论信赖原则在协作医疗领域中的适用

汪厚冬(江苏省南京市社会科学院，江苏 南京 210018)



论信赖原则在协作医疗领域中的适用

汪厚冬
(江苏省南京市社会科学院，江苏 南京 210018)

信赖原则是指行为人实施某种行为时，如果可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合，由于被害人或第三人的不适当的行为而导致结果发生的，行为人对此不承担过失责任。在协作医疗领域中，存在信赖原则的适用空间。医疗分工体制的建立与明确的医务人员责任机制、信赖对象具备能够被信赖的现实基础以及不存在动摇信赖的例外事由等是协作医疗领域中信赖原则的适用条件。横向分工中的信赖、纵向分工中的信赖以及医务人员与患者间的信赖是协作医疗领域中信赖类型化的真实图景。

协作医疗；信赖原则；医疗过失；医疗事故

信赖原则是指在行为人实施某种行为的时候，如果有足够的理由相信被害人或者第三人采取适当的行为，即便由于被害人或者第三人的不适当行为而引起了危害结果，行为人对此不承担过失责任。信赖原则起初主要适用于交通运输领域，是为了限定过失犯的处罚范围而产生的重要理论，此原则与“被允许的危险”的法理相同，亦属于新过失论提倡的背景之一。然而，伴随着现代社会组织结构和运作方式发生的巨大革新，分工已成为组织正常运作的基础与前提，组织体的事务处理日益专业化、精细化，因此，为了社会经济生活变得更加有序化、规范化，信赖原则也逐渐突破传统交通运输领域的藩篱，而扩展适用于其他存在协作关系的共同行为领域，即在业务分担关系中，若行为人为某种行为时，已经尽到客观注意义务，则由该行为所引发的危险，应转由未采取适当行为的行动被害人或第三方负担，行为人不再承担该危险。正如藤木英雄所言：“所谓信赖原则，就是说在碰到需要共同防止危险的情形时，除要一起防止所碰到的危险外，还要分别在各自的工作岗位上严格按照规定的行动行事的一种相互信赖，并以此为前提，决定自己在工作岗位上应做的事，如能尽心履行自己的岗位责任，那就可以了。”[1]众所周知，作为现代组织体模式之代表性的医疗领域，随着医学的进步，医疗科技的发展，医疗技术愈加复杂与分化，医疗分科亦日益精细，许多医疗行为均需仰赖其他医护人员的会诊、辅助与医师检验人员的检验以及物理治疗人员的协助等分工合作，始能实现恢复病人健康甚至挽回病人生命的使命。因此，医师在从事现在高度专业化的医疗行为时，如无特别情况，均需要病人或其他医护人员的相应配合，谨慎采取适当行为以避免发生危险情形。而病人或其他医疗人员的任何过失均可能发生最严重的医疗事故，因此，笔者将选择协作医疗领域中的信赖原则予以研究，努力调和民众生命、健康甚至财产安全与发挥现代医疗事业的作用间的矛盾，缩小过失刑事责任在医疗过失事件中的成立范围，适应现代社会将存在允许的危险活动予以非犯罪化的趋势。

一、协作医疗领域中信赖原则适用的论争

(一)肯定说与否定说之间的论争

否定说与肯定说之争，主要是关于医疗事故中能否适用信赖原则以限制医疗过程参与者的注意义务的争论。否定说认为，交通事故适用信赖原则，系经过长期理论与判例之发扬逐渐形成的原则，此一原则既系针对交通事故之特性而形成之原则，而医疗事故在性质上与交通事故未尽相同，考量之重点也不一致，故应由医疗行为之本质与社会需要，逐渐经由理论与实务之充实，而形成若干原则，因此，主张无须适用信赖原则[2]；德国学者Jakobsye也认为，信赖原则能否适用于其他生活领域，在细节上存在争论，原因是：参与交通的人，彼此之间没有控制和指挥的权限；可是，在其他需要分工合作的领域，通常有控制和指挥者[3]。肯定说则认为，在医疗分工之情形，应有信赖原则的适用，主要论点在于，每一个医疗参与人员都受过专业医疗训练，而且根据专科医师制度尽其医疗上所应遵循之事项，彼此之间地位平等，并无指挥或指示他人如何为医疗行为之权利。因此，在需要多数医疗人员分工合作之场合，每一个共同参与医疗工作之人，只需要遵守自己专业领域之注意义务，将自己专业领域之任务完成，无须顾及他人是否同时也遵守其注意义务，换言之，每一个专业参与者，可以主张信赖其他参与者都具有必要之专业知识，且是遵守其个人专科领域所应遵守之医疗准则与注意义务，去完成其专业领域之义务。因此，一旦有致死或致伤害之情形出现，只要医疗参与者本人是遵守自己应注意之事项，即可主张他人也是遵守注意义务地进行医疗行为，而排除过失责任之成立[4]。

