预备合并之诉的构成及其司法适用规则

童 格

(华侨大学 法学院， 福建 泉州 362021)

预备合并之诉的构成及其司法适用规则

童 格

(华侨大学 法学院， 福建 泉州 362021)

预备合并之诉是具有顺位的特殊诉讼合并之形态。 实践中， 预备合并之诉主要涉及初审程序中主位之诉和备位之诉的协调及上诉审程序中审判范围之确定等难题。 由于相关立法缺失， 实务操作上存在诸多不确定性。 基于诉权保障、 确保裁判统一和诉讼经济等因素考量， 初审法院不得同时审理备位之诉和主位之诉， 上诉法院的审判范围则应依当事人双方是否上诉的情形以及初审法院对主位之诉和备位之诉所作不同判决予以确定。

预备合并之诉； 主位之诉； 备位之诉； 诉讼系属

1 问题的提出

预备合并之诉， 即原告预虑其所提起主位之诉无理由， 于同一诉讼程序同时提起备位之诉， 以主位之诉无理由时， 申请法院可就其备位之诉为审判之诉讼的诉之合并状态。 诉讼实务中， 有关预备合并之诉的案件时常发生。 无论是当事人欲减轻讼累、 试图寻求最低限度的诉讼保障， 还是诉讼代理人为保护当事人利益而采取的诉讼技术手段， 诉的预备合并理论和制度实为民事诉讼实践所亟需。 例如， 在房屋租赁合同纠纷中， 承租人给付部分租金， 承租人未按协议约定用途使用房屋， 出租人原告向法院提起诉讼， 请求法院判决被告支付剩余年限的租金， 因担心给付租金的诉求被判无理由， 预备主张法院判令被告承担违约责任支付违约金。 又如， 甲与乙公司的职员丙以公司的名义签订买卖合同， 合同生效后， 乙公司与甲发生争议， 乙公司主张丙为无权代理， 拒绝给付价金， 原告甲向法院对乙公司、 丙同时提起诉讼， 请求法院先位判令乙公司给付买卖价金， 若此诉求无理由时， 则预备请求法院判决丙给付买卖价金。 当事人于事实不知、 举证不能或经济成本等其他因素的考量， 为实现成本收益最大化的决策心理使其向法院寻求了预备救济。 预备合并之诉的运用， 彰显了当事人的程序主体地位， 也最大程度地保障了当事人诉求的实现。 法院也应当为满足当事人的诉讼要求提供妥当的“司法服务”， 为当事人进行诉讼创造具有“亲和力”和“易于理解”的诉讼空间。[1]然而， 中国现行民诉法及相关司法解释对这一诉之合并特殊形态留有疏漏， 司法实务处理上并不一致， 不利于保障当事人诉权、 维护裁判统一性、 降低诉讼成本及实现扩大司法制度解决纠纷功能。 预备合并之诉在理论架构及制度设计上主要存在诸如预备合并之诉的诉讼法上效果为何、 法院就预备合并之诉的裁判应采取何规则等问题， 构成了本文的研究重点。

2 预备合并之诉的具体构成

2.1主位之诉和备位之诉之间的序位

原告在同一诉讼程序中提出两个以上的诉， 以其中任一诉获得胜诉判决为诉讼目的， 法院不得再对其他诉作出判决， 即为选择合并， 又称择一合并。 在选择合并中， 法院需对全部诉进行审理， 从而排斥原告其他的诉。 同选择合并相比较而言， 诉的预备合并的最大特点在于它的顺位性， 预备合并之诉中的主位之诉和备位之诉的地位上有了先后之分， 主位之诉和备位之诉之间并非并列平等。 当事人根据个人意愿排列合并之诉的审判顺位， 衡量后的主位之诉为最优选择， 备位之诉次之。 诉的预备合并是有顺位的诉讼合并方式， 不仅表现为主位之诉和备位之诉的先后序位， 而且法院在审理过程中不可无视主位之诉和备位之诉的顺位， 肆意乱序性处理。 当然， 法官可以行使释明权以促进诉讼的进行， 有利于诉讼经济目的的达成。 当事人提起预备合并之诉便是赋予了备位之诉的预备性， 原告首位选择主位之诉， 主位之诉无理由时， 备位声明才发挥效用。 预备合并之诉制度致力于满足扩大诉讼程序制度解决纠纷功能的实现， 允许顺位性选择充分尊重了当事人的程序处分权， 弱化了传统职权主义模式色彩， 强调了当事人的主体地位。

