犯之所以受处罚，从浅层次说是因实行行为已经开始，从深层次讲是具备了某种程度的“危险”，这种“危险”是以实行行为为依托的，后者是前者的载体，前者蕴含于后者内部而尚未现实地作用于法益，并未超越于后者而成为独立的存在[45]。因此，将“危险”视作实行行为内在的属性进行事前推测性判断，比起将之视作一种作为结果的状态进行事后判断，更具合理性。

三、立足于具体危险说的修正——以事后查明事实为参考

在日本刑法学界，现存的争论主要在于具体危险说与修正的客观危险说之间，两者均主张立足于行为时，进行事前判断，即都认识到纯客观说事后判断的不合理性。两者在判断基础上的差异在于是否将事后查明的介入情况增加到判断资料之中[46]；在判断标准上的差异便是以一般人还是科学的因果法则做衡量。上文已经论及，作为实行行为实质内容的“危险”应当是规范性的，而非纯事实、物理的，因此排斥了科学因果法则的标准。将事后查明的事实作为判断基础容易将行为时看来具有危险性的行为认定为不能犯(如福冈枪击案)，并且与事前判断是根本冲突的。因此，在日本具体危险说仍旧是通说，团藤重光、大塚仁、大谷实、西原春夫、野村稔等均是此说的有力代表。

既然排除了科学因果法则作为认定“危险”的标准，那么为何“一般人”标准就是合理的呢？这是因为，“危险”存在与否，是以法益保护为指导对实行行为进行实质侧面的认定，属于构成要件符合性判断的问题，构成要件承载着罪刑法定机能。立法者并非将现实生活中一切具有科学性的危险行为均纳入规制之列，而是以一定的价值导向，将具有一般性、类型性的对法益产生危险的行为予以规范化、定型化，进而成为调整社会关系的行为规范、一般国民之行为准绳。且构成要件的社会功能之一便是维持秩序，就此构成要件一般地、抽象地禁止侵害法益、命令保全法益，借此揭示从法秩序方面所为之评价[47]。即便事后地、科学地观察并未有“现实危险”存在，即并不存在实际的作为结果的危险状态，但如果事前地、一般地来看就有“可能危险”，亦有规制的必要。因此，“一般人”标准便是合理的。

