食品安全重点监管名单的法律性质厘定——基于14个省级地方规范性文件的分析

林沈节(上海商学院 文法学院，上海 200235)



食品安全重点监管名单的法律性质厘定
——基于14个省级地方规范性文件的分析

为了治理食品安全，食品监管机关采取发布重点监管名单措施。但是各地对于列入重点监管名单的范围、条件、监管措施等都有差异，导致学者对于该种活动在行政法学理论中定性有诸多不同的观点。基于对于规范文本的分析，结合监管机关所采取的监管措施，将公布重点监管名单定性为行政机关的一种监管措施，是一种主动信息公开行为。为了使该制度在全国范围内标准统一，成为有效的治理措施，必须在全国范围制定统一的规范，在适用范围、情形、程序等方面都必须做统一的规定。

重点监管名单；监管措施；信息公开；黑名单；事实行为

一、问题提出

在一些重要的领域，传统行政执行方式的执行能力与执行限制变得越来越不足，食品安全领域就是其一。行政处罚、行政强制、行政许可等传统的行政活动方式均不能有效治理食品安全。在物流交通便捷化、信息流通飞速化的当下，法律、行政机关如何有效治理食品安全问题，防止食品安全事件发生，仍是最大的问题之一。

在食品安全领域，当前政府采取了很多监管措施，但监管效果都不尽如人意。监管机关在法律框架之下，选择一种较为全新的治理方式，即发布在食品安全领域有违法行为或不良行为者的相关信息(多数称为“黑名单”)。笔者在各省食品药品监督管理局网站并借用百度搜索查询，目前全国有17个省、自治区、直辖市发布了与黑名单有关的文件*以下为行文方便，文件名称简称为某省(市)文件，如《上海市食品药品严重违法生产经营者与相关责任人员重点监管名单管理办法》简称“上海市的文件”。，这些文件或是省级食品安全委员会办公室，或是省级食品药品监督管理局发布的，省级以下也有类似文件，本文分析对象为省级的有关规范性文件*本文基于食品监管领域的黑名单、重点监管名单的规范性文件进行分析。四川省的还在征求意见稿阶段未见正式文本，河北省食药监的意见2014年有征求意见稿，但是未见公布正式文件，因此以河北省政府2011年发布的文件作为分析对象；内蒙古是餐饮领域的黑名单，内容太窄，本文也不予分析，山西省食药监局2014年发布了新的文件，但亦无法查询到该文件正文，笔者不予分析。因此，笔者在文中分析的对象是14个地方的相关文件。在14个相关文件中，除了上海的文件中未使用“黑名单”一词之外，其他的文件标题中都使用“黑名单”一词。文件统计截至2016年7月10日。。

任何一个制度的制定与实施都有着特定的目的，要实现特定的目标。各地的“黑名单管理办法”的出台也有着特定的使命，监管机关希冀其能够在食品安全治理中发挥其应有的作用，形成良好的食品消费环境。与此同时，与传统的治理手段相比，纵观各地的文件规定，重点监管名单在行政法学上定位却出现了困境，虽然有许多学者关注此问题，但该问题依然未得到解决*目前学界对于重点监管名单的界定多以类型化的行政行为进行界定，如将其界定为行政处罚、行政强制；或是借鉴其他国家相关理论将其界定为公共警告、公布违法事实等，具体分析详见本文第三部分。。本文试图在规范分析的基础上，初步厘清重点监管名单在行政法学上的定位，并提出完善该制度的相关建议。

二、规范文本中的食品安全重点监管名单

(一)列入食品安全重点监管名单的对象

名 称实施时间主体对象甘肃省食品安全黑名单管理办法(试行)20111017食品生产经营单位和责任人员河北省食品安全黑名单管理办法(试行)20120101食品生产经营及餐饮服务企业(单位)陕西省食品生产经营领域违法违规企业和个人“黑名单”管理办法20120810食品生产经营企业及其相关责任人员广西壮族自治区食品安全委员会办公室关于建立食品安全黑名单管理制度的意见(试行)20121012食品生产经营单位;欺骗方式获得食品许可者辽宁省食品安全黑名单制度20130911食品生产经营单位吉林省食品药品安全“黑名单”管理规定(试行)20131206企业或者其他单位及其主管人员、责任人员浙江省食品安全黑名单管理办法(试行)20140101生产经营者江西省食品药品安全信用信息及“黑名单”管理办法(试行)20140501生产经营者、相关主管人员和其他直接责任人员广东省食品药品监督管理局关于食品药品违法违规企业“黑名单”的管理规定(试行)20140801食品生产经营单位和责任人员;未获得许可者青海省食品药品安全信用信息及“黑名单”管理制度(试行)20141212食品生产经营者和责任人员云南省食品药品安全黑名单管理办法20150501食品生产经营者和责任人员山东省食品药品安全黑名单管理办法(试行)20151112生产经营者、有关责任人员以及涉案产品相关信息江苏省推行食品生产企业“黑名单”制度的指导意见(试行)20151221食品生产企业上海市食品药品严重违法生产经营者与相关责任人员重点监管名单管理办法①20160815生产经营者及其责任人员①上海市食品药品监督管理局2009年就制定该文件并予以实施,并经过多次修改,本文分析的为最新版本,2016年7月4日公布的《上海市食品药品严重违法生产经营者与相关责任人员重点监管名单管理办法》(沪食药监稽〔2016〕452号)。