2.2主位之诉和备位之诉之间的关联

主位之诉和备位之诉之间的关联性表现在两者之间互不兼容， 即预备合并之诉以主位之诉和备位之诉的相互排斥为成立要件， 否则不可为诉的预备合并。 相比较而言， 单纯的合并之诉中的几个诉， 于同一程序中合并审理、 合并裁判， 可以同时成立而获得数个诉的胜诉判决。 预备合并之诉中两诉之间需具有的排斥关系即为其与单纯合并之诉的区别所在。 例如， 在买卖合同纠纷中， 主位之诉主张合同有效， 被告应给付买卖价金； 备位之诉主张合同无效， 被告返还买卖标的物。 对于给付价金与返还标的物二者的诉求， 原告仅能实现其一， 不可矛盾地同时主张双位实现。

日本通说所谓的预备合并之诉， 其特点即主位之诉的请求和备位之诉的请求间必须在法律推理上具有互相排斥关系。 新堂幸司教授认为， 只有当数个请求相互之间具有不并存之关系时， 才允许进行这种预备性合并。[2]683中国台湾地区学者杨建华亦强调， 预备合并之诉必须具备主位之诉请求和备位之诉请求两者为互相排斥之关系者。 德国旧说认为， 主位之诉的请求与备位之诉的请求两者之间必须存有一定事物关系， 牵连或排斥关系为其合法要件。 今日德国学者则主张主位之诉请求与备位之诉请求并不以相互排斥关系为存在必要， 甚至可以依当事人自愿将并不相关联的请求预备合并， 中国台湾地区陈荣宗先生亦持此种观点。 例如， 原告起诉请求被告返还借款一万元， 同时预备诉求返还劳动报酬五千元。 笔者认为， 此种无关联的诉的合并仅为单纯的诉的合并， 法院既可合并审理， 也可分诉审理。 两诉请求之间具有一定的实体法上关系或经济上的利益关系， 主位之诉和备位之诉的相互排斥关系应必然存在， 这一约束性条件对于被告程序利益的保障具有一定的积极作用。[3]天平不可过度地倾斜， 预备合并之诉的提起也不例外。 所有的理论都有着自己的生命力， 预备合并之诉理论有着自己的时间范围、 空间范围， 不可过度膨胀而不加限制。

2.3备位之诉的附条件性

诉讼行为不可附条件， 特别是当诉讼行为具有塑造诉讼的效力时， 诸如起诉或者提起上诉； 因为开始和继续诉讼必须处于确定的、 于此期间肯定诉讼行为是否有效或者保持效力的状态。 换言之， 诉讼行为之所以不许附条件， 其主要目的是在于避免因不确定诉讼行为之将来事实是否发生， 而致使诉讼行为之效果处于未定状态。 但此观点只适用于诉讼行为附诉讼行为外将来未定事实为条件者， 故而禁止。 与此相反， 使诉讼效果依赖于诉讼内之将来未定事实是容许的， 不在禁止之例， 即诉讼无任何限制已经开始并且因此在程序上没有处于不确定的悬浮状态。[4]168奥特马·尧厄尼希提出， 诸如预备的抵消、 附条件的反诉、 预备的申请的可附条件是毫无疑问的。 当事人提起预备合并之诉时， 其主位之诉请求自始未附有条件， 所提起的备位之诉请求虽附属于主位之诉请求， 但备位之诉这一诉讼行为的附条件， 系以诉讼内事件为条件， 备位之诉的诉讼效果并不是长久处于不确定状态。 预备合并之诉的“预备”之意， 不仅涵于主位之诉与备位之诉的序位， 亦旨在备位之诉的附条件。 因此， 预备合并之诉的一个特征即为备位之诉的附条件性。