在过去的判例与学说中，否定说是始终处于较为支配地位，但是1976年日本北大电烙铁事件中，札幌高等法院却作出了允许主刀医师信赖护士的辅助医疗行为没有过错的判决，进而否定了主刀医师的过失，“在手术开始之前，尽管行为人相信经验丰富的护士而没有检查接线是否正确，但从当时的具体情况来看这也是无可厚非的，因此，不能说行为人能够预见到接线错误可能引起伤害结果没有采取措施，因而违反了主刀医生通常应当具有的注意义务”[5]。联邦德国法院在1979年的BGH NJW一案中，允许麻醉医师信赖外科医师对病人诊断的准确性，并能基于外科医师的诊断进行麻醉作业，对因外科医师的诊断失误而在麻醉过程中导致患者死亡时，否定了麻醉师过失的成立。后联邦最高法院也对该案做了表态，即在一种手术活动中，参加这个手术的专业医生，在原则上能够信赖来自其他专业方向的同事的共同工作是没有错误的[6]。自此之后，日本、德国学说中的态度开始发生变化，肯定信赖原则在协作医疗团体肇事案件中适用的见解日趋有力，如今已基本成为学理上的通说，而否定说的见解在学理上的地位日趋式微，肯定说与否定说的争论基本上已经平息，取而代之的是，承认信赖原则在医疗领域适用的前提下，检讨与争论该原则的适用场合等问题。

(二)肯定说阵营内部的论争

关于在何种场合下才有信赖原则的适用，在学理上目前大致有以下几种看法：施密特认为，必须区分医疗行为的参与者是属于公立国家机构，还是属于私营机构。在前者的场合中，如果医师在监督之际并没有犯下过错，责任就不成为问题[7]。而恩吉施认为，必须严格区分手术前、中和后的情况，在手术前、后，存在着充裕的时间去预先给予忠告、指导以及确认处置的合法性，与之相对的是，在手术中，医师执刀的义务和对辅助者的监督义务之间发生了冲突，如果要求执刀医生同时履行这两个义务，注意义务就显得过分紧张了，因此，信赖原则的适用仅限于手术中[8]。沃森海姆则认为，应当把医师和护士之间的纵向关系称为垂直分工，而把医师与药剂师、麻醉师之间的横向关系称为水平分工，在水平分工中可以无条件地认可信赖原则的适用，而在垂直分工中，应当在个别的检讨护士医疗等医疗行为参与者的资质后，才能加以确定[9]。与上述见解不同的是，罗克辛、施特拉滕韦特等学者却认为，在参与工作人的共同作用下，在参与人(例如指导手术的医生)具有特别的监督义务(例如面对没有经验的助理医生)或者其他监督任务之处，信赖原则必须退居次要地位[10]。且在判断具有信赖原则失去效力的特别义务以及这种义务在什么程度上发挥作用时，罗克辛认为，必须对共同工作的具体形式进行更详细的调查，而指导的具体原则必须是：在考虑其他人的情况下，这个最有资格的共同参与人可以承担的监督义务，只能像他在没有忽略自己个人工作部分的危险时所能够履行的一样多[11]。其实际上是否定了信赖原则在垂直分工中的适用。

综上所述，将医疗协作关系划分为横向关系和纵向关系的前提下，处于纵向分工(垂直分工)关系中的医疗行为参与者，特别是负有监督义务的医师，是否对处于其监督、指导下的辅助医疗者，如护士、助理医师有信赖原则的适用余地，是在肯定信赖原则可在协作医疗领域中予以适用之下而发生的最具代表性的争论。故在此笔者的阐述也将围绕该争论焦点予以展开。

其一，需要说明的问题是，在医疗事故的责任认定上是否存在信赖原则的适用余地。笔者认为，对于该问题的态度主要应取决于对下述问题的看法：为保障民众利益和医疗效率，是否有必要把防止在医疗过程中发生的危殆患者人身法益危险的负担分配给医疗行业的从业者，并对相关的责任领域进行分割，以保证自己责任原则的贯彻。在该问题上，肯定信赖原则在协作医疗领域适用的通说，在说理上似乎显得更为充分。因为随着医学的发展、医疗技术的进步，带来的是医学分工的细密化与组织化的医疗体制，再加上医疗器械、药品使用的复杂化，使得疾病的治疗越来越依靠不同专业的多数医疗者的参与，这既给患者带来了福音，也给其带来了危险，需要参与医疗过程的每一位成员都要集中注意力于自己分担的专业内的事务，而无暇顾及其他参与者的业务完成情况，因而使得对预防危险的重任在多数的医疗过程的参与者间进行合理分配，并对相互之间责任领域的分割具有必要性和可能性。不同专业的医疗事务的承担者，只要谨慎地完成自己分内的职责，履行自己专业领域内的注意义务，就可信赖其他专业领域里的同业者也能够和自己一样为预防、治疗疾病而慎重履行分担的职责，不用承担起监督、检查同业者是否履行与是否正确履行的义务，对于同行所犯下的过失，也该同业者自负其责。故在现代社会里，“医疗责任不可分割的看法，已经属于过去时代的观点”[12]。