①目前学界对于重点监管名单的界定多以类型化的行政行为进行界定，如将其界定为行政处罚、行政强制；或是借鉴其他国家相关理论将其界定为公共警告、公布违法事实等，具体分析详见本文第三部分。

②上海市食品药品监督管理局2009年就制定该文件并予以实施，并经过多次修改，本文分析的为最新版本，2016年7月4日公布的《上海市食品药品严重违法生产经营者与相关责任人员重点监管名单管理办法》(沪食药监稽〔2016〕452号)。

从14个关于“黑名单管理”的文件中分析得出，有11个地方的文件将能够列入重点监管对象的包括了食品生产经营者和责任人员，有的是在规定该办法适用范围时就将两类主体列入，有的是在情形列举中将责任人员涵盖进来；辽宁省和浙江省的文件则将列入监管名单的对象限定在食品生产经营者，而江苏的文件则限定在食品生产企业。

(二)列入食品安全重点监管名单的条件

名 称行为对象与处罚行为的关系甘肃省食品安全黑名单管理办法(试行)不良行为记录行政处罚不是前提河北省食品安全黑名单管理办法(试行)不良行为记录限定为未被吊销证照者(列举)陕西省食品生产经营领域违法违规企业和个人“黑名单”管理办法违法违规行为记录包括但不限于行政处罚(列举)广西壮族自治区食品安全委员会办公室关于建立食品安全黑名单管理制度的意见(试行)生产经营单位不良行为记录受到行政处罚的严重违法食品生产经营单位,包括刑事处罚(列举)辽宁省食品安全黑名单制度不良行为行政处罚、刑事处罚(列举)吉林省食品药品安全“黑名单”管理规定(试行)严重违反食品药品安全法律、法规、规章包括行政处罚、刑事处罚(列举)浙江省食品安全黑名单管理办法(试行)不良行为记录行政处罚、刑事处罚(列举)江西省食品药品安全信用信息及“黑名单”管理办法(试行)严重违反食品药品管理法律法规受到行政处罚,是前提广东省食品药品监督管理局关于食品药品违法违规企业“黑名单”的管理规定(试行)严重违反食品药品管理法律法规情节严重,受到责令停产停业、吊销许可证的行政处罚的(列举)青海省食品药品安全信用信息及“黑名单”管理制度(试行)严重危害食品安全的受到行政处罚并情节严重(包含刑事处罚)云南省食品药品安全黑名单管理办法情节严重,受到责令停产停业、暂扣或者吊销许可证行政处罚;情节较严重,1年内受到两次从重处罚(列举)山东省食品药品安全黑名单管理办法(试行)违反食品药品法律、法规、规章,情节严重受到吊销食品药品许可证、撤销食品药品批准证明文件或因食品药品安全犯罪被判处有期徒刑以上处罚,是前提江苏省推行食品生产企业“黑名单”制度的指导意见(试行)严重违法、违规行为包括其他措施、受到行政处罚、刑事处罚(列举)上海市食品药品严重违法生产经营者与相关责任人员重点监管名单管理办法严重违反食品药品管理法律、法规、规章受到行政处罚或刑事处罚,是前提

从上述对于重点监管名单适用的条件来看，所针对的行为，可以分为两类，即不良行为与严重违反食品安全法律、法规、规章的行为。不良行为就是不好的行为，应该包括了违法行为；严重违反法律、法规和规章是指行为人的违法情形比较严重，但到底何为严重却必须根据规范或个案才能作出合理判断。

结合各地“黑名单管理办法”中具体列举的情形来看，可以分以下几种情形来分析：

第一，食品经营许可获得有违法的情形。根据各地的规定，几个省份将申请食品经营许可时隐瞒真实情况、提供虚假材料的，或者采取欺骗、贿赂等其他不正当手段的主体列入重点监管名单。上海、江西、山东、广西、吉林、江苏等都有此条的规定，这一规定是执行《行政许可法》第七十八条和七十九条的规定。虽然根据《行政许可法》的规定，属于上述情形的行政机关应该给予上述相对人行政处罚，并对许可事项属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的限制其再次申请规定了期限。结合《行政许可法》对此类行为的规定，各地将此种情形列入重点监管名单并不是以对其作出行政处罚为前提条件，而是因为申请者在申请时有违法行为。因此本文将此种情形单独作为列入食品安全重点监管名单的情形，以示区别。

第二，处罚作为列入监管名单前提条件。笔者认为，在适用范围的条款中明确表示接受处罚的主体必须列入重点监管名单，此种规定可以被归类为处罚作为列入重点监管名单的前提条件。此处的处罚包括了行政处罚和刑事处罚。根据各地的文件规定，上海、山东和江西三省将受到行政处罚和刑事处罚的主体列入重点监管名单。山东省和上海市在适用范围的条款中明确表示将受到行政处罚和刑事处罚的主体列入重点监管名单，其中山东省的规定将行政处罚限于吊销许可证的种类，将刑事处罚限制在因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上的主体；而江西省的规定，在适用范围中使用的是行政处罚，将被追究刑事责任的主体列入重点监管名单放置在列举的情形中。虽然上述地方规定有所差异，但是都将被列入重点监管名单的主体限制在受过行政处罚和刑事处罚的范围之内。