如上所述， 预备合并之诉， 系由主位之诉和备位之诉二者合并而成， 备位之诉的审判与否以主位之诉的判决有无理由为其条件。 那么， 备位之诉之审判所附条件， 为何种类型的条件呢？这应从诉讼系属谈起。 原告提起预备合并之诉时， 主、 备位之诉同时发生诉讼系属效果。 若主位之诉有理由且为判决确定者， 备位之诉溯及诉讼系属时丧失了其诉讼系属的效力。 因此， 此时的附条件应系备位之诉附主位之诉请求获有理由判决确定的解除条件。 若主位之诉请求获不合法或无理由判决时， 法院应同时对备位之诉请求以审判。 于此情形下的备位之诉请求所附条件， 为备位之诉审判所依附主位之诉请求不合法或无理由判决的停止条件， 此时的备位之诉处于不附条件状态。 德、 日学者及国内部分学者仅论及备位之诉之诉讼系属附解除条件， 而忽略了备位之诉诉讼审判附停止条件。[5]526

3 预备合并之诉的司法适用

关于诉的预备合并在审判阶段的问题， 主要涉及一审时主位之诉和备位之诉如何审理及上诉审时上诉法院的审判范围确定等问题。

3.1初审程序中的难题及其处理

3.1.1 法院可否同时就备位之诉审理

原告向提起预备合并之诉时， 备位之诉和主位之诉同时发生诉讼系属， 诉讼系属发生后法院定期审理主位之诉， 备位之诉是否亦得同时审理存有疑问。 从原告提起预备合并之诉的用意来分析， 原告旨在就主位之诉不合法或无理由时才就备位之诉作为后位的救济， 其主要目的是实现主位之诉请求的权利， 备位之诉用以防不时之需。 因此， 主位之诉请求若能得以满足， 原告也就不愿花费成本去争议备位之诉请求的得当与否。 再者， 若将主位之诉和备位之诉从开始就一并审理， 对被告而言欠缺公平性， 被告完全陷入原告拟制的诉讼环境中。 若主位之诉胜诉， 被告同样无需浪费精力就自己承担败诉的既定结果再加以强化。 而且， 主位之诉和备位之诉的合并审理会极大地加剧法院的工作量， 审判人员需要辗转于两诉之间， 过程复杂。 预备合并之诉突出的特点所在就是主位之诉和预备之诉的顺位关系以及备位之诉的预备救济， 若对主位之诉、 备位之诉不加以先后区分而进行审理， 诉的预备合并和一般诉的合并审理程序并无差异， 亦凸显不出预备合并之诉特殊的程序价值。 因此， 对预备合并之诉中两诉的审理， 应先对主位之诉进行审理， 待主位之诉被判无理由时， 法院才对备位之诉予以处理； 主位之诉获有理由， 无需对备位之诉进行审理。 当然， 预备合并之诉的理论设置应以其能符合社会需要为归。 涉及的相关程序问题， 则通过程序性规范加以调整[6]， 预备合并之诉的本旨在于对两诉的差异性处理。 因此， 法院不须同时就备位之诉与主位之诉进行审理。

3.1.2 主位之诉判决时备位之诉的归处

主位之诉获胜诉判决时， 备位之诉的法律状态如何呢？ 因为主位之诉获不合法或无理由的败诉判决时， 法院须就备位之诉审理判决， 无所疑问。 以主位之诉胜诉时， 被告对主位之诉判决提起上诉， 备位之诉是否一并移审之问题， 兹以说明。

第一种观点认为， 既然主位之诉和备位之诉在法律推理上为相互排斥关系， 主位之诉获有理由判决时， 亦应同时包含对备位之诉请求无理由的败诉判决， 故法院对主位之诉的有理由判决， 亦视为对备位之诉作出驳回起诉的判决。[5]528此说背离了预备合并之诉的旨意， 主位之诉若获胜诉判决， 则无需对备位之诉审理和判决。 德国通说主张不以主位之诉和备位之诉二者间存在排斥关系为必要， 那么， 主位之诉的胜诉判决并不能当然视为对备位之诉的驳回判决。 第二种观点认为， 主位之诉获有理由判决时， 若原告不撤回其备位之诉请求， 法院须同时另对备位之诉作出驳回判决。[5]529法院实为将当事人未声明之事实作出判决， 不符合法律规定。 而且， 法院对主位之诉和备位之诉的诉之先后裁判也使得预备合并丧失了原有的顺位性和预备性的特点。 第三种观点认为， 主位之诉获有理由判决时， 视为撤回备位之诉， 法院无需对备位之诉审理和裁判。[5]529备位之诉附诉讼系属的解除并非为备位之诉的撤回， 不可混淆两者的界定。 第四种观点， 德国通说认为， 主位之诉获有理由胜诉判决时， 备位之诉处于待定的法律状态， 取决于主位之诉判决的确定与否。 若主位之诉判决未确定之前， 备位之诉仍系属于第一审法院； 若判决确定， 即当事人不上诉或当事人上诉后上诉法院仍认为主位之诉的胜诉判决有理由， 备位之诉的诉讼系属溯及起诉时丧失其诉讼效果。[5]529