其二，是否仅仅在地位平等的横向的医疗行为中适用信赖原则。在诊治的医师与医疗辅助人员，例如外科主刀医师与医师助理、护士之间是否存在着信赖原则的适用余地。因为除了负责诊治的医师外，尚有许多协助诊治人员，在多数之医疗关系人员对病人共同进行治疗的情形下，助理医师、护士等医疗辅助人员将采取适切之行动，并基于此信赖始进行治疗行为，此时医师对于其他人员自有指挥、监督之责，故辅助人员有违监督义务时，则必须追究医师的监督责任[13]。然而医师若对其他人员，均需从细部观察逐一确认辅助医师或护士等是否正确地遵从自己的指示而行动，反而有可能导致难以进行有效适切的结果[14]。对此，日本西原春夫教授在谈论小组医疗(指由医生和护士等组成的医疗小组进行的医疗活动)患者死伤的场合，在讨论信赖原则可否适用的问题时也认为，社会生活中的实态是，在监督者对被监督者的信赖较大时，会不进行检查而委托被监督者去工作，由此成立分工，以谋求能量效率。因此，从处于相关状况的一般监督者的立场来看，在能够判断某种信赖是相当的场合，也就要在法律上允许基于该信赖所进行的委任[15]。因此，笔者不同意德国罗克辛等学者的观点，其所谓的对医师助理的监督义务必须达到监督者不妨碍从事业务的界限以内，实际上过分苛求了作为监督者的诊治医师，使其不能专心于自己的诊治业务。

二、协作医疗领域中信赖原则的适用条件

正如上述，信赖原则的提出与在司法实务中的运用，是理论界与实务界对以结果论责任的传统过失犯罪论的长期反思的结果，它对过失犯罪理论的最大修正就在于缩小过失责任范围，以“比例原则前提下的利益权衡思想”[16]来限制甚至否定行为人的过失责任，这并不意味着行为人在任何时候都可以适用信赖原则而免除预见他人实行不法行为的义务，而是只能在特定领域与特定条件下才能适用。因此，笔者参照交通运输领域中信赖原则的适用条件及其限制，对信赖原则在协作医疗领域的适用条件予以分析。

(一)医疗分工体制的建立与明确的医务人员责任机制

所谓医疗分工体制的建立，就是医疗行为是在协力共同体的架构内运作的，该协力共同体已经就不同部门、同一部门不同专业方向的医师的医疗义务与应注意事项的范围作了规定。对病人所采取的医疗行为，是由来自不同部门、不同专业的医师按照事先确定的分工，相互协作完成的，且该分工合作的体制是为预防、疾病治疗本身不可或缺的。至于医务人员权责的明确化，主要是为了防止医疗行为所可能带来的风险，已经明确地分配到参与医疗行为过程中的医师，只有存在危险的明确分配，才有信赖原则适用的余地。而划分不同专业间的医疗分工以及危险分配的标准，主要可以从以下三个方面予以考虑：其一，应当被考虑的是医院等医疗组织对不同专业医师任务分配的制度化规定。“类似由医疗组织所进行的任务分配，对各专科医师而言，不仅是一种医疗规范的约束，更会形成一个信赖基础，亦即信赖其他共同参与者必定会遵守医疗组织所指定的医疗规范。”[17]其二，在医疗组织关于医疗任务分配的制度没有对相关情形进行规定时，或者相关的规定不足以应对突发的紧急情况时，应当根据医疗现场不同专业医师对医疗分工的具体协议，来认定信赖的相当性及信赖的范围。其三，若不存在关于医疗任务划分的制度性规定，也没有相互之间医疗分工的具体协议，那么参与医疗过程的医务人员的义务范围和危险防止的负担，应当从“各个专科医师制度或者专科医师协会制定的医疗规范中去探询。亦即从专科医师就其从事此一专科医疗任务时，应遵守的医疗准则、医疗常规或照护范围来决定”[18]。对此，我国2002年出台的《医疗事故处理条例》的第二章专门对医疗事故的预防与处置作了规范，明确要求医疗机构与医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德，以及要求医疗机构应当设置医疗服务质量监控部门或者配备专(兼)职人员，具体负责监督本医疗机构的医务人员的医疗服务工作，检查医务人员执业情况，接受患者对医疗服务的投诉，向其提供咨询服务。同时对医疗机构与医务人员的职业规范也提出了诸多要求，如病历处理等。因此，笔者认为，在我国当下的协作医疗领域中适用信赖原则拥有规范依据之一。

(二)信赖对象具备能够被信赖的现实基础

作为信赖对象的其他参与医疗过程的同僚，必须具有被信赖会适切行为、谨慎完成处于其照护范围事项的现实基础，此种现实基础可以从信赖对象为适切履行医疗任务所必须的资格、知识、经验以及态度等四个方面予以考虑。具体为：首先，必须通过参加考试或者考核，获得主管部门核发的从事医疗相关行业的资格证书、执业证书；其次，必须获得一定的医学教育，并且知悉诊疗当时所谓临床医学实践之医疗水准，并专研相关知识，遵守其规定；再次，应当接受适当的在职训练与管理，具备参与医疗行为过程的基本经验；最后，还必须具备从事诊疗业务时的慎重态度，能够期待其于治疗或者手术时为适当行为，遵守医学规则。依照我国《医疗事故处理条例》与其他医疗规范的要求，目前医师从业基本都是职业上岗，大型综合型医疗机构对于医疗人员的教育背景要求相当之高，医疗机构还需要对其医务人员进行医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的培训和医疗服务职业道德教育(《医疗事故处理条例》第六条)，因此，在我国当下的协作医疗领域中适用信赖原则基本拥有了现实规范基础。

