利益平衡视角下中国特色集体谈判制度的完善

2016-11-25谭晨

广西政法管理干部学院学报 2016年5期

关键词：资方集体合同协商

谭晨

（北京大学法学院，北京 100084）

利益平衡视角下中国特色集体谈判制度的完善

谭晨

（北京大学法学院，北京 100084）

中国语境下的集体谈判制度具有一定特色，突出体现为谈判启动困难、工会角色错位、政府不够中立以及罢工立法不完善等，这些特色在2014年发生的湖南常德沃尔玛分店闭店案中有突出体现。不同视域下集体谈判的实现路径具有多样性，在法学利益平衡的视角下，本文从明确角色法律定位和细化立法规则等方面对中国特色集体谈判制度的立法构建提出建议。

集体谈判;集体协商;集体合同;立法构建;利益平衡

湖南常德沃尔玛分店闭店引发的工人罢工事件（以下简称“常德沃尔玛案”）是近几年来发生的集体劳动争议中的典型案件。在常德市总工会和区政府的主持下，劳资双方进行了两次集体谈判，但均未见成果，最终以51人接受调解、18人被驳回全部仲裁请求的结果收场。此案的特殊之处不仅在于多次集体谈判而无结果，还体现为将包括劳动者个体、作为劳动者集体代表的店工会、沃尔玛资方、市总工会、区政府、劳动法知名学者、律师在内的诸多主体推向了集体谈判的风口浪尖，从而全面体现了集体谈判制度带有中国特色的复杂性。尽管在法律程序上，该案已经走向终结，但这一案件所呈现的法律、社会以及公共管理的争论为我们留下了思考的空间：何为集体谈判的合法性和合理性基础？中国语境下集体谈判的特色和模式是什么？如何在立法中实现集体谈判和中国特色的契合？利益平衡的视角为这些问题的解答提供了一种思路。

一、历史与现实：集体谈判的兴起及中国目前制度架构

“集体谈判”的概念最早是由英国学者BeatriceWebb提出的，Webb认为，“在无工会组织的行业，劳动者个人并没有与其同伴进行交流。为了出卖劳动力，劳动者个人不得不与雇主进行艰难的个人交涉。但如果工人们团结起来，其弱势地位将会即可得到改变。雇主也无需再分别与每个雇员签订一系列的个别劳动合同。”[1]132007年6月，加拿大最高法院在Facilities Subsector Bargaining Associationv.British Columbia一案中，广泛审视了将集体谈判权视为一项人权的理由。认为“集体谈判权通过给予工人机会，使其足以影响其工作地点的选择、从而获得他们对工作（他们生活的重要部分）的影响力，增强了工人的人格尊严、自由和自主权。集体谈判不仅仅是一个追求最终结果的工具，而且对于实现自治经验非常有意义。”[2]正如他们所说，集体谈判的意义不仅在于维护劳动者的合法权益、协调劳动关系、弥补劳动立法和个别劳动合同的不足，还在于工人通过掌握集体谈判权而获得的人格尊严、自由、自主权和自治经验。

研究中国特色的集体谈判制度，首先有必要对集体谈判制度的产生发展和制度体系进行剖析。从历史的角度来看，18世纪末19世纪初，产业革命如火如荼，最早的工会由产业工人自发产生，同时实践了早期的集体谈判。在这个阶段，各国奉行自由贸易主义，认为劳资双方订立的劳动合同是一种自由的契约，工人之间的联合构成了限制贸易自由的垄断。因而早期的立法，如法国1791年《夏勃里埃法》、英国1799年《结社法》均禁止工人结社、罢工和示威。19世纪开始，被法律压抑的工人运动不但没有消减，反而更加旺盛，为解决劳资冲突，同时也考虑到集体谈判的一些益处，一些国家开始立法承认工人的集体谈判权，如英国1871年《工会法》，1875年《企业主和工人法》以及美国1935年的《国家劳动关系法》，均对集体谈判制度予以肯定。到今天，集体谈判制度已经成为集体劳动关系中决定规则和处理日常集体劳资争议的主要手段。《国际人权宣言》第23条和国际劳工组织《工作基本原理和权利宣言》均对劳动者集体谈判的权利予以保护。

