我国食品安全“黑名单”的法律定位探析

张杰

（华东政法大学，上海 200042）

我国食品安全“黑名单”的法律定位探析

张杰

（华东政法大学，上海 200042）

食品安全领域运用“黑名单”的手段越来越多，适用情况也很复杂。根据各地规定、做法的不同，“黑名单”的性质也有所不同。对于其性质认定，学界目前并没有达成一致，主要是传统行政法视角下的行政处罚说、行政强制说、信息公开说、行政指导说、行政事实行为说。面对这种新型的政府规制手段，不妨跳出传统行政法的束缚，转而通过行政过程论的分析方法，在政府规制理论视角下对其进行重新的认知与定性。理想的认知模式是：企业存在特定的不良记录-纳入“黑名单”-公布-禁止，是整个信息规制链的概括。

食品安全“黑名单”；法律定位；行政过程论；政府规制理论；信息规制手段

作为近几年的新生事物，食品安全“黑名单”因其广泛运用逐渐被公众熟知，也逐渐走进法学界的研究视野中，但是系统研究该制度的成果并不多见。尽管对于食品安全“黑名单”，人们屡见不鲜，但是对于该概念的内涵与外延以及法律定位问题，目前学界尚不能够给出足够精准的回应。而正是因为不能对其进行准确的法律定位，才会引发在适用过程中出现的法律依据缺乏、程序机制不健全及权利救济不畅通等一系列问题。故而笔者以为只有将我国的食品安全“黑名单”进行准确的法律定位后，才能在此基础之上商榷法律依据、程序及救济等问题。

一、我国食品安全“黑名单”的规定集中于规范性文件

以“黑名单”为在北大法宝上进行检索，笔者发现该词最早出现在2003年8月14日国家质量监督检验检疫总局公告2003年第80号文中，该公告即第一批300家生产“地条钢”企业和窝点“黑名单”。在食品安全领域其最早出现在2004年5月17日国务院办公厅印发的《2004年全国整顿和规范市场经济秩序工作要点》中，“建立健全食品生产经营企业的信用档案，把制售假冒伪劣和有毒有害食品企业列入‘黑名单’，并及时向社会公开，加大其违法经营的成本”。国家食品药品监督管理总局在2013年12月12日发布《食品药品安全“黑名单”管理规定(征求意见稿)》，尽管该规范性文件至今仍未出台，但全国各地的食品药品监督管理部门已经先行先试，开始了大规模的与食品安全“黑名单”相关的活动，包括相关规范性文件的制定、公布与施行等活动。

笔者在北大法宝上拟对全国各地的食品安全“黑名单”进行搜集，但发现有较多省份的相关规范性文件并未录入，因此笔者选择在各省、市食品药品监督管理部门的官方网站进行搜集。笔者对我国除港澳台之外的22个省、5个自治区及4个直辖市均进行了相关的文献搜集，具体相关情况如下图所示：

通过对这些文件进行梳理，可以看出现阶段有大约三分之二的省级行政单位已经施行了该制度，亦足以看出食品安全“黑名单”已经被运用到各地食品安全监管的常态中。笔者总结出这些规范性文件的制定施行情况具有以下几个特点：一是现有的食品安全“黑名单”制度几乎全部是由各省市的食品药品监督管理局通过制定规范性文件的形式加以规定，多表述为办法、规定；二是大多数的规范性文件同时规定了食品和药品安全“黑名单”，有少数省份则对食品与药品安全“黑名单”分别出台相关规范性文件；三是规范性文件发布的时间集中在近五年左右的时间内，且绝大多数是以试行的状态实施；四是东部经济发达地区相关规定发布较早，而中西部地区有的对此还未进行专项规定。

对于出现在我国食品安全领域并逐渐发挥重要作用的“黑名单”，笔者尝试对其进行如下定义：我国的食品安全“黑名单”是指食品安全监督管理部门将因违反食品安全法律规范而受到刑罚或者严重行政处罚的企业、个人或者行为等相关违法信息纳入并公布的名单。

二、我国食品安全“黑名单”的类型化分析及差异

（一）我国食品安全“黑名单”的类型化分析

综合以上搜集到的各省市的食品安全“黑名单”相关的规范性文件，笔者尝试对它们进行了如下的分类：

1.以标题中是否明确含有食品安全“黑名单”为标准进行划分，有以下几种模式：第一种是标题中明确规定为食品安全“黑名单”的模式，这种模式在全国各省份占绝大多数，一般该模式下的规范性文件名称为食品安全“黑名单”管理办法(制度、规定等)。第二种是将其命名为食品严重违法生产经营者与相关责任人员重点监管名单，这种模式的典型是上海市，其并未明确采用“黑名单”这一词汇，取而代之的是更加规范化的法律用语。第三种是将其归为食品安全监管信用体系建设之中，以北京市为代表的这一模式也并未在其文本规范的标题中出现“黑名单”一词，但在文本的内容中有“黑名单系统”这一表述。第四种是将其定为食品生产经营企业退出与责任人员禁入机制，例如湖北省。第五种是表述为食品安全信用信息和“黑名单”管理办法，如江西省、河南省。