当然，根据信赖主体和信赖对象之间关系的紧密程度不同，考察上述医疗信赖基础是否具备时的要求也不相同。若信赖主体和信赖对象是属于关系紧密的医疗团体，如经常在同一诊疗现场分工合作的手术小组，那么对于信赖对象被信赖现实基础的考察，就要求信赖主体对于被信赖者的资格、知识、经验、态度，必须能够认识并形成日常信赖的积累，才有信赖原则适用的余地。而信赖主体与信赖对象间属于在制度上进行分工而在关系上并不紧密时，允许制度化的信赖，这时对信赖对象的可信赖基础进行考察时，只需要考察该医疗组织体是否已经建立了严格的人才录用制度、是否建立了科学的在职训练与管理制度以及是否具备对从业者单纯过失的监督、纠正以及防范制度，只有在上述问题被实际肯定的场合，信赖对象的资格、经验以及态度才具备可被信赖的现实基础，医疗行为的参与者才可以从制度上信赖其他参与者能够适切行为以防范过程的危险。

(三)不存在动摇信赖的例外事由

存在动摇信赖的例外事由时，信赖原则没有适用的空间，在协作医疗领域内也是一个必须坚持的原则。当前一般认为动摇信赖的例外事由主要包括以下几种情形：第一，容易预见参与医疗行为的医疗人员采取不适当行动的；第二，其他参与医疗行为的医疗人员不具备合法资格的*如在李某医疗事故案中，河南省漯河市源汇区人民法院认为，在赵品轻输液过程中，被告人李某擅离职守，留下没有行医资格的李三勇(李某之子)照看其卫生所，出去理发，后发生意外致使赵品轻死亡，构成医疗事故罪，参见河南省漯河市源汇区人民法院(2005)源刑二初字第32号判决书。；第三，该医疗行为产生医疗过失频率较高的；第四，行为人本身违反医学规则，或违反诊疗当时所谓临床医学实践的医疗水准*如在飞明扬医疗事故案中，作为二审的云南省昆明市中级法院认为，上诉人飞明扬属于医务人员，在对患者李苗苗诊断时轻率从事，未按规定规程认真诊断，未作医疗记录、开具处方和用药剂量等，也未履行医疗常规程序，其行为违反了治疗的规章制度和诊疗护理常规，构成医疗事故罪，参见云南省昆明市中级法院(2001)昆刑终字第177号判决书。；第五，其他情形，例如设有急诊处的医院或施行急治的医师因负有特别注意义务，不得主张信赖救护车与警察或消防人员的急救措施而免责[19]。笔者认为，上述情形当然动摇了行为人的信赖，但是判断是否是动摇信赖的事由，仍应当从危险分配的法理上去理解，当该种事由存在或出现时适用信赖原则，会不会造成相关主体危险分配之不均衡，并引发法益保护的巨大风险，依据此思路，法官需要在司法实践中不断累积发现或认定是否有动摇信赖的例外事由。

三、协作医疗领域中信赖的类型化解说

“与抽象概念相反，作为思考形式的类型的认识价值在于：其能够清楚地显现——并维持彼此有意义地相互结合的——包含于类型中丰盈的个别特征。”[20]类型化解说的最大优势在于它可以对信赖原则在协作医疗领域中的具体实践进行解析，这有助于实现正常医疗业务的充分开展，而且可以促进医疗事业的健康发展。

(一)横向分工(水平分工)中的信赖

横向分工中的信赖关系，是对处于平等地位的其他专业的医疗过程参与者为适切行为的信赖，此种信赖将会免除医疗分工中的参与者对于同僚的指示义务、检查义务与纠正义务，但是对于同僚的显而易见的错误，应及时地提出异议，并进行可能的纠正。具体而言，横向分工中的信赖，可以分为以下两种类型。

1.医疗组织中不同专科医师间的信赖。

(1)诊治医师与检查、检验人员的信赖。医师在诊治疾病时，需要以检测机构的检验结果作为重要参考。如在手术之前，必须进行有无手术适应的检验，现代以组织体运作的医疗机构都将检验和检测、治疗机构进行了分离，因而医师可以信赖检验机构的检验过程不存在过错，检验结果是可靠的参考，若因检验人员的过错造成检验结果不准确，引起治疗上的重大过失，造成患者伤亡的，由检验人员自负其责，诊治医师对于该事故不承担刑事责任，但是须以送检验的单位为合格的医事机构为前提[21]。

(2)诊治医师与药剂师之间的信赖。现代医疗制度确立了所谓的医药分离制度，即在医疗过程中，医师执行诊断和处方，由药剂师根据处方调剂，向患者交付药品的一种医疗制度。在医药分离之后，诊断和处方的开立由医师负责，而处方的调剂则由具有执照的药剂师来承担。仅在特殊情形下为了避免民众就医困难，才可以偏远地区或医疗急迫等为由，医师才有调剂权[22]。正是医药分离制度的确立，医师与药剂师的权责范围被明确区分开来，危险的分配才有可能，信赖原则才有适用的余地。首先，医师对药剂师的信赖。医师在开立处方后，应当可以信赖药剂师在抓药时候，能够严格以本次处方笺上的说明为依据，不得擅自修改处方的内容或以其他成分代替；也信赖其不会不顾处方笺的次数限制以及不会将药品给错病人。其次，药剂师对医师的信赖。药剂师一般也可以信赖医师所开的处方是可靠的，为治疗疾病所需，因此无须就处方的有效性对医师提出确认或者复查的要求，若因处方过失造成病人损害，由医师自负责任。但是，在处方存在显而易见的错误(如书写模糊难辨的药名)时，药剂师必须立即向医师提出异议，并要求对其处方的有效性进行确认，否则无权主张信赖以免除或减轻此种注意义务的履行。