国际劳工组织《促进集体谈判公约》将集体谈判定义为：一雇主、一些雇主或一个或数个雇主组织为一方，同一个或数个工人组织为另一方之间就以下目的所进行的所有谈判：（a）确定劳动和就业条件；和（或）（b）解决雇主和工人间的关系，和（或）（c）解决雇主和一个或数个工人组织之间的关系。[3]各国立法对集体谈判的概念界定大致相同，如美国劳动部劳动数据局将其解释为：雇员集体代表（即工会）和雇主对于劳动状况进行谈判的一种方法，通常会促使达成特定时期内（如三年）有关工资、工作时间或其他劳动条件的书面合同。集体谈判也适用于集体合同有效期内工会和管理层的谈判。[4]而我国立法中虽然没有集体谈判的概念，但《集体合同规定》中第4条规定“用人单位与本单位职工签订集体合同或专项集体合同，以及确定相关事宜，应当采取集体协商的方式”，第41条规定“变更或解除集体合同或专项集体合同适用本规定的集体协商程序”，因此可以认为，我国的集体谈判（collective bargain）体现为立法中的集体协商（collective negotiation）制度，二者均围绕集体合同（collective agreement）的订立、履行、变更、解除进行。与其他实行集体谈判制度的国家相比，我国的集体谈判更为强调以平和的方式解决劳资冲突。

中国的集体谈判最早可以追溯到新中国成立初期，但当时的集体谈判与今天的市场化集体合同不同，是政府直接指导下的集体谈判。随着1956年三大改造基本完成，劳资关系也不复存在。直到改革开放之后，实践中的“共保合同”①“共保合同”是20世纪80年代后期我国开始推行企业承包经营责任制时在企业中出现的一种合同。其目的是建立企业经济共同体，变企业经营者的承包为劳动者的集体承包；内容包括完成企业生产经营指标和改善职工劳动条件、生活福利条件；主体包括党、政、工三方；从效力层面看，共保合同未得到法律的确认，属于企业内部契约。王向前：“论集体合同的几个基本问题”，载《玉林师范高等专科学校学报》，2000年第2期。又重新开启了我国集体合同立法工作。从20世纪80年代到现在，一系列与集体谈判制度相关的法律、行政法规、部门性规章、地方性法规出台，形成了我国目前的集体谈判制度。总结我国现行法律规定，集体谈判相关规定主要散见于《劳动法》、《劳动合同法》、《工会法》、《集体合同规定》、《工资集体协商试行办法》中，其制度架构如下表所示。

表1　我国集体谈判现行法律规定

续表1

在我国，集体谈判制度还涉及诸多劳动法相关制度：首先，集体谈判围绕集体合同的签订、履行、变更和解除展开；其次，集体谈判和罢工、上访、游行、示威等群体性劳资冲突事件密切相关，既可能是引发群体性事件的原因，也可能是群体性事件发展到一定程度后的结果；再次，集体谈判与调解、仲裁、诉讼等劳动争议处理制度联系密切，后者是集体谈判破裂的唯一法律救济。我国目前的劳动关系市场化构建正处于劳动关系由个别向集体转型的关键时期，[5]构建和完善集体谈判立法具有重要的理论和现实意义。

二、常德沃尔玛案：中国语境下集体谈判的特色及模式

从上述总结的法律条文来看，我国与集体谈判相关的法律制度似乎已经比较完整，劳资双方可以在谈判桌上解决问题。但是，现实中为什么还会出现如此多的群体性劳资冲突事件呢？管中窥豹，常德沃尔玛案也许可以提供一个现实的视角。下图按照时间顺序对常德沃尔玛案的始末进行了梳理，从图中可知，工会分别于2014年2月21日、3月22日向资方发出了集体谈判要求，但资方均未理睬。3月7日、3月18日，分别在市工会和区政府的主持下进行了两次集体谈判，但均无结果。可以说是集体谈判的无效导致了群体性事件的发生。由此也可以看出中国语境下的集体谈判制度具有鲜明的本土特色。

图1　常德沃尔玛案事情始末

（一）启动困难：拒绝谈判责任之缺失

我国法律规定，企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以订立集体合同。《集体合同规定》第32条规定，“一方提出进行集体协商要求的，另一方应当在收到集体协商要求之日起20日内以书面形式给予回应，无正当理由不得拒绝进行集体协商。”尽管规定了可以进行集体协商的情况，然而一方拒绝协商的“正当理由”所指为何、拒绝协商的责任如何，法律却未明确规定。集体谈判制度本身是为弥补个别劳动关系中资强劳弱的现状而创造的劳方与资方平等协商的安排，对于资方而言，只有在已经存在罢工等群体性事件、不立即协商将会造成较大经济损失的情况下，才倾向于集体谈判。在问题产生之初，资方往往拒绝回应劳方的谈判请求。正如此案中，2014年2月21日，店工会主席察觉闭店动向，向资方提出集体协商请求，而资方不予理睬，反而要求工会直接宣布闭店事宜，并张贴停业公告、替换所有一线员工，导致矛盾激化。