但正如有的学者批判的，具体危险说完全不考虑事后判明的情况，并不科学[48]。首先，从刑事诉讼事实查明上来说，司法认定与犯罪当时的行为进展正好相反，具体犯罪一般是“主观犯意→客观行为(一般包括预备行为与实行行为)→特定犯罪的结果”，而在司法认定时，最先显现在司法者眼前的往往是犯罪的有形的、外在的结果，再去审查是何种行为导致了此种结果，最后才去推定行为人的主观。这种认定顺序其实是事情正常发展的“倒推”，司法者在裁判时认定行为的性质，即便应当站在行为时进行事前考量，但基本不可能做到丝毫不受事后查明因素的影响，也就是说，完全将事后查明的客观事实置之度外，其具体可行性并不容乐观。其次，具体危险说以行为人特别认识到的事实与一般人可能认识到的事实作为判断行为是否具有危险的基础，但当两者认识的内容不一致时，究竟以何者作为基础便不明确[49]。再次，也有学者批评道，如果以行为人认识到的事实为基础进行判断，那么行为人误以为存在某种事实时，具体危险说与抽象危险说得出的结论便相同[50]。因为两种学说均是以一般人作为判断标准，此时若是以行为人特殊认识的事实为基础(如某甲认识到小瓶中装的是砒霜，便给室友投入饮水机中，事后查明所投的是糖精)，而完全不考虑事后因素(行为人认识的事实是否存在)，便均得出故意杀人未遂的不当结论。相反，如果以事后查明的情况作为参考因素，这两点缺陷便得以解决(下文论述)。最后，有学者指出具体危险说与客观的危险说之间的争论背后是行为反价值与结果反价值的立场，具体危险说将“危险”解释为行为本身的要素；客观危险说将“危险”理解为结果的要素[51]。关于一元的行为反价值论，有学者指出，基于一元行为反价值，刑法规范仅是行为规范，只有行为能够成为禁令的对象；结果发生与否具有偶然性，结果反价值便成为单纯的客观处罚条件，而非违法的组成部分。但是，这种观点与未遂犯从宽处罚的刑法规定不一致，并且与未遂犯未发生侵害结果才属偶然的客观事实不符，故现在采取这种观点的学者极为罕见。当今的行为反价值论均可谓二元的行为反价值论[52]。因此，所谓的行为反价值与结果反价值之争，便成为行为反价值暨结果反价值的“违法二元论”与结果反价值的“违法一元论”之争。实行行为定型性的特征要求行为具备自身的独立性，作为实行行为实质内容的“危险”自然是属于其自身内在具备的要素，亦即，“危险”与否应主要立足于行为本身考察。而结果反价值论者主张的客观危险说，仅仅注目于“结果反价值”的考察，使“行为”成为纯粹的体现“结果”危险状态的手段，以“行为”作为“结果”的“附庸”，不利于实现实行行为本身的定型性，并且上文已经详细论述了基于结果反价值的事后判断的不合理性，因此“危险”应是实行行为的内在属性，而非作为结果的危险状态。具体危险说站在行为当时进行“危险”与否的考察，虽然注重了行为本身的危险性，但对事后查明的结果事实一概排除在外，近乎一元的行为反价值，似乎也是一种极端，毕竟实行行为的“危险”是造成某种法益侵害结果的危险，事后查明的客观事实(即“结果事实”)对行为本身危险的认定具有一定的参考作用，完全不考虑事后事实便是具体危险说的弊端所在。也就是说，在进行实行行为的“危险”认定时，应“一并考虑行为反价值与结果反价值”[53]。

野村稔立足于具体危险说进行了修正，认为，行为本身的违法性判断(即实行行为的“危险”——引者注)作为行为时的事前判断，是以行为时所存在的主观和客观情况为基础而作出的判断[54]。这种不完全排除客观事实的思路是为笔者大体赞同的，但将行为时存在的主观事实(即行为人或一般人认识的事实)与客观事实(即事后验明的事实)共同作为基础却是不妥当的。因为，在主观认识的事实与客观存在事实一致时，将两者结合为判断基础固然是好，在两者不一致时，究竟以何者作为基础呢？这是野村稔本人没有进一步说明的。并且如果发生不一致时，以客观事实为准，那么这种立场便与将行为时存在的客观事实作为独一的判断基础的客观危险说或修正的客观危险说没有什么差异，难免会导致事后判断。因此，笔者是不能赞同将主客观两种事实共同作为判断基础的修正的具体危险说的。

野村稔继续指出，“在判断法益侵害的危险性时，不仅应将犯罪的故意作为判断资料，而且应将在具体形态下的行为计划作为判断资料*这一点，笔者是认同的。就此看出，野村稔也是不赞成纯粹客观地进行危险判断的，上文已经论及，实行行为乃主观要素与客观要素的结合，而“危险”作为实行行为的实质侧面，自当不属于纯粹客观的事物，作为其判断基础，不应只局限于客观事实的考察。就此，笔者是赞同将主观事实(即一般人可能认识到以及行为人特别认识到的事实)作为判断基础的具体危险说的。西原春夫也主张，在认定实行的着手时，应当将“整个计划”放在考虑之列，这种“计划”包括故意以及目的等主观性违法要素。参见[日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第11页。就此也印证了笔者主张实行行为主客观相结合、拒绝纯粹客观地认定实行行为的“危险”的合理性。并且野村稔的论述也表明在进行实行行为判断时，应当加入故意等主观要素。；在考虑行为人主观事实时，就行为时客观存在的事实而言，应当考虑一般人不能认识到但行为人特别认识到的事实；就客观上并不存在的事实而言，应当考虑行为人认为存在且一般人也认为其存在具有合理性的事实。在前一种场合，考虑行为人的认识事实是因为存在客观的危险性；在后一种场合，由一般人的认识事实制约行为人的认识事实，是因为在这种场合一般人不认为存在侵害法益的危险性”[55]。就此，笔者认为，在进行“危险”与否的判断时，应该参考客观的事实：