第三，处罚不是列入监管名单的前提。在规定的适用范围条款中，文件没有明确说明因食品安全违法受到处罚者必须要列入到重点监管名单中。但在列举列入重点监管名单的情形时，又将行政处罚作为列入的前提条件之一。结合各地规定被列入重点监管名单各种情形，又可以将其分为以下几种：

(1)列举的情形全都是受到行政处罚者。如广东省的规定中，列入重点监管名单的是受到责令停产停业、吊销许可证两种行政处罚的违法者；而河北省的规定限定于未被吊销证照的不良行为者；广西省的规定则包括受到行政处罚和受到刑事处罚的食品安全违法者；云南则将列入重点监管名单者限定在受到责令停产停业、暂扣或者吊销许可证的行政处罚的违法者，还包括了1年内受到两次从重处罚的食品安全违法者；青海省的文件规定，受到行政处罚并情节严重者列入重点监管名单，包括了刑事处罚在内。

(2)列举的情形明确包括了行政处罚、刑事处罚，但不限于上述两种情形。如陕西省、吉林省的规定，包括了行政处罚、刑事处罚，还包括了其他的情形。如吉林省的规定，因重大违法违规行为受到行政处罚，在法定时限内拒不执行行政处罚决定的企业或者其他单位；陕西的规定，拒不接受食品安全监管部门监督管理、抗拒执法的。

(3)列举的情形中没有说到是否必须受到行政处罚，但其中包括了受到刑事处罚的情形。如辽宁省和江苏省的“黑名单管理办法”在列举的情形中没有表明是否必须受到处罚才被列入重点监管名单，但其列举的情形中包括了因食品安全犯罪受到刑事处罚的违法者。

(4)列举的情形中没有表示是必须受到行政处罚或刑事处罚。如甘肃省和浙江省的“黑名单管理办法”。也就是说，只要符合“黑名单管理办法”规定的情形，都可以列入到重点监管名单之内。如浙江省的规定中，生产变质、掺假掺杂伪劣食品，或者经营、销售明知是掺假掺杂伪劣食品以及经营、销售同一系列变质、过期食品两次以上(含两次)的；如甘肃的规定，一年内发生两次以上违法违规生产经营行为的。

(三)食品安全重点监管名单的作出程序

根据当事人的参与与否，可以将行政程序分为内部程序和外部程序，行政相对人参与行政决定的过程，发表陈述意见的，认定为外部程序；相对人没有参与行政决定的制作，发表陈述意见的，认定为内部程序[1]。按照此标准，将不良行为者或违法行为者列入重点监管名单之前听取当事人陈述和申辩意见的归类为有外部程序；将不良行为或违法行为者列入监管名单之前未听取当事人陈述和申辩意见的归类为仅有内部程序。

1.仅内部程序。结合各省的“黑名单管理”文件具体规定来看，山东、江西、浙江、云南、吉林、广东、青海等地的文件中都未规定当事人在被列入重点监管名单之前享有陈述和申辩的权利。与此同时，各地文件中对于列入重点监管名单的主体(列入权)和发布重点监管名单的主体(发布权)也有所差别。

(1)列入权和发布权合一。列入权和发布权都由同一个主体来行使。山东省和江西省列入重点监管名单的前提条件是违法者已经受到行政处罚，两省均规定在监管机关作出行政处罚决定之后的一定日期之内，在网站上发布符合条件的违法者的相关信息。云南省、广东省的文件确定了谁处罚谁公布的原则，对查出未经许可的违法者，需要列入重点监管名单的，由查处主体公布；吉林省的文件确定了行政处罚决定生效后由作出决定的监管机关予以发布；青海省的文件规定各级食品药品监管部门应将公布的“黑名单”信息逐级上报，换句话说，由各级食品药品监管部门自行决定并公布“黑名单”信息，列入权和发布权合一。

(2)列入权和发布权分离。列入权和发布权归属不同的机关。如浙江省的文件规定由食品安全监管部门决定列入重点监管名单，然后由同级的食品安全办公室行使发布权，将列入重点监管名单的权力归属为食品安全监管部门，发布重点监管名单的权力给食品安全办公室。

2.有外部程序。食品监管机关在作出列入重点监管名单之前，告知当事人并听取当事人的陈述和申辩意见。与此同时，监管作出列入重点监管名单依然还有内部程序，因此本文此处所指的外部程序具体是指有外部相对人的参与，并不是排除内部程序。结合各省的“黑名单管理办法”规定，上海等8个地方明确表示在作出列入重点监管名单之前，告知当事人并听取当事人的陈述和申辩。又根据决定列入重点监管名单权和重点监管名单发布权的不同，进行以下分类。