我国之所以还未明确拒绝集体谈判的法律责任，不是因为未注意到该问题，而是因为责任设定本身存在难度。责任设置过轻，则起不到约束作用；责任设置过重，如规定若资方拒绝谈判，则视为资方同意劳方要求，则对资方而言又有失偏颇，容易促使劳方频繁提出集体谈判请求。2013年11月底，河南省人大常委会出台的《河南省企业工资集体协商条例》第39条规定，企业拒绝或者故意拖延工资集体协商，致使工资集体协商无法正常进行，劳动行政部门可以约谈企业负责人，责令改正，拒不改正的，予以通报批评，可以将其记入企业劳动保障守法诚信档案，纳入社会诚信体系建设的内容并向社会公布。这种行政部门约谈、通报批评、计入诚信档案的责任方式提供了一个解决问题的方案，但其效果还有待实际数据检验。

（二）角色错位：工会代表性和独立性之偏离

集体谈判机制有效运行的前提是谈判双方具有独立性和代表性。工会的代表性，主要解决工会与劳动者在集体谈判中的关系和地位问题，工会的独立性则是指工会与管理方之间的关系问题。[1]248工会作为代表劳动者集体的一方，应当承担相应的信义义务，谨慎地行使劳动者集体赋予的权利，为争取劳方的利益而与资方进行谈判。常德沃尔玛案中，店工会主席领导员工开展了罢工运动，因此被媒体冠为“最牛工会”的称号。[6]这一法律上本该是正常的行为反倒被当做是特殊情况，侧面反映了基层工会代表性的不足。而店工会的上级工会，即常德市工会，在运动中主持了双方在3月7日的第一次集体协商，这一主持协商的行为定性为调解更为合适。我国《工会法》规定，基层工会、地方各级总工会、全国或者地方产业工会组织的建立，必须报上一级工会批准；上级工会可以派员帮助和指导企业职工组建工会；工会签订集体合同，上级工会应当给予支持和帮助。但工会上下级之间到底属于何种关系，上级工会对下级工会的指导属于何种性质，这些基础的问题在法律上还没有定论。常德沃尔玛案中，上级工会市工会显然混淆了其本应作为劳方代表的身份定位，反而成为了调解劳方和资方关系的“中立者”。工会代表利益的多元化和不确定性将在劳动争议中削弱工会的权威性。

此外，工会的独立性也是经常被诟病的一个话题。尽管《工会法》规定工会的经费和财产独立于企业，企业不得无理由拖延或者拒不拨缴经费，但是工会主席和工作人员同时都是企业的员工，在企业领薪。“吃企业的饭，砸企业的碗”，要求工会主席和工作人员完全站在企业对立面保护劳动者集体的利益，在逻辑上就是矛盾的，在现实中也是行不通的。企业完全可以通过各种手段削减工会工作人员工资，甚至开除工作人员。这样的薪酬体系下工会难以独立地代表劳动者，更有甚者可能会出现工会是资方代言人的情况。[7]

（三）政府偏向：协调机构不够中立

《集体合同规定》中明确了集体协商争议的协调处理问题：双方当事人不能协商解决的，当事人一方或双方可以书面向劳动保障行政部门提出协调处理申请；未提出申请的，劳动保障行政部门认为必要时也可以进行协调处理。此外，集体协商争议处理实行属地管辖，具体管辖范围由省级劳动保障行政部门规定。在这样的制度架构下，企业所属地方的劳动保障行政部门负责协调处理集体协商争议。常德沃尔玛案中，政府的确起到了协调的作用，但这种协调是不够中立的。3月18日进行的集体协商中，区劳动保障监察大队在双方还未谈判之时率先出具调查说明资方安置合法，使劳方一开始就处于谈判的劣势地位，工会主席只能以拒绝继续协商的方式表达自己的抗议。而3月19日，政府更是出动了商务局、警察来帮助资方清场，资方突如其来的援兵让劳方措手不及。

政府对资方的偏向有其自己的原因。地方政府为招商引资，出台的优惠政策和措施可谓五花八门。在劳动者权益保护这一方面，若地方政府立法过于严苛，或现实案件中过于保护劳动者，无疑是为地方招商引资设置了政策障碍。本案中商务局出动帮助沃尔玛撤资则是例证。至于劳动者，各地政府则更倾向于在群体性事件发生之后进行保护，容易忽视劳动者日常工作中的保护。这种利益相关和偏向不应该是一个中立的协调机构具备的。