一方面，当客观事实存在，而行为人超出一般人，特别认识到事实的存在，此时行为人的主观事实与实际的客观事实正好吻合，因此行为人的侵害行为便具有了主客观的危险性，而如果完全不考虑客观事实，仍以一般人可能认识的事实为基础，极可能会放纵犯罪分子基于特殊认识而犯罪，因此将行为人特别认识的事实列入判断基础、作为一般人可能认识的事实的补充是恰当的。如，某甲知道某乙患有严重糖尿病，而一般人并不知晓，某甲给某乙输入大量葡萄糖剂，导致某乙死亡，如果仅以一般人可能认识到的事实为基础，则会得出不具有“危险”的结论，从而放纵犯罪。并且将事后查明的事实作为参考因素，能够回应上述“行为人误以为存在某种事实时，具体危险说与抽象危险说得出的结论便相同”的批评。因为，此时认定“危险”存在的根据并不像抽象危险说那样仅在于行为人本身的认识，更在于客观事实的确实存在，并且行为人对此事实有特别认识。

另一方面，当客观事实不存在时，一般情况下在一般人看来便不具有“危险”，此时即便行为人自己认为事实存在，也属于不能犯，如某A将动物误认为仇人而开枪射击，如果一般人处于当时境地不会发生如此的认识错误，则某A属于不能犯；但当行为人自身认识到危险，并且一般人也认为有危险(这应是极为特殊的情况)，说明当时行为自身的危险性确实很大，此时行为人的行为则具备实行行为所要求的“危险”，而成立未遂。再以福冈夺枪枪击警察案为例，行为人自身认为有子弹，并且在一般人看来，正在执行公务的警察很可能是“荷枪实弹”的，所以即便客观事实不存在，也成立未遂，福冈高等法院的判决正是如此[56]。

以上两种情况均需参考客观事实，只是第一种情形需要事后查明的客观事实确实存在；第二种情形则不需此客观事实必须存在，不管客观事实是否如此，均认定“危险”存在，从而存在相应犯罪的实行行为。就第二种情形，既然无需客观事实存在，便自然谈不上作为基础可言，这进一步证明了将主客观事实合并为共同的判断基础是不恰当的，事后查明的事实充其量仅是一个参考因素。如此，也便能够回应上述“行为人与一般人认识的内容不一致时，究竟以何者作为基础”的批评，就是以事后查明事实作参考，当客观事实确实存在，则进一步查明行为人是否有特殊认识，如果行为人对此确有认识，则以行为人的认识为基础，而非一般人为基础；如果事后查明客观事实并不存在，则必须两者的认识一致，才能认定危险。