2.以环节先后为区分标准，可分为食品生产“黑名单”和食品流通“黑名单”。最典型的是云南省，除了云南省食药监局制定的《云南省食品药品安全黑名单管理办法》，云南省工商行政管理局也制定了《云南省工商行政管理局流通环节食品安全黑名单管理办法（试行）》。后者与前者相比有三点不同，一是后者针对食品流通环节中的食品经营者；二是制定主体是工商行政管理部门；三是明确规定了列入“黑名单”的食品经营者在规定的期限内禁止其从事与食品相关的经营活动。此外江苏省食品药品监督管理局出台的《江苏省推行食品生产企业“黑名单”制度的指导意见（试行）》，针对的也是食品生产企业。

3.以纳入“黑名单”的方式不同可分为直接纳入式、积分纳入式。前者在所有的模式中占绝对多数，后者以北京为代表。前者是按照规范性文件的明确规定，若涉事企业或者个人的违法行为符合纳入“黑名单”的情形，则将被直接纳入并公布。后者则是采取信用积分累积制，对食品生产经营主体的不良信息分为3个失信等级并按不同等级扣分。生产经营主体或从业人员在一个信用周期内扣分满12分后，将被锁入“黑名单”系统，并面临8种信用惩戒。

4.以被纳入的对象不同进行划分，有企业“黑名单”、个人“黑名单”之分，一般情况下所指的食品安全“黑名单”的纳入对象包括企业，也包括个人。而《江苏省推行食品生产企业“黑名单”制度的指导意见（试行）》所针对的则仅限于企业。

（二）各地相关规范性文件内容上存在差异

笔者通过对比，发现各地食品安全“黑名单”的制作、发布及后续的管理等各有差异:

1.纳入“黑名单”的情形并不统一，各省的规定并不一致，有的规定的较为细致，如《浙江省食品安全黑名单管理办法（试行）》中的规定情形较多①《浙江省食品安全黑名单管理办法（试行）》第五条。，《江苏省推行食品生产企业“黑名单”制度的指导意见（试行）》②《江苏省推行食品生产企业“黑名单”制度的指导意见（试行）》第二条。中的规定情形与前者有所不同，但均进行了较为具体的规定；有些则规定的较为粗略，如《山东省食品药品安全黑名单管理办法（试行）》③《山东省食品药品安全黑名单管理办法（试行）》第六条。。

2.对实施程序的规定也有所不同，有的较为详细，如《江苏省推行食品生产企业“黑名单”制度的指导意见（试行）》中规定了信息采集、信息核查、信息告知、审核确认、批准公布、上报备案以及信息删除等七步程序要求，并设定了一年的公布期限，《山东省食品药品安全黑名单管理办法（试行）》中则未专门对此程序进行详细规定，且其公布期限一般为两年。

3.对公布后的改变或者撤销等规定也有所不同，《山东省食品药品安全黑名单管理办法（试行）》规定的是只有当原处罚决定被改变，相应的“黑名单”才进行变更或者撤销④《山东省食品药品安全黑名单管理办法（试行）》第十二条。；《云南省食品药品安全黑名单管理办法》也作了相类似的规定⑤《云南省食品药品安全黑名单管理办法》第十八条。；《江苏省推行食品生产企业“黑名单”制度的指导意见（试行）》则有所不同，食品“黑名单”公布后的改变或撤销规定于信息删除环节⑥《江苏省推行食品生产企业“黑名单”制度的指导意见（试行）》第三条第（七）项。，而在信息的审核确认阶段中规定的是当事人提出行政复议或行政诉讼的，暂停发布“黑名单”，这与其他省份规定的诉讼、复议不停止执行有很大不同。