（四）罢工立法不完善：权利保护和道德风险

对于中国罢工的合法性问题，劳动法学者常凯认为，《工会法》第27条规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。”这是我国现行法律中关于罢工问题处理的最集中和最明确的规定。但同时，我国罢工立法总体而言是不完整不健全的，导致我国目前集体劳动争议和集体行动的处理处于一种缺乏规制的状态，一是表现为目前我国多数的自发罢工行为的无序化和不可控；二是表现工人的合法罢工得不到有效的法律保护。[8]正因为如此，我国的罢工经常被定性为“群体性事件”，成为一个社会、公共管理、甚至政治问题。常德沃尔玛案中，工人采取罢工方式来表达利益诉求，却引发了肢体冲突、被行政拘留的后果。罢工立法的不完善一方面使得中国工人缺少表达利益诉求的出口，另一方面也导致现实的罢工问题无法妥善解决。

同时，我们还应当关注一个现象，集体劳动关系中劳动者越来越倾向于通过罢工的方式引起资方和政府注意，促成集体谈判。因为政府对罢工的政治属性比较敏感，因而每当罢工发生，必然采取应急处理措施。这样的做法很可能会导致绑架政府的道德风险。即，一发生集体性劳动争议，劳动者先采取罢工方式，再进行集体谈判。这种方式在广东省已经大量的出现了。长此以往，会使集体谈判的预防作用荡然无存。因此，必须完善罢工立法制度。

（五）中国式集体谈判的其他特色

在常德沃尔玛案件体现的上述问题之外，还有一些学者提出了目前中国集体谈判的其他特点。有学者认为，到目前为止，中国集体合同制度实施过程中最普遍的一个问题就是形式化问题。[9]从中华全国总工会的工作规划来看，中全总比较注重集体协商的建制率，要求2014年至2018年，“已建工会组织企业集体协商建制率保持在80%以上，其中百人以上已建工会组织企业建制率保持在90%以上”。[10]而在实践中，尽管很多企业签订了集体劳动合同，但大多内容空洞、照抄法律，重签订轻协商、轻履行，达不到集体谈判应有的效果。此外，在行业集体协商中，还存在用人单位团体缺位的现象，行业工会难以找到集体协商的对象。这些带有中国特色的问题在立法中都没有体现，难免造成集体谈判制度现实的混乱。

在目前的制度体系下，中国的集体谈判制度受到上述因素的影响，形成了政府主导的自上而下和劳动者自发的自下而上两种谈判模式。[5]前者由党政主导、工会运作。突出体现在江苏省，规定工会发出集体协商要约之后，企业必须接受要约；党政和工会出动，要求企业建立集体协商平台和制度；由党政干部组团对集体协商中的矛盾进行调解；职工工资和企业业绩结合等。后者往往采取先罢工、后协商的方式，广东省是典型，特点为劳方为工人们自发的组织，无工会或工会不参与；集体行动是启动谈判的必要前提。[11]

三、不同视域下中国特色集体谈判的实现路径

（一）问题解决路径的多样性

集体谈判制度不仅是一个法学问题，还涉及社会学、公共管理学、政治学等诸多学科。在法学的视域内，也可能存在诸多视角。学科和视角的不同使问题的解决路径具有多样性。如，在政策导向方面，人力资源和社会保障部2014年4月14日公布的《关于推进实施集体合同制度攻坚计划的通知》中提出了七点建议：（一）加强集体协商工作分类指导；（二）加大行业集体协商推进力度；（三）积极开展集体协商要约行动。一方提出集体协商要约的，另一方应当在法律规定时间内及时给予回应。一方不按时回应的，另一方可以提请当地人力资源社会保障部门责令其限期改正；（四）严格规范集体协商程序。企业集体协商要重点规范职工代表产生程序；（五）强化对集体协商的指导、服务和管理；（六）着力推进集体协商主体建设。进一步加强基层工会组织建设，加快行业工会组织建设；（七）增强宣传工作的针对性和实效性。[12]这是从政府协调者、监管者的角度从政治方面提出的解决路径，这七项举措的实行将加强公共管理的力度，使集体谈判的一些方面更为规范。又如，《中华全国总工会深化集体协商工作规划（2014-2018）》[10]中规定了9项重点工作：（一）大力开展集体协商要约行动；（二）突出抓好行业集体协商；（三）提高企业集体协商质量；（四）加强集体合同履约监督；（五）强化集体协商人才队伍建设；（六）加大集体协商业务培训力度；（七）抓好集体协商典型培育；（八）建立集体协商工作综合评价体系；（九）营造推进集体协商工作的良好氛围。这是从工会的角度提出的要求，从现实来看，在中全总的规划下，目前行业集体协商制度和基层工会直选制度都得到了较好的推广。