2.手术小组参与者之间的信赖。

(1)主刀医师与麻醉师之间的信赖。如今麻醉作业已经发展成为一项高度专门性的独立于外科手术的行业，在手术小组中，麻醉师与主刀医师之间关于外科医疗过程中的注意事项的分工，在现代医疗组织体中被明确规定或认可，这使得信赖原则在麻醉师与主刀医师关系中的适用有了可能。一般认为麻醉师的注意事项范围可以从手术前、中、后予以概括，那么涉及主刀医师相关信赖的阐述，也可以从这三个方面予以展开。首先，在手术前，麻醉师应当做事前检查，必须做适合于患者状态、手术规模及麻醉所需之配药或措施。在主刀医师完全信赖麻醉师的情况下，对于麻醉师所采取之麻醉方式，麻醉药之种类或剂量及麻醉时期，主刀医师自毋庸予以关注。对于因麻醉而发生的不幸事故，应由麻醉师负责，对于麻醉师予以信赖的主刀外科医师自不应负业务上的过失责任[23]。在此，外科医师基于信赖，被免除了对于麻醉师在麻醉作业时的指示及检查义务。其次，在手术中，麻醉师必须监督患者躺在手术台上以及在手术中的正确姿势，而且必须对患者的各种生命迹象予以监控，根据监测结果，对手术的暂停或进行作出决定。对于麻醉师的决定，主刀医师应可信赖该决定的正确性。再次，在手术后，麻醉师必须承担起手术病人的监测与照管的任务。应当说此时的监测、照管义务与外科医师的义务有所重叠，如何进行区分，根据德国联邦法院1979年判决见解，首先应当根据医院本身的制度规定进行区分，若医院的制度没有涵盖待处理的案件情形时，可以按照在手术前麻醉师与外科医师达成的具体协议进行划分，而若连协议都不存在的，应当按照医疗规定予以处理。在医院经营的场合，麻醉师如果没有被委托其他任务，应当负责从麻醉后生命迹象的监测到手术后生命功能恢复为止的事项，另外，术后的诊察、治疗与麻醉处置有直接关系的场合，也是麻醉师管辖的范围。而对于手术后的大失血、因手术本身所引发的并发症，则是专属于外科医师管辖的事项，而且在上述事项中即使和麻醉师所负责的事项范围有所重合，外科医师的权限应当处于优势地位[24]。

(2)主刀医师与手术后承担基本护理的护士间的信赖。学说上一般把主刀医师与护士间的分工，作为纵向的业务分工(垂直分工)关系来看待[25]。其实，这是对护士本来工作任务的误解，因为护士不但在手术中承担着手术的准备、手术器械的消毒以及其他根据医师的指示所要完成的任务，而且要在手术后对病人进行专门的护理，主要包括：对病人的体温、脉搏、血压等生理指标进行监测；病人营养的供给；病人药物的发放等。若将前者作为在医师的监督下，甚至具体指示下工作，是以一种医疗辅助者的角色出现，可以认定和医师间是垂直分工的话，那么对病人的术后护理应是一种独立于医师诊断、治疗的专门业务，其和医师之间的关系，应该是一种水平分工的关系。对此，沃森海姆也将护士的义务分为：治疗的看护和基本的看护。治疗的看护就是在诊断、治疗过程中表现为对诊断措置的准备与辅助；而基本的看护是独立于医师指示权限的对病人的护理[26]。因此，我们应当把主刀医师与手术后承担基本看护义务的护士之间的信赖，作为横向分工中的信赖去对待，而纵向分工中的信赖留待下文予以说明。基于在医学上临床与护理在专业上的分离，对于手术后承担基本看护义务的护士而言，只要是领有执照，为合格的护理人员，医师除非有特殊情况，一般可以信赖护士合理的看护行为，而不需要对护理工作做具体的指示。当然，对于实施基本看护义务的护士，在病人的身体状况出现异常时，及时通知了医师，并根据医师的指示进行了紧急处置的情形下，由于医师在医学知识、经验上的优越性，护士应当可以信赖该指示的适切性，在遵照该指示进行处置时，只要履行了护理人员所应遵守的注意义务，即可从过失惩罚的威胁中解放出来。

(二)纵向分工(垂直分工)中的信赖

医疗纵向分工是一种具有上下位阶关系与指令约束关系的阶层结构，处于下级的医师以及参与医疗过程的辅助性成员，所负责的事项不过是本来属于上级医师管辖的事项，他们在医疗过程中的权限也来源于上级医师的权限，只不过为了使医师能够集中于关键性、危险性较大的事项，将一些较为辅助性、琐碎性的事项委托给了业务上的下级或医疗辅助者，自己对这些事项的实施与达成进行监督即可，因此，上级医师承担着医疗上的注意义务与对下级的监督义务。但是二者间存在相互冲突的可能，为了将医师的注意力更加集中于对患者的诊治，才有必要讨论通过信赖原则限制对下级医师或医疗辅助者的监督义务。一般而言，作为纵向分工中的信赖被讨论的情形，可以分为以下两种：