4.对于“黑名单”公布后的行政管理措施也存在差异，有的是对于被纳入“黑名单”的生产经营者实施重点监管，责令该经营者定期或不定期报告安全管理情况以及再次发生违法违规行为的，依法从重处罚①《江西省食品药品安全信用信息及“黑名单”管理办法（试行）》第十五、十六、十七条。等，仅仅在重点监管及再犯的从重处罚等方面进行管理；而有的省份则会设定更加严格的限制，如云南省在上述两种行政管理措施之外，规定了在法律法规规定期限内不得从事食品药品生产经营活动，还规定了不予办理食品药品生产经营许可申请业务，“产品招投标、医保定点、驰名商标认定等过程中，食品药品监督管理部门除按规定为企业出具相关证明材料外，还应当根据企业信用情况提出审核意见，对严重失信企业建议相关部门取消其资格”②《云南省食品药品安全黑名单管理办法》第二十一条。；北京市对于被锁入黑名单系统的主体或从业人员，执行信用惩戒措施有八种，其中包括不予办理食品药品生产经营许可申请业务；向社会公开曝光；不为其招投标、发股上市、从业人员办理进京户口等活动出具无违法情况证明等③《北京市食品药品安全监管信用体系建设管理办法（试行）》第二十二条。。

5.针对“黑名单”公布，相对人的权利救济方面，有的规定的是当事人对食品药品安全“黑名单”公布引起的行政复议和行政诉讼，按照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》执行④《山东省食品药品安全黑名单管理办法（试行）》第十八条。；有的则规定的是给当事人的合法权益造成损害的，依照国家赔偿法的规定给予赔偿，如《云南省食品药品安全黑名单管理办法》第二十六条。

6.至于在责任机制上，有的设定了较为严格的责任，如《云南省食品药品安全黑名单管理办法》第二十六条规定了“首次公布‘黑名单’信息的食品药品监督管理部门对其发布的‘黑名单’信息负责，因发布信息错误造成严重后果的，对其主管人员和直接责任人依法给予处分；构成犯罪的，依法移交司法机关处理”；有的则并未设定相应的追责机制，如广东省。

以上对我国食品安全“黑名单”的类型化及各省市存在的差异梳理，体现了其在我国食品安全监督管理领域尚是一种有待探索、有待完善的制度。笔者揣测上述规范性文件的试行阶段可能是地方的先行先试为中央的立法提供实践经验。相信不久的一段时间后，食药监总局也会出台专项文件对该制度进行规定，以规范制度运行。因此就需要对我国食品安全“黑名单”进行法律性质的认定，以便对其形成统一的认知，构建更加有效的制度。

三、传统行政法视角下对其定位存在争议

专门研究食品安全“黑名单”的文章中，对其法律定性深受刘平文章[1]的影响，提出了行政处罚说、行政强制说、信息公开说等等。王小霞认为食品安全“黑名单”涉及了行政处罚及行政事实行为[2]；曾祥华则认为该行为或者涉及行政处罚，或者涉及行政强制或者涉及行政许可，即使没有明确其性质，但是，有些措施实质上相当于行政处罚、行政强制或者行政许可，其后果甚至可能超过这些行政行为所带来的影响[3]。由此看来，学界对其法律性质问题并没有达成共识。

（一）行政处罚说

声誉罚，作为一种行政处罚,是指特定的行政主体通过对实施了违法行为的相对人予以谴责、告诫，对违法者的名誉、声誉施加不利影响，使其在精神上产生一种压力，从而达到敦促违法者认识错误并不再违法的目的的处罚措施。警告、通报批评是声誉罚的具体形式。行政处罚说的主张者认为食品安全“黑名单”是利用公布的违法信息对违法者进行的声誉罚，具有惩戒功能。现有的规范性文件中所规定的食品安全“黑名单”大多是在违法者受到行政处罚之后的对其违法事实的公布，其具有类似通报批评的性质，是行政处罚。但也有主张认为虽然食品安全“黑名单”的发布常常会出现与行政处罚的行为或效果竞合之情形，如“黑名单”的公布会对违法事实所涉及的企业或者个人造成负面影响，但并不能以此将食品安全“黑名单”与行政处罚中的声誉罚混为一谈。声誉罚是通过对违法者名誉施加不利影响的手段作出的惩戒，其主要目的在于处罚惩戒违法者；而食品安全“黑名单”所造成的负面影响，却是因“黑名单”的发布而间接带来的效果是对违法企业或者个人的不利影响，其主要目的并不在于惩戒，而在于信息的披露。

（二）信息公开说

根据国家食品药品监督管理总局发布的《食品药品行政处罚案件信息公开实施细则（试行）》的要求，有的省份的食品药品监督管理局还对食品安全领域的行政处罚案件进行了信息公开，此处的行政处罚案件信息，是指食品监督管理部门适用一般程序，依法查办的食品行政处罚案件的相关信息。