还有一些学者从法学的角度提出了建议，如增强工会独立性、赋予劳动者罢工权[13]、引入第三方调解机构、完善仲裁和审判机制[14]等。这些建议都为我国特色集体谈判制度的构建提供了思考的路径。

（二）法学利益平衡视角对中国集体谈判实现路径的启示

多学科的视角可以丰满中国特色集体谈判制度的思考路径，但诸多的思考最终还是需要回归法律，通过立法来实现。均衡是法律追求的一种目标，它体现为公平、衡平一类的价值理念，直接影响着现实中各类主体之间的和谐度。而均衡本身，看似强调权利与义务，或权力与权利之间的均势与衡平，但实际上强调的是在这些权利和权力背后的利益的均衡。[15]20世纪之初，菲利普·黑克所倡导的“利益法学”至少在私法领域上获得不凡的成就。依其见解，法律规定主要涉及：为保护特定社会上的利益，而牺牲其他利益。对于利益的理解，有时是促使立法者立法的原因，有时是立法者评价的对象，有时甚至是其评价准则。利益法学的追随者哈里·韦斯特曼强调，必须将利益此一概念“限制在指称努力想取得有利的法律结论之争讼当事人所具有（或必须具有）的追求欲望”，至少在私法的领域中，法律的目的只在于：以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须作一定程度退让的方式，来规整个人或社会团体之间可能发生，并且已经被类型化的利益冲突。对于立法者而言，如何评价不同的利益、需求，其赋予何者优先地位，凡此种种都落实在他的规定中，亦均可透过其规定，以及参与立法程序之人的言论，而得以认识。借此所认识之立法者的评价，其对于法律解释、对于法律为直接规定但应为相同评价之案件的裁判，均可供作推论的基础。[16]法学是调整不同主体间法律关系的学科，从利益平衡的视角来看，法律就是通过权利和义务的分配实现利益在不同法律主体间的平衡。民法领域，如《合同法》中，法律有关交易时间、效力、风险的规定无不是对债权人和债务人权利义务的平衡；经济法领域，《消费者权益保护法》法律条文则直接将章节分为六部分：消费者权利、经营者义务、国家对消费者合法权益的保护、消费者组织、争议解决以及法律责任。这是建立在消费者和经营者属于不平等主体的背景下进行的利益安排，法律授予消费者更多权利，而对经营者施加更多义务，此外国家还对消费者合法权益进行特别保护，考虑到消费者较为分散的特点而设置消费者组织，承担维护消费者权益及公益诉讼等职责。这种利益平衡的制度安排凸显了经济法平衡协调精神和实质正义的价值追求；在商法领域，《公司法》中包含了更多的利益主体，而立法无不显示了各种利益的均衡：股东会中心主义和董事会中心主义的分野体现了股东和公司利益的博弈，股东会的召集、表决甚至诉讼制度中的一些内容为平衡小股东和大股东的利益而设计，煞费苦心创造的股票期权、股权激励计划也是为平衡股东和管理层的利益而设计的；而《劳动法》调整的个别劳动关系中，劳动者和用人单位也在博弈，国家对工作时间、休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利的基准立法规定，也都是在平衡资强劳弱状况下双方的利益。法律的世界里，利益博弈无处不在。

社会法作为公法和私法融合的第三法域，尤其强调衡平社会利益关系。社会法中各类主体都有自己的独立利益，为了各自的利益，各类主体都会采取有利于自己的行动，使自身利益最大化。对于个人利益而言，个体私利的自由追求在一定程度上确能利己又利他，使社会整体经济利益隐存其中，并自发促就。[17]社会利益，是社会成员或者是多数人的利益，强调全体或多数人利益的一致性。[18]但市场经济环境下片面强调个人利益，则可能对社会公共利益产生侵扰。社会法强调社会本位，注重促进和保障社会利益，使人人都能够享有其生存和发展所必需的利益，使社会公益在所有人之间得到公平分配。同时，社会法承认社会成员在天赋、环境、社会地位、经济实力、市场机会、竞争能力等方面的不平等性，追求实质公平，对社会弱者加以倾斜保护。在市场经济背景下的劳动法律关系中，劳方和资方经济地位悬殊，在法律关系建立之初即处于不平等的地位。如果对资方追求私益的行为不加规制，则会出现压榨劳动者、侵害社会公益的现象，这几乎是资本主义原始积累时期和产业革命初期的历史剪影，也是现代劳动法产生的原因。