前田雅英以注射葡萄糖案为例指出，如果按照具体危险说的见解，当行为人认识到对方患有糖尿病的情形下便存在危险，没有认识到便无危险，以行为人认识的有无判定危险的有无是不合理的[57]。西田典之也认为，知道与否应该属于责任的范围，不应作为判断行为危险性的因素[58]。其实，这是两位学者仍旧站在危险是纯客观的立场上作出的批评。行为人对客观事实无认识可分为两种：一种是对客观事实存在错误认识(但本身存在主观认识)，另一种是毫无认识。前者主要是针对故意犯罪而言，如福冈枪击案、陈新误认他人未死亡而杀害案，这种情况下绝非仅仅根据行为人主观的认识有无来判定危险，而是以“行为人的认识+一般人可能的认识”(即一般人、行为人在彼时彼境地均会发生错误认识)，并且以一般人作为标准，规范性审视危险与否。后者主要是针对无认识的过失而言(如不知道对方患有糖尿病而给予注射葡萄糖)，在专门讲述不能犯(实际就是“危险”的有无问题)的论著中，并未讨论过失的情形，也没有针对过失的案例[59]。在笔者看来，在对于客观事实毫无认识的情形下，固然可能存在纯客观意义上的危险，但这并非刑法意义上的、能够作为处罚根据的、称其为实行行为的“危险”。因为，如上所述，“危险”应该属于实行行为的内在属性，过失犯罪固然有实行行为，但与完全有准备、有针对性的故意侵害相比，这种无意的、预料之外的侵害对他人生命权益造成的危险程度不可谓相同，前者带有很大偶然性，从行为时来看两者造成相同结果的概率是有相当差异的。如驾驶汽车故意朝他人身上开去，危险转为实害几乎是必然的；而违反道路交通法规(如开车打电话、发微信)发生交通事故的概率毕竟仍是很低的。即便后者对行人存在一定程度的客观危险，但这种危险尚未上升为刑法评价的“危险”，对于过失犯罪，仅有行为本身的危险刑法是根本不予评价的，只有造成了严重结果，并且这种结果能够归责于行为人之行为，刑法方予规制。易言之，过失下的行为本身尽管具有某种程度的客观危险，并且不能基于主观无认识而否认客观危险的存在，但与故意下的行为相比，站在行为时考量，其危险程度是相当低的，能否转换为实害具有很大的或然性，若非严重结果实际发生，刑法规范对这种过失行为根本不予理会，亦即仅仅具备这种客观的危险而无结果发生，根本不能称其为过失犯罪的实行行为。刑法理论不承认单纯的过失行为可罚，即否认过失犯罪存在未遂就是这个道理。因此，在行为人毫无认识的情况下，并非基于无认识而否定客观上的危险，而是因为仅限于此而无实际结果发生，便不是刑法评价的“危险”*这是由过失犯罪自身的独特性决定的。就过失犯罪而言，难以完全遵循“行为→结果→因果关系”这样一种判断顺序，而是由果溯因。也就是说，一切过失犯罪皆为结果犯。没有发生特定结果，我们不会发现特定的过失犯罪行为，如交通肇事罪，如果没有发生道路交通安全事故，我们便不会关心行为人在客观上是否违反注意义务，主观上是否具有过失。因此，对于过失犯罪，实行行为对其结果表现出极大的依附性，根本没有脱离结果独立审查的可能，也就不具备定型性或定型化程度较低。但这并不是说过失实行行为不需“危险”存在即可入罚，而是说这种“危险”无法通过行为自身加以判定，必须依附于特定的严重结果。。总之，事前的观察，过失下造成实际侵害的可能性极低，带有很大的偶然性，若非严重结果实际发生，行为自身危险不值得刑法评价。

基于以上论述，笔者可以得出自己的结论：既然实行行为是主客观要素的结合体，作为其实质内容的“危险”便不应是纯事实的、客观的，而应是规范的，掺入行为人主观因素的，因此具体危险说更具合理性；但具体危险说在判断基础上绝对排斥客观事实却是不恰当的，离开了事后查明的结果事实，孤立地审查行为自身的危险，有陷入一元行为无价值泥潭之嫌；在具体进行危险认定时，应将事后查明的客观事实作为参考因素(但不宜作为判断基础)，当行为人特别认识到的主观事实与这一客观事实吻合时，则应直接认定为具备法益侵害的“危险”，而当客观事实不存在时，则需行为人在主观上有认识并且一般人也会如此认识，才能认定为“危险”的存在。笔者暂且将这种观点称为“修正的具体危险说”。