(1)列入权与发布权合一。第一，各级食品安全监管机关作出决定，并发布重点监管名单。如江苏省的文件规定，对经审核批准列入“黑名单”的企业，形成违法事实和拟公开信息的批准文件，报县级监管部门负责人批准后通过县级媒体公布。广西省的规定是各食品安全监管部门对符合列入“黑名单”情形的，应当告知当事人，并听取其陈述和申辩意见；经确定列入“黑名单”的，由各级食品安全监管部门通过网站等方式对外公布。

第二，省级食品安全监管部门作出列入决定，并由其发布重点监管名单。如上海市的规定作出行政处罚的同时给拟列入重点监管名单者《重点监管名单列入事先告知书》，当事人享有陈述和申辩的权利，如果是因为刑事处罚的需要被列入名单的，在获得法院生效判决书后由基层监管机关将告知书送达给相对人，听取意见。最终作出是否列入监管名单的主体是上海市食品药品监督管理局，判断的因素有违法行为的持续时间，危害后果、社会影响及过错程度等。

(2)列入权和发布权分离。第一，各级食品安全监管机关作出决定，由省级监管部门发布重点监管名单。山西的规定是，食品安全监管部门对符合列入“黑名单”情形的，应当告知当事人，并听取其陈述和申辩意见。经确定列入“黑名单”的，由省级各食品安全监管部门将其企业名称、法人代表、企业负责人通过新闻媒体或部门网站对外实时公布。甘肃各食品安全监管部门对符合列入“黑名单”情形的，应当告知当事人，并听取其陈述和申辩意见，当事人提出的事实、理由和证据成立的，应当采列。经确定列入“黑名单”的，由省级各食品安全监管部门通过新闻媒体或者各监管部门网站对外公布。

第二，各级食品安全监管机关作出决定，由省级食品安全办公室发布重点监管名单。如辽宁省的“黑名单管理办法”规定，各级食品安全监管部门对拟列入“黑名单”的单位及有关责任人，在正式列入“黑名单”前应告知当事人，并听取其陈述和申辩意见。各食品安全监管部门定期将列入“黑名单”的食品生产经营单位信息报同级食品安全办公室备案。各级食品安全办公室需每月对“黑名单”情况进行汇总并报上级食品安全办公室，最终由辽宁省食品安全办公室定期对列入“黑名单”的食品生产经营单位公示。

第三，由设区的市级食品安全办公室或省级食品安全办公室作出列入决定，由省级食安办发布。如河北省的“黑名单管理办法”规定，对拟列入“黑名单”的食品生产经营及餐饮服务企业(单位)，由各设区的市政府食品安全综合协调机构或省级食品安全监管相关部门提请省政府食品安全委员会办公室审定。经确定列入“黑名单”的，由省政府食品安全办通过省级主流新闻媒体及河北食品安全网对外公布。

(四)食品安全重点监管名单的删除与救济

1.重点监管名单信息的删除。列入重点监管名单，各地都规定了公布期限，期限届满，监管机关或公布机关应当将名单从重点监管名单中删除。公布的期限的规定有1年、2年以及与被列入者采取行为限制措施的期限一致(3年或5年)*如被列者符合《行政许可法》第七十九条规定的被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的行政许可，其公布期限是3年；如被列入者属于《食品安全法》第一百三十五条第一款规定的情形，其公布期限是5年。。公布的关于违法违规企业或者其他单位及其主管人员、责任人员的期限，应当与其被采取行为限制措施的期限一致，与《行政许可法》《食品安全法》所设定行业禁入期限一致。

2.重点监管名单的救济。被列入重点监管名单者除了事前享有陈述和申辩的机会，还应享有事后救济的权利，但对此，仅在云南和山东的“黑名单管理办法”有所规定。云南的规定表示，首次公布“黑名单”信息的食品药品监督管理部门对其发布的“黑名单”信息负责，因发布信息错误造成严重后果，给当事人的合法权益造成损害的，依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定给予赔偿；而山东的规定是，对食品药品安全黑名单公布引起的行政复议和行政诉讼，按照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》执行。两者都是对公布名单的行为规定赔偿或复议诉讼的救济方式。

(五)列入重点监管名单后的监管措施

多个地方的文件都规定，一旦食品生产经营者被列入重点监管名单，监管机关或其他相关机关都会采取相关的监管措施，促使被列入者能够履行法律所确定的义务。监管措施主要包括：

1.增加检查和监督抽查频次。除了山东和江苏之外，其他的地方都规定，监管机关应当对被列入名单的主体增加检查和监督抽查的次数。这表明监管机关在对于食品生产经营者进行监管时，应当注重对被列入名单的生产经营者的监管，履行《食品安全法》第一百一十条所确定的义务。而对于合法的企业，检查和抽查的则相对减少。

2.向监管机关报告。有多个地方的“黑名单管理办法”规定，被列入名单者(没有吊销营业执照及没有行业禁入限制者)必须定期或不定期向监管部门报告整改情况，履行法律所确定的义务。如上海市的文件规定监管机关可以实施责令企业定期报告质量管理情况的监管措施。