从集体谈判的历史来看，19世纪初，工人开始团结起来，这是象征着工人觉醒的重大进步。随着产业革命的推进，当时拥有几十万人的大企业开始发展。公司法、行政法、工会法、反垄断法也随之产生、发展起来。不同的法律学科滥觞于一个社会整体，在漫长的发展历程中愈加分化，发展成现在的独立学科。但从最初的起源来看，它们要解决的，可能是同一个问题。从美国近年来的发展来看，公司法、行政法、工会法制度越来越接近，学者更倾向于从民法的角度去看待和解决劳动法的问题。具体到我国，民法、商法、经济法都是在中国特色的语境下产生、发展起来的，其立法中体现的利益均衡以及实现利益均衡的方法可以对集体谈判制度的立法提供参考。同时，集体谈判制度仍应当遵循社会法基本原则，在利益博弈的过程中坚持保护弱势群体和社会本位。

四、法学利益平衡视角下中国特色集体谈判制度的立法构建

集体谈判制度在中国的运行具有一定的特色，这与相关制度的立法完善程度、相关行政机制格局以及中国的法治大环境分不开。一方面，从调整上层建筑的立法视角来看，可以从应然角度对我国集体谈判制度的完善提出合理化建议；另一方面，在这些制度、格局和环境短期内无法改变的前提下，我国集体谈判制度的立法构建应当适应中国国情，体现中国特色。

从法学利益平衡的视角分析集体谈判法律关系，首先需要分析其中的利益主体。我国集体谈判制度中的利益主体仍是劳资两方，即代表劳动者集体的工会以及用人单位，从内部的角度来说，二者的利益相互冲突。此外，为处理二者之间的权利争议和利益争议，法律设置了一系列相关主体，包括上级工会、政府以及仲裁庭、司法机关等法律救济机构。《消费者保护法》的立法框架目前已趋于完善，其角色定位非常清晰。消费者、经营者、政府及消费者协会四个主体均有自己的定位。这是设置权利义务的基础。以此为鉴，在集体谈判制度中，代表劳动者权益的工会、用人单位、上级工会以及政府以及法律救济机构均需明确自己的法律定位。

图2　集体谈判中的利益平衡

（一）三类不同性质工会的法律定位

在法律意义上，劳方主体是由工会和劳动者共同组成的，即劳动者是劳方的意志主体，工会是劳方的形式主体。工会和劳动者共同构成所谓‘劳方’。[19]我国《工会法》第2条规定：“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。”从立法规定来看，工会的法律定位为代表职工利益、维护职工合法权益的群众组织。然而，从立法和实践来看，以工会的层级为标准大致可将其分为三类：基层工会、上级工会（地方各级总工会、全国或者地方产业工会组织）、中华全国总工会，三者的权利义务并不相同，其法律性质也不尽一致。基层工会由劳动者选举产生，是群众性自治组织；而将地方各级总工会定性为事业单位更加合适；中华全国总工会是各地方总工会和各产业工会全国组织的领导机关，由中共中央书记处领导，事实上已经纳入了我国行政编制体系。三类法律性质不同的主体被一并归入《工会法》规制体系中，形式上掩盖了三类工会不同的法律定位。