四、结语

“危险”不仅是存在与否的问题，还是一个程度的问题，即便通过修正的具体危险说认定了“危险”的存在，“但危险性极小时，也不能认定为未遂犯”[60]。危险本身便蕴含了一种“可能性”而非“现实性”，但这种“可能性”需达到何种程度，西田典之主张“假定性盖然性”[61]，这种盖然性虽然不能通过量化体现，但可以排除危险性(即造成法益侵害可能性)很小的行为。如为犯罪创造条件、准备工具的行为也具有一定的危险性，但这种危害行为的性质并未完全显现出来，并且对特定法益的危险并未达到“紧迫”程度，所以谈不上实行行为。对于“危险”与否的判断，既已肯定“一般人”标准的合理性，便应承认刑法并非将现实生活中一切可能的危险包揽无余，而是对“危险”的类型化总结。亦即，即便事后来看某种行为具有一定的客观危险，也造成了实害，但这种“危险”不具备一般性或类型性，也就不能成为作为实行行为实质处罚根据的“危险”。如日本学者经常例举的，侄子希望叔叔死亡而继承其遗产，遂劝其乘坐新干线动车，结果动车发生事故叔叔死亡；或者，行为人持刀追赶某人，导致其在逃跑中摔倒脑袋撞在石头上死亡*这种情况下需要结合距离的远近判断是否着手。如果距离较远，即便持刀追人具有一定的客观危险，这种危险也不能评价为作为故意杀人(甚至故意伤害)实行行为处罚根据的“危险”，充其量仅是故意杀人的预备行为。。这两种行为直接导致他人死亡具有很大的偶然性，即非类型性，也就不能称其为故意杀人实行行为的“危险”。即便形式上看似符合构成要件的外在规定，但在“质”上不具备任何危险性，或者虽具备危险的“质”，在“量”上却未达到紧迫或盖然的程度，或者危险系非常规的，均不能说符合了定型的实行行为。实行行为集中体现着犯罪本质，不能视之为纯形式化概念，也不应视之为纯客观的存在；而作为实行行为可罚性依据的“危险”，是一个规范性概念，不应视之为纯科学性事实；行为人的主观因素可能决定“危险”的有无，也可能影响“危险”的程度；过失下的实行行为本身虽具备客观的危险，但从行为时来看，危险转为实害的概率极低，除若结果发生，仅此并不具备作为可罚性依据的刑法意义上的“危险”。

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责任编辑：王 瑞

The“Danger”about the Perpetrating Act of Crime and the Essential Grund of Punishing Attempted Crime——The Promotion of “the Revised Concrete Danger Theory”

Cui Zhiwei
(LawSchool,EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042)

Once the crime begins,whether accomplished or not,the specific perpetrating act already exists,then it has the actual ground of punishment.Formally,the perpetrating act is required to meet the crime elements description of specific charges,virtually,it is required to have a certain degree of “risk” to the legal interest,at this point,there is no “formal crime” in the criminal law.“Danger” is not the purely objective existence;the subjective elements of the actor are not only possible to determine whether there is danger or not,but also possibly determine the extent of the danger;“danger” is also not purely scientific fact,So it should fully be taken into the account of the normative attribute of perpetrating act;the perpetrating act has the stereotyping and independent characteristic,as its essence,the “danger” is naturally its own intrinsic element,which cannot be equated with the “danger state” of dangerous crime,otherwise we will get the weird conclusion that the attempted is also accomplished.The correction direction about “concrete danger theory” should take fact post finding out as the reference factor,but not the judgment basis.In short,the “danger” inside the perpetrating act should be unknown,possible,normative,unified of subjective and objective.

perpetrating act; attempted; danger; objective danger theory; concrete danger theory

2016-06-25

崔志伟(1990— )，男，山东昌乐人，华东政法大学法律学院刑法学博士研究生，主要研究方向为：中国刑法与比较刑法。

D924.11

A

2095-3275(2016)06-0102-13