1.存在上下级关系的医师在共同作业中的信赖。

就必要进行协力作业的医疗行为而言，上级医师在自身专门的业务上能够确保发挥作用的场合，对已经尽了充分注意义务的医师或者有长期的业绩作保障的医师，基本上没有必要特意再进行监督，信赖原则在此场合下能够适用。但是对于年轻、正在接受技能训练的医师而言，是否具备可被信赖的态度以及从事相关业务的能力还存在疑问时，同一科室的负责人必须对适切的监督措置进行再三检查。属于此类的情形主要有：上级医师、指导医师与专科医师之间的信赖，上级医师与住院医师之间的信赖。

在主管医师与上级医师知悉专科医师医学上的能力与态度上的可信赖性后，他们就可以委托专科医师根据自己的判断处理属于该专科医师专业范围的事项，而没有必要对专科医师的职务进行事无巨细的管理。同样因专科医师的过失而导致伤害事故发生时，主管医师与上级医师可以因信赖而免责。而对于下班在家的上级医师而言，若其在下班后收诊了病人，并对值班医师就有关基本注意事项进行了交代或指示，就能够信赖该值班医师能够按照相关指示对病人进行观察与诊治，而免除了进一步的检查义务与亲自诊察义务。例如，在德国实务中就曾发生过这样的案例，病人因不明原因出血，为了探明病因并加以祛除而住院，已下班在家的上级医师指示值班医生取病人血液循环的监视记录，每30分钟检查一次脉搏与血压，确保静脉畅通，订购保存用血液，并给予病人凝固促进剂，在病人的病情发生变化时，立即通知自己。但在病人的病情发生变化时，值班医师却因疏忽没有通知在家的上级医师，导致病人未能得到及时救治而死亡。法院最终判决上级医师无罪，“只要不存在值班医师的能力不足，或平时未表现出不能对其予以信赖的根据，上级医师就可以信赖值班医师在病人的病情发生变化时能够及时通知自己”[27]。

2.手术小组中医师与辅助人员(医师助理、护理人员)之间的信赖。

正如上述，现代外科手术多以多数医务人员共同参与的团体形式实施，除主刀医师致力于手术的实施外，护理人员与医师助理在手术过程中承担手术前的检查、手术器械的消毒、手术创口的缝合以及手术感染的防止等辅助性任务，尽管在手术过程中主刀医师要对护士与医师助理承担任务的履行进行指示与监督，但是为集中注意力于手术的进行，不可能要求其对参与医疗过程的辅助性人员进行逐一的具体指示，也不可能要求其对已发出指示的贯彻和遵守情况进行检查或监督。相应的是，主刀医师一旦就手术中的具体事项发出指示，处于辅助者角色的护士、医师助理可信赖医师在知识上的优越性，相信医师所为的指示是合乎医疗准则与注意义务的。因此，信赖在手术小组中适用成为一个无可避免的选择。

(1)信赖的法律效果。在主刀医师对护士、助理医师的信赖为相当时，将会限制其对后者监督义务的范围。监督义务的限制表现为：主刀医师信赖护士、助理医师会按照分工惯例适切地完成辅助性治疗任务时，将会被免除就该辅助性治疗任务如何进行给予具体指示的义务；而主刀医师在手术中就相关事项对护士或助理医师指示时，例如，指示进行手术前的检查、对手术部位进行消毒以及对伤口进行缝合等，通常也可以信赖后者会遵守该指示，主刀医师就会被免除对该指示的遵守情况进行特别检查的义务。护士、助理医师因相信主刀医师在知识、能力上的优越性，而信赖后者进行的指示也是为了顺利完成手术所必需的适切举措时，也被免除了就相关指示的适当性提出异议以及要求复核、确认的义务。

(2)信赖相当性的判断标准。对于信赖相当性的问题，在交通运输领域的研究已较为成熟，一般均从正反两方面进行把握，即行为人必须履行相当的注意义务与不存在相反的排除相当性的事由[28]，对于该情形下的信赖正当性也应作如此把握。但需要特别指出的问题是，负有监督义务的主刀医师在何种情形下的信赖，才会导致注意义务的减轻？笔者认为，应当认为除已经提到的辅助性医疗人员在能力与态度上的可信赖性之外，被委托给护士、助理医师的事项必须在这些辅助性参与者的能力范围之内。因此，对于在疾病的治疗范围内，医师的知识与经验是为进行此种处置而不可欠缺的事项。属于医师的任务与责任领域，主刀医师不能委托给辅助性医疗者。此外，主刀医师对于自己错误的具体指示，不能主张信赖。主刀医师作为手术的总负责人，其指示即使错误，一般而言也会被辅助医疗的参与人不加异议地执行，理由在于后者总是存在着对前者的信赖。因此，主刀医师不能合理地期待辅助性的参与者会自觉地修正自己的错误的指示，并适当地防范可能的医疗伤害。在此意义上而言，被信赖的其他医师或者医疗辅助人员的过失与信赖之医师的指示或指导无关，信赖才有适用可能的观点，应当认为是恰当的。