对于基层工会而言，其由劳动者选举产生，按照代议制理论，应为劳动者集体利益的代表者，一切行为均需为劳动者利益。现实中，由于一些“地方工会行政化”和“企业工会老板化”的现象突出，工会和劳动者脱离的问题严重。[5]问题的根源在于基层工会定位不明晰。基层工会不能是用人单位的工会，这一点要求工会主席和工作人员都应当由工会成员选举，并在工会中领薪。为实现这一点，可以推广基层工会主席直选制度。同时，为弥补形式型代表的缺陷，适当推举利益制代表，即专家代表，实现劳动者民主和利益实质保护的结合。此外，工会必须代表劳动者，而不是一个起调解作用的中介机构。这一点对于上级工会尤其重要。上级工会的代表性非常特殊，在基层有工会的情况下，上级工会是指导帮助机构；在基层没有工会的情况下，上级工会应当代表劳动者与资方进行谈判。在湖南常德沃尔玛案中，上级工会在一定程度上成为了一个中立的调解机构，此为混淆了自身的法律定位。在集体谈判发生争议时，法律本已设置了如政府、仲裁机构、法院等中立机构，缺位的角色在于与资方进行谈判的劳方力量，如果上级工会不坚持自己的法律定位，集体谈判法律关系中的利益天平便会出现失衡现象。而对于中华全国总工会，其为各地方总工会和各产业工会全国组织的领导机关。其职责包括组织和指导各级工会贯彻落实党的指导方针、对有关职工合法权益的重大问题进行调查研究、参与涉及职工切身利益的政策法规拟定、负责工会理论政策研究、指导各级工会组织开展民主生活、负责工会经费和工会资产的管理、审查、审计等工作。[20]因而，中华全国总工会已经不仅仅是个别案件中劳动者的代表，而是一个组织、领导、管理工会的行政机关，应当鼓励促进劳资集体谈判，并为集体谈判的有效进行群策群力。

（二）集体劳动关系中用人单位仍处强势地位

在劳动法中，劳动者往往被定位为弱势群体，而用人单位则被冠以强势一方的标志。这反映了社会法中利益主体的实质不平等。在集体劳动法律关系中，不同于信息、财力、专业程度处于弱势地位的单个劳动者，联合在一起的劳动者集体拥有了可以与资方抗衡的力量。具体到集体谈判法律关系中，劳动者集体和用人单位均具有平等的法律地位，享有平等的权利和义务。这一理念体现在我国的劳动立法中。调整集体劳动法律关系的立法，如《集体合同规定》、《工资集体协商试行办法》以及《劳动合同法》第五章第一节中关于集体合同的规定，大部分是签订集体合同或进行集体协商的程序性规定，而少有对用人单位的利益限制和对劳动者集体的利益保护规定。但是，现实中用人单位拒绝谈判而导致集体谈判程序启动困难的现象屡见不鲜，已经说明了带有中国特色的一个问题，就是即使是在集体劳动法律关系中，用人单位仍然处于较为强势的地位。其原因一方面是因为工会负责人在用人单位领薪，独立性不强；另一方面，对于用人单位提出的要求，工会往往没有拒绝的能力，而对于工会提出的主张，用人单位没有遵循的动力。体现在法律上，就是用人单位拒绝集体谈判时，几乎不需要承担任何法律责任。针对此问题，有必要结合我国特色重新考虑现阶段集体谈判中用人单位的法律定位问题，在利益配置中适当对用人单位施加一定的法律义务，并明确规定其法律责任。如规定企业拒绝或者故意拖延工资集体协商，致使工资集体协商无法正常进行，劳动行政部门可以约谈企业负责人，责令改正，拒不改正的，予以通报批评，可以将其记入企业劳动保障守法诚信档案，纳入社会诚信体系建设的内容并向社会公布，或者在仲裁和诉讼中将该情节认定为用人单位的当然过错等。

（三）社会法领域政府退出需要过程

市场“无形的手”和政府“有形的手”的边界问题，是经济和政治生活中永恒探讨的话题。本届政府全面深化改革和转变政府职能，重要的举措便是简政放权。市场化的“劳资自治”是一种理想状态，目前，在劳动法律关系领域，由于双方主体地位的不均等，仅仅有法律的倾斜性保护还不够，现阶段仍需要政府权力的介入，需要劳动执法部门和劳动监督部门的介入。在现实发生的集体劳动争议案件中，如常德沃尔玛案，政府为调解争议的机构；在如温州实行的自上而下解决集体谈判争议的模式下，政府又是集体谈判的主导机构。在现阶段，如果政府退出，劳资双方的力量将会更加不平衡，社会将会出现大的不稳定的现象，劳资需要有个成熟的过程。[21]

政府介入集体谈判，同样需要找到自身法律定位。市场经济环境下政府不宜成为集体谈判的主导机构，不宜主动发起集体谈判并引导谈判全过程甚至左右谈判结果。更好的方式是作为中立机构，组织集体谈判或者在集体谈判发生争议时进行调解。这一方面要求政府限制“有形的手”的范围，另一方面要求政府抛开“招商引资”等政治考虑，就事论事，解决劳动争议，因而，劳动保障部门和劳动执法部门在政府体系中有必要保持一定的独立性。