3.限制性措施。限制性的措施是指被列入名单者，在某些特殊领域的行为受到限制，不能从事该种活动，获取参加该种活动的资格，主要包括以下几种：

(1)不能参加评先评优活动。重点监管名单上被列入者被禁止参加各种评优评先活动，如上海的规定是被列入食品药品安全重点监管名单的生产经营者及其主要负责人、质量负责人3年内不得参加各种评先选优活动。有规定此类条款地方有浙江、上海、陕西、山西、河北、甘肃。但各种评先评优活动的主办主体有哪些，这些“黑名单管理办法”都未做明确规定。

(2)行业禁入。行业禁入主要是执行《行政许可法》第七十八条、第七十九条和《食品安全法》第一百三十五条的规定，有上述法律规定的情形的违法者，其从事食品行业的资格将受到限制。这种规定也并不是所有的“黑名单管理办法”都有规定。当然“黑名单管理办法”中没有行业禁入的规定地方，监管机关对有违反上述法律条文的情形也应当作出行业禁止的决定。

(3)列入社会信用系统。社会信用体系是社会主义市场经济体制和社会治理体制的重要组成部分，是我国近年来一直推广建立的制度。《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020)》更是强调加强重点领域信用记录建设。以食品药品、医疗卫生等领域为重点，完善行业信用记录和从业人员信用档案。并加强对失信主体的约束和惩戒。强化行政监管性约束和惩戒，建立各行业黑名单制度和市场退出机制。推动各级人民政府在市场监管和公共服务的市场准入、资质认定、行政审批、政策扶持等方面实施信用分类监管，结合监管对象的失信类别和程度，使失信者受到惩戒。

重点监管名单制度就是食品领域推行的信用体系建设的一个重要组成部分。大多数地方的规定都包含了诚信体系建设的内容。将列入重点监管名单者的信息通告给相关行政部门，使得这些主体不能申请财政资助、不得获批新项目、不享受相关优惠措施，政府机关也不得将其列为政府采购供应商等。

三、重点监管名单的性质分析

作为食品监管机关的一种行政活动，其在行政法学应当进行何种定位是必须面对的问题。对于此种监管活动，学者们多数是从发布重点监管名单的活动来进行分析。

(一)相关学术观点

对本文所分析的对象，目前关注的学者相对较多，性质界定也具有多样化。主要有：

1.行政处罚。有学者认为，公布黑名单属于作为对行政相对人的处罚加重的措施，性质上属于处罚类的具体行政行为[]。还有学者认为，许多地方的“黑名单管理办法”将属于行业禁入情形的规定列入重点监管名单是一种行政处罚。根据《行政许可法》第七十八条和七十九条以及《食品安全法》一百三十五条的规定，违法者的行业禁入是针对自然人作出的一种处罚形式，是一种学理上认可的资格罚类型。该学者还认为，被列入重点监控名单者不能参加评先评优活动也是一种行政处罚。如果以此来判断，那么“黑名单管理办法”是无权设定该种新类型的行政处罚。

2.行政监管措施。食品安全黑名单是一种“制度”，是一种行政监管措施，从这些文件的其他具体规定看，实际上包含行政处罚和行政强制措施[]。该学者认为食品安全黑名单或是行政处罚，或是行政强制措施，如何区分应该根据列入名单后应该采取的措施具体区分。

3.公布违法事实。有部分学者以公布违法事实来分析该种类型的行政活动[]。根据各地“黑名单管理办法”的规定，列入重点监控名单的情形，多数属于违法甚至严重违法的情形，以“违法事实公布”对其进行研究是一个相对合适的选择。但是在各地的规定中，有部分地方采取的是“不良行为”，不良行为包括了违法行为，也包括一些不是违法行为的情形，因此，完全以“违法事实公布”很难涵盖所有的“黑名单管理办法”规定的情形。

4.公共警告。有学者借鉴德国行政法学上的“公共警告”来分析中国的现象。按照德国学者毛雷尔的定义，“公共警告是行政机关或者其他政府机构对居民公开发布的声明，提示居民注意特定的工商业或者农业产品，或者其他现象”[]，并认为公共警告是一种行政事实行为。我国有学者认为，公共警告既是一种警示风险的有效工具，又具有一般侵害行政行为的属性，具有双面特征，很多时候还构成一种重大的“信息惩罚”[]。重点监管名单的公布固然具有提醒公众注意违法者的目的，但是如果从后续效果来看，被列入重点监管名单的主体还要受到监管机关的重点监管，还要履行定期报告的义务，甚至限制参加评优评先等活动，因此，德国公共警告理论似乎很难阐述重点监控名单活动。而且德国法上的公共警告是在预防原则下确立的，是预防制度下的一种措施，其具有紧迫性等特征[]。而“黑名单管理办法”所确定的列入程序和列入情形都没有体现出紧迫性的特征，也并不完全体现预防原则的实际内涵。

5.法律责任。有学者认为，政府将黑名单者向社会公布，使其经济信誉受到损失，此时经营者承担的是经济信誉责任，此时经营者承担的是经济行为责任[8]。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。而经济法责任是经济法主体因实施了违反经济法律、法规的行为而承担的否定性法律后果以及直接基于法律的规定而加于行为人的负担。因此，该学者实质上是将政府发布重点监控名单认定为一种法律上的制裁，是行政处罚。