笔者认为， 主位之诉的判决确定时， 备位之诉的诉讼效果随之而断， 是最为合适的处理方法。 不过， 备位之诉是否系属于第一审法院尚有争议。 如果被告上诉， 原告于审理期间预知主位之诉终审败诉， 提出备位之诉的救济， 此时的备位之诉仍系属于一审法院， 上诉法院对备位之诉不能直接审判， 否则有违审级制度规定。 然而， 若要一审法院再对备位之诉进行审理， 不可避免地加大了诉讼成本， 导致诉讼过程的冗杂， 不能更好地体现预备合并之诉倡导的诉讼价值。

3.2上诉法院的审判范围之确定

上诉法院在预备合并之诉的上诉审程序中， 其审判范围的确定应依当事人双方是否上诉的情形， 以及一审法院对主位之诉和备位之诉的不同判决加以分析。

3.2.1 主位之诉和备位之诉均遭败诉判决

原告所提主位之诉和备位之诉于一审中均被判败诉， 此时被告无上诉利益， 只有原告有权上诉。 若原告仅就主位之诉为上诉时， 未上诉的备位之诉因判决确定而不得为上诉法院的审判对象； 若原告仅就备位之诉上诉时， 未上诉的主位之诉亦因判决确定而丧失上诉的效力， 不得为上诉法院的审判对象。 原告仅就主位之诉或备位之诉上诉的情形， 上诉法院的审判范围不会复杂。 另外， 原告仍可就预备合并之诉提起上诉， 即原告对主位之诉和备位之诉同时上诉， 上诉法院应就整个预备合并之诉为审判对象， 意味着上诉法院的审判范围应包括上诉的主位之诉和备位之诉。 预备合并之诉的上诉审不能背离诉的预备合并的主旨， 上诉审中备位之诉仍扮演着预备救济的角色。 所以， 若上诉主位之诉请求获有理由判决， 上诉法院无须就备位之诉为之审判； 若上诉法院认为上诉主位之诉请求仍系不合法或无理由者， 则须依原告意旨对备位之诉是否获有理由作进一步审判。 在主位之诉和备位之诉都遭败诉判决的情形下， 上诉法院仅需依原告上诉的范围来确定自己的审理范围。

因为上文所阐述预备合并之诉的价值理念和审理特点， 所以不存在主位之诉和备位之诉同时获胜诉判决的情形。

3.2.2 主位之诉为败诉判决， 备位之诉获胜诉判决

败诉一方具有上诉利益， 享有上诉权。 据此， 原告对主位之诉判决可以提起上诉， 被告对于备位之诉判决有上诉权。 因此， 主位之诉遭败诉判决， 备位之诉获胜诉判决的情形， 可分如下几种情况讨论： 一是原告、 被告均提起上诉之情形。 若原告针对主位之诉败诉判决提起上诉欲请求主位之诉胜诉， 被告于备位之诉胜诉判决提起上诉以诉求上诉法院撤回一审判决， 上诉法院须对主位之诉和备位之诉同时审判。 上诉法院就原告上诉部分审理结果， 若认为主位之诉请求有理由， 应撤销原判， 无需就备位之诉请求判决， 仅就主位之诉请求为原告胜诉判决。 就被告上诉部分法院审理结果， 如果认为备位之诉请求无理由， 撤销备位之诉一审判决。 于此情形， 无论主位之诉请求有无理由， 上诉法院对主位之诉请求和备位之诉请求的判决， 不会发生均为有理由判决的矛盾现象。 如果上诉法院认为被告上诉之备位之诉请求有理由维持原判， 同一审判程序中不可能同时就主位之诉请求有理由判决， 否则上诉法院对其作出的判决无法自圆其说。 二是仅被告上诉、 原告未上诉之情形。 此时， 被告仅就备位之诉的判决上诉， 对主位之诉判决无上诉权。 上诉法院只能就备位之诉请求为审判， 不得就主位之诉为审判对象。 即使上诉法院认为一审主位之诉请求有理由， 基于不告不理、 既判力也不得为之审判。 如果上诉法院认为备位之诉原审判决有理由， 应作出维持原判判决； 若备位之诉原审判决无理由， 撤销原判。 三是仅原告上诉、 被告不上诉之情形。 原告上诉旨在希望上诉法院撤销原审判决， 因备位之诉非原告的第一目的[7]， 希望主位之诉请求的胜诉， 所以上诉法院的审判范围应及于主位之诉和备位之诉。 若判主位之诉请求有理由， 应同时撤销一审备位之诉有理由判决； 若判主位之诉请求无理由， 而考虑到原告上诉的意图， 那么备位之诉应予以维持原判， 无须撤销备位之诉一审判决。