此外，面对工人罢工引发的社会挑战和危机，政府应采取“理智对待，法治解决”的方式。首先，对于工人集体行动的性质应确定为劳资经济纠纷，而非“维稳事件”，其次，事件只能是依法处理，政府不应急于强制工人复工，也不应压制企业提薪，而是作为第三方协调人的身份为劳资的协商谈判创造条件。[5]

（四）仲裁庭、司法机关法律救济的职能定位

利益法学派的先驱指出，法官应该力图在符合社会一般目的的范围内最大可能地满足当事人的意愿，实现整个任务的方法应该是“认识所涉及的利益、评价这些利益各自的分量、在争议的天平上对它进行衡量，以便根据某种社会标准去确保最重要利益的优先地位，最后达到最符合需要的平衡。”[22]对于仲裁庭、司法机关等法律救济机构而言，也需要根据法学利益平衡的方法，找准自己的法律定位。仲裁、诉讼是集体谈判失败或调解失败之后劳动者和用人单位的最后救济，法律救济机关应当严格执法，公正司法，为其提供最后一道司法保障。同时，司法者在进行法律解释或法律漏洞填补的过程中，应当关注到劳动法社会本位和保护弱势群体利益的原则，审慎裁判。

（五）小结：相关立法制度构建

在法学利益平衡视角下，明晰各法律主体角色定位的目的是在此基础上，对我国集体谈判的程序、不同主体的权利、义务和责任问题进行进一步细化。具体而言，基于基层工会为劳动者利益代表的定位，可以通过立法加强基层工会的独立性和代表性，如规定职工代表大会的召集和讨论中，职工代表的比例以及职工提起代表诉讼的权利和程序问题、基层工会主席直接选举的程序和效力；针对集体劳动法律关系中资方仍处于强势地位的现状，可以规定资方接受谈判的义务以及拒绝谈判的责任细化；此外，可以建立集体合同的实质性审查制度，规制集体合同的形式化。还应当加强对集体谈判劳方合法权益的保护制度，集体谈判立法的完善与法治的大环境也分不开。

结论

中国的劳动关系正在由个别劳动关系调整向集体劳动关系调整转型，与集体合同之签订、履行、变更、解除直接相关的集体谈判制度，既是集体劳动关系调整的起点，又与集体劳动争议的解决联系甚密。尽管我国立法对集体谈判制度已经有所规定，但以常德沃尔玛闭店案为代表的诸多案件反映了中国语境下该制度的适用存在一定的特色和困难，突出体现谈判启动困难、工会角色错位、政府偏向资方、罢工立法不完善等。

针对集体谈判的中国特色，从法学利益平衡的视角可对其提出合理化建议。“利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断”。[23]劳动法保护弱势群体之法律地位，坚持社会本位原则，并依此价值判断平衡劳动者、工会、用人单位、政府、仲裁庭和司法机关等法律主体的利益。剖析中国特色中各类法律主体的角色定位可得出结论，不同层级的工会之职能宗旨应有所区分，现行体制下用人单位仍处于强势地位，政府作为调解机构其退出仍有一定过程，仲裁庭及司法机关应结合劳动法原则进行法律解释和法律漏洞填补，实现法律最后救济。

［1］陈天学.工会：组织与管理［M］.北京：中国劳动社会保障出版社2013年版，第13页。

［2］Facilities Subsector Bargaining Assn.v.British Columbia，Health Services and Support[2007]?SCC 27.

［3］杨鹏飞.劳动关系集体协商制度研究[M].上海:上海社会科学院出版社2012年版，第67页。

［4］United States Department of Labor,Bureau of Labor Statistics[EB/OL].Website：http://www.bls.gov/bls/glossary. htm#C，最后访问时间2016年6月20日。

［5］常凯.劳动关系的集体化转型与政府劳动政策的完善[J].中国社会科学,2013年第6期。

［6］刘志毅.‘最牛工会’与沃尔玛的战争，维权VS维稳[EB/OL].南方周末电子报，2014年4月4日，网址：http:// www.infzm.com/content/99558。

［7］黄雄.绝不能让职工感到工会是资方代言人——省总工会副主席、东莞京滨汽车电喷装置有限公司工会主席陈献访谈[EB/OL].南方工报2016年2月23日，网址：http:// www.grzx.com.cn/nfgb/rd/201602/t20160223_751618.htm。

［8］常凯.关于罢工的合法性及其法律规制[J].当代法学,2012年第5期。

［9］郑桥.中国劳动关系变迁30年之集体协商和集体合同制度[J].现代交际,2009年第2期。

［10］中华全国总工会.关于印发〈中华全国总工会深化集体协商工作规划（2014-2018年）〉的通知.

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