一方面二者在某些角度的确存在相似之处，如公布的主体一致，都是食品药品监督管理部门，且都有公开或者公布的色彩，都有发现问题，进行行政处罚然后将信息公布的程序，对公布信息所涉及的生产经营主体都可能会造成不利影响，且行政处罚的信息很有可能会成为食品安全“黑名单”制作的信息来源。

图一：

另一方面，二者尚存在差异。倘若食品安全“黑名单”制度可以用图一的流程进行描述的话，那么食品行政处罚案件信息公开的流程则可以用图二表述。二者的不同主要体现在以下几个方面，首先在制定文件的目的上，前者的目的是为了进一步加强食品药品安全监督管理，推进诚信体系建设，加大对生产经营者失信行为的失信惩戒力度，监督生产经营者全面履行安全责任；而后者的目的则是为了促进食品药品行政处罚案件信息公开、规范运行，保障公众的知情权、参与权和监督权。第二，上位法依据不同，前者依据的是《食品安全法》，而后者依据的是《国务院批转全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组关于依法公开制售假冒伪劣商品和侵犯知识产权行政处罚案件信息的意见（试行）》（国发〔2014〕6号）。第三，公布“黑名单”与食品行政处罚案件公开的理由不同，前者的理由是涉事生产经营者违反食品安全法律规范而受到刑罚或者严重行政处罚，而后者则是受到行政处罚，不论严重与否，都要对其进行公布。第四，程序不同，食品安全“黑名单”制度的程序通常包括信息采集、信息核查、信息告知、审核确认、批准公布、上报备案以及信息删除等，而食品行政处罚案件信息公开的环节则是行政处罚、信息发布，相交前者，后者的环节更少且是行政主体单方面行为，行政主体与相对人之间的互动反应较少。第六，是否有后续管理措施，前者在信息公布后，还会存在后续的监管措施，如重点监管、行业禁入等，而后者在处罚信息公布后不存在后续的管理措施。第五，效果不同，被纳入“黑名单”的违法生产经营者所受到的不利影响远远大于一般行政处罚案件信息公开的负面影响，这也是一般情况下违法生产经营者宁愿接受严苛的处罚也不愿意被纳入“黑名单”的原因。

(三)行政强制说

行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。持行政强制说的文章认为，食品监督管理部门公布食品安全“黑名单”，其通过社会公众的外界压力督促违法者改正违法行为，尽管不是采取直接强制执行方式，但可以归类为间接强制执行。笔者以为，行政强制执行是对不履行义务者依法强制履行，而食品安全“黑名单”并不具有强制性。另外，行政强制执行的特征之一是行政强制执行的内容是行政决定，而食品安全“黑名单”的内容仅仅是对违法者信息的公布及相关领域的禁入，而非行政决定。因此，笔者以为行政处罚与行政强制执行在某种程度上都会在督促违法者改正违法行为、履行相关义务方面产生竞合，但不足以仅以行为的某一角度带有这种色彩就将其简单的认定行政处罚或者行政强制执行。

（四）行政指导说

公共警告是指行政机关或者其他政府机构对居民公开发布的声明，提示居民注意特定的工商业或农业产品，或者其他现象。[4]（P393）在此之前，有学者将我国的食品安全黑名单制度与德国的公共警告视为同一种制度在不同国家的实践，也曾专门借鉴德国的公共警告对我国的公共警告提出完善建议。[5]

图二：

笔者以为，尽管公共警告这一概念在我国还没有厘清，但相比较“豫花毒面粉事件”、“三鹿毒奶粉事件”以及“农夫山泉砒霜门事件”这几起被视作公共警告的典型事件，黑名单制度显然是不同的。主要差异在于程序安排上的不同，以这几起事件为代表的公共警告，是食品安全监督管理部门发现存在食品安全问题，将该信息对外公布以提醒消费者注意的行为。公共警告存在于整个行政过程的事前、事中或事后，这些被抽检出存在食品安全问题的企业、个人或将面临行政处罚或者刑罚，或已经受到行政处罚或者刑罚。而食品安全黑名单制度则是食品安全监督管理部门对已经因违反食品安全法律规范而受到行政处罚或者刑罚的企业或者个人进行的信息发布，且有后续的管理措施进行跟进，主要存在于行政过程的事后阶段。但是食品安全制度的确能够达到风险通告的意义，尽管风险本意是未曾到来、不可估量、非人为的含义，而此处的风险指的是我国法律规范与实践中被扩大化解释的风险。该制度能够将食品安全中存在的安全风险进行通告，警示消费者作出理性选择。

基于这种认知基础之上，还有主张在我国并不存在“公共警告”这一行政行为，可以类比我国传统行政法中的行政指导进行处理并因此提出了行政指导说；亦有主张这种公共警告可以归类为行政事实行为。