(二)应分阶段分析重点监管名单

对一种行为的性质分析，应当看行为本身有无设立、变更或消灭权利义务。发布重点监管名单本身并未对相对人设立、变更或消灭权利和义务。学者们对于重点监管名单性质的争议的另一个原因在于，被列入重点监控名单者的后续行为活动会受到限制，即监管机关或其他有关机关会根据监管名单采取后续监管措施。我们不能从监管机关对列入重点监管名单者从后续所采取的监管措施来分析发布重点监管名单的活动。故本文认为，我们可以分两个阶段来分析监管机关的重点监管名单活动。

第一个阶段为重点监管名单的拟定到发布，包含了重点监管名单的拟定和发布两个行为，拟定行为主要是行政机关的内部活动，在这个过程中可以允许当事人进行陈述和申辩；发布重点监管名单是将拟定名单行为外部化，是监管机关主动公开信息的活动，可以将其界定为信息公开活动，是行政法学理论上的行政事实行为。

第二阶段，被列入重点监管名单之后监管机关会采取不同的措施，被列入者的行为会受到一定程度的限制，“黑名单管理办法”直接设定了具体的监管措施，可以说，列入重点监管名单是被列入者、监管机关承担、履行相应义务的前置行为或依据行为。列入重点监管名单之后，监管机关将会采取不同的具体措施。换句话说，这些监管措施是基于前述列入重点监管名单行为，并且监管措施的直接依据是“黑名单管理办法”的直接规定。前述各种学理上的观点，学者的目光主要落在作为结果的重点监管名单发布行为，而较少关注作为监管措施的重点监管名单的全过程，尤其是列入重点监管名单的后续监管措施。因此，我们应将研究的目光投向整个重点监管名单作出的全部行政过程。在此基础上，在将第一个阶段重点监管名单发布行为定位为信息公开行为的前提下，我们可以对后续的监管措施的行为性质再进行分类定性。

1.被列入者为自然人的情形。此种情况主要是针对吊销营业执照的企业的负责人、刑事判决中的违法行为人，对于自然人的行业禁入决定，是一种行政处罚，是资格罚。这一规定也是执行《行政许可法》《食品安全法》相关条款规定之内容。

2.针对被列入者为未吊销营业执照者的生产经营者，“黑名单管理办法”为其设定了整改并定期向监管机关报告情况的义务，这是一种督促违法者积极改正违法行为的义务的措施。作为违法行为人必须积极改正自己的违法行为，使其行为活动恢复至合法状态。行为人将其改正后的状态向监管机关报告是履行改正义务的应有之义。

3.针对被列入者为未被吊销营业执照的生产经营者、主要负责人，“黑名单管理办法”为其设定了不得参加评优评先活动。这种取消行为人参加评优评先的资格行为符合行政处罚的特征，具有制裁性。此处参加评优评先活动的主办主体是监管机关、政府、行业组织、企业等“黑名单管理办法”都没有明确规定。从规范意义上来分析，此处取消参加评优评先活动应限定于监管机关或扩大至政府作为评优评先活动的主体，而不应扩展至其他社会主体等主办的评优评先活动，或者由其他评优评先主体确定具体的评奖条件，如果将此内容作为监管措施有违反不当联结禁止原则的嫌疑*禁止不当结合原则亦称不当联结禁止原则，系指行政机关行使公权力、从事行政活动，不得将不合事理关联的事项与其欲采取的措施或决定相互结合，尤其是行政机关对公民课以一定的义务或负担，或造成公民其他的不利益时，其采取的手段与所欲追求的目的之间，必须存在合理的联结关系。参见李建良：《行政法上不当联结禁止原则》，《月旦法学杂志》,2002年第3期，第20-21页。。

4.联合惩戒。许多地方都将列入重点监管的名单发送给有关行政机关或列入当地的诚信信息系统，被列入者的许多行为活动都会受到限制。如上海市的文件规定，“在规定的期限内，由相关部门依法限制严重违法生产经营者新建项目审批、核准、备案以及用地、证券融资、贷款等，并依法暂停其享受的相关优惠政策”，这种限制的决定不是由重点监管名单直接确定，而是需要其他相关行政机关作出限制的决定。在这种情况下，需要对由非食品安全监管机关作出的限制措施进行法律上的定性。从行政处罚的理论来看，限制列入重点监管名单者的行为是一种资格上的限制，是行政处罚的一种。

四、食品安全重点监管名单制度之完善

对于“黑名单管理办法”文件本身的形式合法性与实质合法性，曾祥华教授在其撰写的《食品安全黑名单制度研究》一文中对该问题进行了详细的论述，他认为该制度形式合法性有问题，应当制定法律，或者至少制定一部行政法规；对于实质正当性问题，他认为行政机关有保护公民健康权等的义务，与此同时公布黑名单会侵犯到企业的营业权、商誉权，行政机关应当正确行使公布黑名单的权力[]。在当前，鉴于食品安全治理的现实需要与社会信用体系初步建立的制度需要，重点监管名单制度存在实有必要性。当然，作为行政机关行政权力运行的一种方式，更多的是需要从制度上完善它，使其成为有效治理措施。