3.主刀医师因对辅助性医疗参与者的信赖而免责的情形。

在主刀医师对辅助性医疗参与者的信赖是合理的情况下，因被信赖者的不适当的处置行为导致伤害事故时，由被信赖的护士、医师助理承担过失致害的刑事责任，而主刀医师的过失不成立。有可能被作为此种情况而处理的事故类型，被部分学者认为主要包括以下几种情形：消毒不完全、缝合不完全、术前检查不完备和感染防止不完备以及异物残留[29]。此外，需要注意的是，行为人已经发现对方有反常行为，不能盲目地相信对方会履行自己的注意义务，“若忽视针对人的行为的失灵或技术‘障碍’而设置的多项集合保障措施中的一项，也不能适用该原则(笔者注：信赖原则)”[30]。如手术小组中的主刀医师注意到他的某个助手未按医院规定对手术刀进行消毒就直接做手术，且未阻止，导致病人术后伤口感染，最后造成重伤后果，该主刀医师需要承担过失责任。其主要理由在于，在主刀医师与护士、助理医师间实际存在一种监督关系，在实践中，后者相当于前者的“手脚”[31]。

(三)医务人员与患者之间的信赖

在现代医疗领域中，一般而言，患者的同意应是医疗行为开始、继续和结束的依据*对于医疗行为是否需要患者同意在学界存在不同的观点，如梁根林教授就认为，医师在充分说明义务之外，基于为了“患者的最佳利益”这一医疗行为的根本目的而得保留适当的自主权与业务权，即在一定条件下专断性医疗(eigenmächtige Heilbehandlung)可以存在的，参见刘明祥主编：《过失犯研究——以交通过失和医疗过失为中心》，北京大学出版社2010年版，第259-260页。，同时也是以病人为本位的尊重自主原则的具体表现，即医师在实施手术或侵袭性的检查或治疗时，除须负说明义务外，尚须获得病人的同意，因此，医师的说明义务以及获得病人的同意，已经属于现代医疗伦理规范的一部分。另外，我国《医疗事故处理条例》第三十三条第五款规定，因患方原因延误诊疗导致不良后果的，不属于医疗事故，即在诊疗护理工作中，由于就诊人及其家属不配合诊治以致延误为主要原因造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的，医务人员即使有不负责的行为，但只要该行为不属于造成严重后果的主要原因，就不能以医疗事故罪追究医务人员的刑事责任。因此，医务人员与患者之间可否有存在信赖原则适用的余地也应获得关注。

对于医务人员与患者之间有无信赖原则的适用余地，主要是医务人员能否信赖患者在医疗过程中为适当行为以防范风险，进而减少或免除自己的注意义务，在学说上存在肯定与否定说间的争论。肯定说认为，为确保医疗效果，医师亦有赖于病患的协力，使得医疗得以顺利进行，在一般情形下，医师信赖患者，而患者却违反医师的信赖，为不适当的举动，致发生不幸结果时，医师可以主张信赖原则的适用，免除自己的过失责任[32]。否定说则认为，在医师与患者间并无信赖原则适用的余地，理由在于：第一，医患之间并无共同享受的利益，也就没有共担风险之必然，就结果而言，降低医师的注意义务，对于医师或公众皆未如交通活动中能带来更大的便利或其他利益，信赖原则之客观适用要件中便利的必要性并不存在；第二，医师对于医患关系以及患者的法益保护具有较高及近乎全面之专业知识，在此情况下，若要求患者必须事先分担自己法益侵害的风险，而降低医师在从事医疗行为时的注意义务，无疑是一种错误的分配，甚至不利于保护患者的利益[33]。