上述几种情况， 针对原告可上诉尚存保留意见， 因为根据诉讼法规定上述见解不存有问题， 但预备合并之诉的提起本身就意味着主位之诉如若败诉， 原告亦可接受备位之诉的预备救济。 然而， 原告在主位之诉遭败诉判决， 在备位之诉胜诉判决的情形下， 依然诉诸上诉法院请求主位之诉的有理由判决， 此做法在预备合并之诉制度理念下是否可取， 不免引人深思。 这不仅在一定程度上脱离预备合并之诉所蕴含的限制性条件， 对被告来说也是不公平的。

3.2.3 主位之诉获胜诉判决的情形

此种情形下， 被告有上诉权提起上诉。 主位之诉于一审获胜诉判决， 原审法院对备位之诉未作审理。 被告上诉， 上诉审法院亦分两种情况处理： 第一， 上诉法院若认为主位之诉获有理由判决， 则作出维持原判， 驳回上诉既可； 第二， 若认为主位之诉请求无理由， 可作被告胜诉判决。 然而， 法院可否就备位之诉为之审判， 颇有争议。

德日判例及学说认为， 被告对第一审法院的主位之诉胜诉判决提起上诉时， 上诉法院认为主位之诉请求无理由， 须就备位之诉同为审判。 主此说者所持依据： 一是备位之诉附随于主位之诉， 基于备位之诉的附随性， 备位之诉当然移审于上诉法院。 上诉法院若认为主位之诉请求无理由， 可就备位之诉直接予以审判。 二是由于主位之诉和备位之诉之间的事实关系有共同情形存在， 上诉法院对备位之诉的直接审判并非不妥当。 即使不当情形发生， 上诉法院亦可将其发回原审法院以作防备之需。 三是在上诉审阶段， 当事人若以诉的变更的方式提起上诉， 上诉法院可就备位之诉同为审判。 近年来， 德国学者以反对者渐多， 其认为， 被告对第一审法院的主位之诉胜诉判决提起上诉时， 上诉法院认为主位之诉请求无理由， 不得就备位之诉为之裁判， 备位之诉不发生移转于上诉法院的效力。 如果上诉法院认为主位之诉请求有理由而驳回上诉， 即为终局判决， 备位之诉于判决确定时诉讼系属丧失其效力。 如果上诉法院认为主位之诉请求无理由， 撤销原判决， 第一审法院仍须就备位之诉审判。 持反对说者认为： 其一， 德国民事诉讼法规定上诉法院仅能就一审法院判决审判， 备位之诉既然未经第一审法院判决， 当然不能成为上诉法院审判对象。 若按肯定说者主张， 允许上诉， 法院就当事人未上诉的备位之诉为胜诉判决时， 被告无法理解未上诉的部分竟负担败诉， 而原告亦疑惑其所声明不服部分竟获胜诉判决， 违背常理。 其二， 通说认为， 在主位之诉无理由而备位之诉有理由判决， 仅由被告上诉情形下， 上诉法院仅得就被告对备位之诉的上诉为之审判， 不得对主位之诉审判。 同理， 主位之诉获有理由， 被告上诉， 上诉法院认为被告上诉有理由时， 怎能就未经当事人上诉且为第一审法院未判决的备位之诉予以判决？因此， 肯定说者在处理上述两种情形时， 理论不一致。 其三， 当事人可以诉的变更或提起诉讼新请求的方式诉诸于上诉法院， 亦有问题。 因为若以诉的变更或提起诉讼新请求为上诉审， 须原告诉诸于上诉法院有诉的变更或提起新请求诉讼行为的存在， 才能使原告的请求成为上诉法院审判对象。 如果原告未曾提出请求， 仅有被告对主位之诉判决不服的上诉行为， 不会致使原告未上诉的备位之诉变为上诉法院所应审理的对象。 因此， 以法律所规定的诉的变更或提起诉讼新请求为论据， 主张上诉法院就原告未上诉的备位之诉为判决不合理。