目前，“黑名单管理办法”是各地食品安全监管机关或食品安全办公室制定的规范性文件，在具体内容上，很多地方的规定是相同的。虽然国家最高食品安全监管机关已经表示建立起全国统一的重点监管名单制度，但是到目前依然没有出台。为了统一该制度的适用及实施效果的考虑，也为全国对食品安全治理的标准统一化考虑，制定统一的规定非常有必要。

在制定相应的规范文件时，列入重点监管名单的条件全国应当相同。目前各地文件所规定的条件、情形等不太相同，这种地区间的多元化的适用条件、情形会导致后续监管措施中信用评价等级标准的不同，最终会导致食品安全治理标准很难在全国形成统一的观念。因此，确定统一的列入重点监管名单的标准就显得非常必要，而表现形式就是制定全国统一的重点监管名单的法律规范。

(一)适用对象上

列入重点监管名单的主体对象上，应该统一为食品生产经营者和自然人，自然人为需要承担相应法律责任的主体，如被吊销营业执照的食品生产经营者的法定代表人等。

列入重点监管名单的行为对象上，应当明确是不良行为还是违法行为。综合观察食品安全治理的监管措施，可以将行为对象限定为严重违法行为。有部分地方将列入重点监管名单作为一种惩戒方式，或者承认其具有一定的制裁性。而且各地在对列入重点监管名单限定为“严重”违法或危害食品安全的情形，因此，在当前的食品安全治理体系中，将列入重点监管名单的行为对象限定为严重的违法行为更合适。国家食品药品监管总局发布的《食品药品安全“黑名单”管理规定﹙征求意见稿)》明确适用的对象包括食品生产经营者和责任人员，行为的违法行为限定为严重的违法行为。

(二)适用条件上

列入重点监管名单的主体在适用条件上，可以根据主体的性质以及是否受到处罚进行分类：

第一，自然人被纳入重点监管名单的条件。自然人被列入重点监管名单，可以根据《行政许可法》《食品安全法》的相关规定直接确定，即以违法方式获得食品生产经营许可的自然人、食品生产经营者被吊销许可证且需要承担直接责任的自然人*《行政许可法》第七十八条、七十九条；《食品安全法》第一百三十五条。。因为自然人被列入重点监管名单是资格罚的行政处罚，因此自然人被列入重点监管名单的条件就是法律条文的直接规定，不必再单独列适用条件。

第二，食品生产经营者受到除吊销营业执照之外的其他严重行政处罚。国家食品药品监管总局发布的《食品药品安全“黑名单”管理规定﹙征求意见稿)》中将受到行政处罚作为列入重点监管名单的前提性条件，将吊销许可证、责令停产停业等确定为严重的行政处罚种类。由于被吊销许可证后，实际上重点监管的对象转换为负责任的自然人，故而本文将第二类适用条件界定为受到其他严重处罚的食品生产经营者。

(三)重点监管名单的程序

根据各地“黑名单管理”文件规定具体情形来看，各地都比较重视行政程序，尤其重视相对人的参与程序，但也有地方将当事人排除在重点监管名单作出过程之外。但是，从现代法治社会的发展情况来看，当事人参与到行政决定的作出过程之中是必然趋势，而且列入重点监管名单对于当事人的权益有一定程度上的影响。如要经常接受监管机关监管、巡查，自己还要经常报告生产经营状况。

对于程序制度如何设计，根据《食品药品安全“黑名单”管理规定﹙征求意见稿)》的规定，重点监管名单的列入权和发布权都归属于作出处罚决定的监管机关，因此笔者认为可以借鉴上海市的文件规定，对于需要作出行政处罚且列入重点监管名单条件的违法者，在拟作出行政处罚时，同时告知当事人其将列入重点监管名单听取陈述和申辩。

在内部程序上，行政处罚决定作出机关作为发布重点监管名单的主体比较合适，主要原因在于违法行为人通常是作出决定的机关所在地有违法行为，在违法行为地公布违法行为人的行为更有利于该措施的执行与实施，具有较强的实效性。同时，考虑当下食品生产经营的跨地域性，发布重点监管名单的机关应当及时将相关信息上报给上级监管机关，形成信息共享。

(四)重点监管名单的删除与救济

1.重点监管名单的删除。全国确定统一的监管期限，除了《食品安全法》《行政许可法》有规定的监管期限外，其他的监管期限设置应当合理。期限一到，应当将重点监管者的名单及时删除，名单的删除由发布重点监管名单的监管机关实施。如《食品药品安全“黑名单”管理规定﹙征求意见稿)》第二十一条规定：“纳入食品药品安全‘黑名单’期限届满时，由属地食品药品监督管理部门组织监督检查，在公布‘黑名单’期间未发现违法违规行为的，由首次公布信息的食品药品监督管理部门将‘黑名单’专栏中的信息转入数据库”。根据相对人权利保护的原则，纳入重点监管名单的删除不应等待期限届满时由属地食品监管部门进行监督检查，然后再采取措施，而应该根据重点监管名单公布期间被监管者的守法情况到期即时删除或者在到期前决定是否延长监管期。