对于上述两种学说，笔者基本赞同肯定说，即医务人员与患者间有信赖原则的适用余地，主要理由在于：首先，医疗不仅仅是医生单方决定的行为，患者也需承担在自己范围内的注意事项。而患者所承担的一部分注意事项对于医务人员而言是不可能知悉的，比如患者的病史。医师在尽了自己业务范围内的注意义务之后，一般都希望能够合理地信赖患者会为了医疗行为的顺利进行以及医疗目的的达成予以配合，比如如实提供身体状况信息、严格遵守医师的指示等，才能保证医疗的效率，尤其在当下医疗资源十分紧缺的我国更具现实意义。其次，虽然医师具有知识上的优势，且随着现代医学的迅速发展这种优势还将进一步扩大，但这种优势所可能形成的医师对医疗行为和患者身体的支配权却受到来自法律制度方面的防范与抑制，即法律制度基于医患平等的价值观，不断加重医师的告知义务，强调对患者知情权和基于知情而医疗行为的自主决定权的保障。一个典型的例证是，在大陆法系的刑法理论中，医疗行为在刑法上的正当化依据在近代已经发生了重大变化：从基于正当业务的行为转变为基于受害者同意的行为，阻却医疗行为违法性的根据不再是医师的职业特权，而是患者基于自由意思决定而对身体法益的处分，而这种转变加重了医师在医疗行为进行前对医疗行为的必要性、后果等事项的告知义务*所谓刑法信条学，其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新的方法。参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第53页。。双方法律地位上的此消彼长，在一定程度上矫正了医师与患者因知识上的差异所产生的不平衡，医疗行为成了医师与患者二者密切协作方式进行的业务。再次，因患者本身的过错而引发的医疗事故，如患者在诊疗中隐瞒或因过失未提供自己特别体质、过敏状况等个人信息而导致医师误诊造成伤害，或患者在治疗过程中未遵医嘱，造成伤害事故，排除信赖原则的适用是否合适，值得质疑。对此，有学者认为该情况应该运用的原理是被害人负责的原则而不是信赖原则。被害人负责的原则是在结果发生后，进行客观归责时所运用的标准，而信赖原则是在结果发生前，通过事先分担的原理降低行为人的注意义务，因此，对于患者因自身过错造成自身的伤害，应视为医师已尽了相当注意义务，属于可归责于患者的事由导致患者法益受损从而免除医师的客观归责[34]。对此，笔者认为，若没有事前在加害人与被害人之间的危险分配，何来被害人对危险创设、实现的单独负责。事实上正是由于信赖原则的适用，使得危险在加害人与被害人之间进行分配，在被害人负责范围内的危险实现时，才有被害人负责原则的适用余地。此外，判例对肯定说的采纳也从另外一个角度证明了信赖原则可以在医患关系上适用，如日本富山地方法院昭和36年12月13日就一起患者因大腿骨折，在接受骨移植手术的愈合期内多次外出、饮酒等引起右下肢短缩后遗症，作出如下判决：在医疗行为中，医师的治疗方法及过程技术上并不存在问题，医师已尽一般医师所应有的注意义务，牵引不足并非由于医师处理不当所致，而是由于患者在接受骨移植手术后的愈合期间(约需3个月)内不遵守医嘱，经常外出、饮酒的行为妨碍了牵引效果致右下肢短缩，对此医师不须承担过失责任[35]。

虽然在见解上应当肯定信赖原则在医患关系上的适用，但是为了保护患者的身体法益，防止过分降低医务人员的注意义务，仍需对医师信赖的相当性设定较为严格的标准。因此，只有在医务人员充分履行了自己照管范围内的注意义务之后，才能承认信赖的相当性。首先，医师适切问诊与病人的协力。问诊系由病人主动叙述其病况，由医师进行问诊以诊断其病情。病人对其过去的症状、有否特异或过敏体质、有否接受其他医师治疗、有否自行服用药物等负有如实告知的义务，医师据此能作出正确的诊断与治疗。医师信赖病人的陈述，已尽适切问诊的义务，若病人未如实回答、隐匿病情或虚假陈述，导致医师作出错误的诊断或治疗，或医师对于病人的陈述具有相当性时，医师可以主张信赖原则减少或免除过失责任。但病人因年幼老迈或智力不正常等，无法进行适切的回答时，自然无信赖原则的适用余地*在陈民中医疗事故案中，虽然被告方的辩护人提出，患者是个聋哑人，其母亲没有明确答复患者对头孢类抗生素有无过敏，患者是过敏性休克死亡，属于特殊过敏体质，死亡率高，抢救难度大，故其认为陈民中不构成医疗事故罪，但河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院未采纳被告方的辩护意见，认定被告方构成医疗事故罪是正确的，参见河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院(2012)开刑初字第577号判决书。。其次，医师的疗养指导与病人的协力。医师对于病人的疗养有指示及说明义务。如医务人员已尽其疗养指导义务时，因病人未协力配合，例如，未按时服药或不遵医嘱酗酒、运动量过大等导致病情恶化时，医师可以主张信赖原则而减低或免除过失责任。若医师未尽其疗养指导义务导致病人的病情恶化时，应负过失责任，不得主张信赖原则的适用。例如，医师应主动详尽告知糖尿病人或其近亲属疾病的严重程度与应注意的义务，护理人员虽对病人或其家属实施饮食控制、并发症、低血糖、高血糖症状与注意事项的告知，但医师和护理人员均未提及定期测量血糖指数与定时、定量用餐的重要性。病人或家属只知依药包上的用药量服药，经过治疗病情大为改善后，未减少降低血糖药物的服用，致使其成为植物人，对此医师应负过失责任[36]。

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责任编辑：王 瑞

On Trust Principle in the Field of Cooperative Medical Treatment

Wang Houdong
(KennethWangSchoolofLaw,SoochowUniversity，SuzhouJiangsu215006)

The principle of trust is the act of the trusted people leads to accidents,which they do not need to take the responsitility.In the field of cooperative medical treatment,there is some margin for the trust principle to apply to this system.The principle of trust in the field of cooperative medical treatment of the applicable conditions includes perfect medical division system,clear medical personnel’s duty and the realistic foundation of trust,as well as no exception for the trust.It is a true picture of trust type that the horizontal and vertical differentiation in the cooperative medical treatment ,as well as doctors and patients in the medical treatment belonging to the principle of trust in the field of cooperative medical treatment.

the cooperative medical treatment; the principle of trust; mala praxis; medical accident

2016-04-02

汪厚冬(1987— )，男，江苏淮安人，江苏省南京市社会科学院助理研究员，法学博士，研究方向：医事法学与公法学。

D924.36

A

2095-3275(2016)06-0127-10