相比较两种观点的论据而言， 否定说者论据似乎更为合理。 上诉法院是否可就备位之诉为之审判， 不得枉顾诉讼程序， 需以备位之诉诉讼系属以及维护当事人的审级利益为考察必要。 在此情形下， 被告就主位之诉提起上诉， 此时的备位之诉仍系属于第一审法院， 上诉阻却了备位之诉诉讼系属的丧失， 若上诉法院认为被告上诉无理由， 第一审法院须就备位之诉为之审判。 再者， 从保护被告审级利益的角度出发， 上诉法院不应直接对未上诉的备位之诉判决。 基于预备合并之诉的特殊形态， 若以当事人双方合意为基础， 由上诉法院直接就备位之诉为之审判， 作出终审判决， 于此， 未尝不可。

4 结 语

综上所述， 立足对预备合并之诉中存在的问题及其成因的客观分析， 预备合并之诉的相关理论于制度设计上仍存有较大探讨空间。 审判实践中， 各个法院、 不同的法官对预备合并之诉问题的态度和处理不一， 这也要求上诉之合并理论的发展和完善。 预备合并之诉是诉讼效率和经济效益下衍生的法律现象， 不能忽略客观存在的现实性。 预备合并之诉的争鸣、 论证需要理论界在实务中相关问题存在的基础上予以分析和探讨， 既需有诉讼经济原则的考量， 不背离其主旨意图， 也不得有悖于诉讼基本原理。

[1] 唐力. 当事人程序主体性原则——兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理[J]. 现代法学杂志， 2003， 25(5)： 122-127.

[2] [日]新堂幸司. 新民事诉讼法[M]. 林剑锋， 译. 北京： 法律出版社， 2008.

[3] 李咏. 浅析主观预备合并之诉[J]. 吉首大学学报， 2014， 35(z1)： 18-22.

[4] [德]奥特马·尧厄尼希. 民事诉讼法[M]. 周翠, 译. 北京： 法律出版社， 2003.

[5] 陈荣宗. 预备合并之诉[G]∥杨建华. 民事诉讼法论文选集(下). 台北： 五南图书出版公司， 1986.

[6] 刘田玉. 诉之预备合并的比较与借鉴[J]. 环球法律评论， 2004(夏)： 196-209.

[7] 李龙. 民事诉讼诉的合并问题探讨[J]. 现代法学， 2005， 27(2)： 78-84.

TheCompositionoftheJoinderofPreliminaryActionandItsJudicialRules

TONGGe

(School of Law, Huaqiao University, Quanzhou 362021, China)

The joinder of preliminary action is a special joinder with priority. In practice, the joinder of preliminary action is usually referred to the coordination between the anterior and posterior action in the first instance, and the determination of the scope of trial in the court of appeal. Due to the lack of relevant legislation, there are many uncertainties in the practical operation. In view of some factors like that the protection of litigation right, the unification of the judge and the lawsuit economy, the court of first instance cannot hear the posterior and anterior ligation at the same time, the court of appeal trial scope should be based on the situations of the parties’ appeal, and the different judgments on the anterior litigation and posterior ligation which made by the court of first instance.

the joinder of preliminary action; anterior litigation; posterior ligation; action dependency

1673-1646(2017)05-0054-06

2017-06-15

童 格(1994-)， 女， 硕士生， 从事专业： 诉讼法。

D915.2

A

10．3969/j．issn．1673-1646．2017．05．010