2.重点监管名单的事后救济。由于重点监管名单是监管机关主动发布，在将其定性为政府信息公开行为的前提条件下*《食品药品安全“黑名单”管理规定﹙征求意见稿)》第三章是以“信息公布”为主题，将公布重点监管名单的行为性质确定为主动的信息公开行为是相对合理的。，被列入重点监管名单者可以依据《政府信息公开条例》第三十三条第二款的规定，提起行政复议和行政诉讼。如果因为监管机关发布重点监管名单造成损失，根据国家相关制度申请国家赔偿。

(五)重点监管名单后的监管措施

列入重点监管的名单，监管机关应当采取相关的监管措施，促使被列入者(主要是针对生产经营者)能够履行法律所确定的义务。监管措施主要包括：1.增加检查和监督抽查频次；2.被列入重点监管名单者应当定期向监管机关报告。

此外，被列入重点监管名单的自然人的监管措施更多的需要政府机关的内部信息共享，尤其是各地区之间的重点监管名单信息需要共享，由监管机关主动监管。国家的相关文件也可以参考上海市的文件中不得聘用重点监管名单人员的承诺与审查的规定，对现有食品生产经营者或申请食品生产经营许可证者采取相关监管手段*《上海市食品药品严重违法生产经营者与相关责任人员重点监管名单管理办法》(2016)第八条规定：“本市食品药品生产经营者在向市食品药品监管局或区(县)市场监管局提出行政许可或备案申请时，应当提交《关于本单位未聘用重点监管名单人员的承诺书》，承诺其未聘用已被纳入重点监管名单和国家药品安全‘黑名单’，并被采取相关限制措施的人员。”。

五、余论

在食品安全治理社会共治原则的指导下，监管机关如何借助外力来共同治理食品安全成为监管机关面对的当务之急。为了完成这一行政任务，行政机关采取各种监管措施，本文直接关注重点监管名单措施，当然，我们更应当从整体上来予以审视重点监管名单在食品安全治理过程中的作用，更应该以监管者和管理者统合的视角来分析此种类型的监管措施才能分析得更透彻，更符合国情[]。

正是在这样的社会变迁中产生的一种新型社会治理手段，如果将其嵌入传统的行政行为理论，那么仅关注其公布行为即可以对其进行定性。但不论如何对其定性，在法治社会我们更应该关注的是该种行政权力的行使，相对人有无救济途径。因此在制度构架时，就必须对其设置救济的渠道。此外，重点监管名单作为治理食品安全的一种监管措施，已经具有一定的社会成效。对于该制度的完善，我们还需要将其置于当前社会正在进行的信用体系建设的整体框架中予以讨论与分析。

[1]何海波.内部行政程序的法律规制[J].交大法学,2012,(1):129.

[2]何谨,韩静,孙金海.我国药品安全“黑名单”制度探析[J].政法学刊,2013,(2):66.

[3][9]曾祥华.食品安全黑名单制度研究[J].科学经济社会,2015,(1):138，139-141.

[4]章志远,鲍燕娇.公布违法事实的法律属性分析[J].山东警察学院学报,2011,(6):47-54;梁亮.行政机关公布违法事实行为的法律问题分析[J].河北法学,2013,(4):170-175;施立栋.论行政机关公布违法事实行为的法律性质[A].行政法论丛[C].北京:法律出版社，2014.162.

[5][德]哈特穆特·毛雷尔.德国行政法总论[M].高家伟译.北京:法律出版社,2000.393.

[6]朱春华.公共警告与“信息惩罚”之间的正义——“农夫山泉砒霜门事件”折射的法律命题[J].行政法学研究,2010,(3):76.

[7]徐信贵.德国消费危险预防行政中的公共警告制度[J].云南行政学院学报,2012,(5):98.

[8]张家宇.经济法视阈中的黑名单制度研究[J].延安大学学报(社会科学版)，2013，(5):84

[10]沈岿.监控者与管理者可否合一:行政法学体系转型的基础问题[J].中国法学,2016,(1):105-125.

责任编辑:邵东华

The Legal Analysis of Important Regulatory List about Food Safety——On Normative Documents in 14 Provinces

Lin Shenjie
(SchoolofHumanitiesandLawShanghaiBusinessSchool,Shanghai200235)

In order to keep food safety,food administrations are announcing important regulatory list about food safety.Scholars hold different opinions because of the local differences in scopes,conditions,regulatory measures and so on. Based on the analysis of the normative documents and the regulatory measures,important regulatory list can be regarded as on information publicity action.In order to form the uniform standard in our country,CFDA should draw up normative document on important regulatory list.

important regulatory list; regulatory measure; government information publicity; blacklist; verwaltungsrealakte

2016-07-21

本文系作者主持的国家社科基金项目“行政法视野中的风险警示研究”阶段性成果(项目编号：15CFX019)，也是上海市“晨光计划”“食品安全‘黑名单’制度研究”(12CG70)与上海高校青年教师培养资助计划(2013年度)成果。

林沈节(1982— )，男，安徽安庆人，上海商学院文法学院讲师，法学博士，主要研究方向为行政法学、食品安全法、风险规制。

D912.1

A

2095-3275(2016)06-0011-11