由此可见，对于我国食品安全“黑名单”的性质在当前的学术界并没有精确的定位，有传统行政法视角下的行政处罚说、信息公开说、行政强制说、行政指导说、行政事实行为说等；也有借鉴域外经验的公共警告说和禁入制度说。

四、政府规制视角下的重新认知与定位

笔者认为正是由于对食品安全“黑名单”的法律定性没有准确认识，才使得其适用过程中产生混乱，如目前我国关于食品安全“黑名单”的规定几乎全部是由规章以下的规范性文件规定的，如果其具有行政处罚、行政强制、行政许可等性质，那么到底何种层次的法律法规可以设定，现如今由规范性文件进行设定是否符合法律保留原则？正由于定性不清，引发程序问题，如在制定黑名单过程中是否该进行听证？当然，也引发了权利救济问题，如该采用何种方式进行救济？行政复议，行政诉讼还是国家赔偿？是针对之前的行政处罚或者刑罚进行权利救济还是仅仅针对该“黑名单”进行权利救济？故而笔者以为，对食品安全“黑名单”的法律定位问题进行厘清是更好发挥该制度设计目的的关键所在。

对于食品安全“黑名单”制度的法律定位问题，是目前传统行政法学界无法予以精准回应的问题。之所以会产生这样的定性不清，主要是在于以上主张者受限于传统行政法静态的割裂式分析视角，从食品安全“黑名单”某一阶段产生的效果节点上来看待问题。我们传统的行政法解释学方法论以实定法的存在为前提，过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，更多的是将行政过程割裂成一个个的片段进行分析。故而才会有上文中笔者提及的对食品安全“黑名单”的不同认知，以上主张者或是站在食品安全“黑名单”制度中的某一行为或某一效果的角度将这种新出现的行政行为嵌入到传统行政法体系既有的几类行政行为中。的确，这样的嵌入式的行为归类符合目前我国既有的行政法律规范的框架，一般情况下能够找到该适用何种行为规范去规制该行为，但是随着政府规制手段的创新发展及现代行政法治的进步，一些新的规制手段并不能完全契合传统行政法体系下行政行为的分类，由此可能会出现该规制手段的滥用。且他们忽略了每一个现代行政过程都是由一连串节点组成的，都是为了实现某一特定政策目标，所进行的环环相扣的不同行政活动形式的链接与耦合。因此要将其作为一个动态的行政过程，全面把握整个事件和其间的法律现象。[6]笔者拟通过行政过程论分析方法，打破传统行政法静态的各个击破式的割裂研究，将食品安全“黑名单”制度这一行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，运用全面、动态考察的方法进行分析，形成对整个行政过程的规制。

以政府规制理论为视角而言，政府对产品质量进行规制的主要理论基础是“信息不对称理论”。“信息不对称理论”认为:在市场经济活动中卖方比买方更了解有关商品的各种信息；而买方因为信息匮乏处于不利地位。信息不对称表现在食品安全领域就是生产经营者与消费者之间的信息不对称，生产经营者与监督管理者之间的信息不对称。而为了减少这种信息不对称带来的危害，需要政府在其中进行规制，政府对食品行业的质量规制，本质上是“通过使用不同的信息安全信息揭示策略，以减少食品质量安全管理的信息不对称，激励生产者和管理者的行为[7]”。

总体来说，食品安全“黑名单”制度可视为一种新型的信息规制手段，即对存在不良记录的企业适时列入名单并向社会发布阻止其从事特定行业生产经营的措施。这一规制手段涉及的是“食品安全监督管理机关——食品生产经营者——消费者”的多元结构。食品安全监督管理机关发布食品安全“黑名单”，对消费者而言是一种预警信号，保障消费者知情权，使消费者更多了解食品安全信息，做出更有利的选择；对食品生产经营者而言则是激励机制，使生产经营者遵守法律规范，防止违法行为的发生；对监管者本身而言，则是在监管中变被动为主动，更好地保障食品安全，实现资源的优化配置。理想的认知模式是：企业存在特定的不良记录-纳入黑名单-公布-禁止，是整个信息规制链的概括。因此我们应将视线转到如何对这一规制手段进行规范，使其发挥该手段设计的目的，故而应当主要从权力主体、权利受影响主体及程序方面对其进行规范，或者按照规制链条，从制作、实施、救济等进行规制。

食品安全“黑名单”涉及行政机关、涉事生产经营者及消费者等主体的关系，我们应当合理地引导规范该制度，以防其滥用，使之达到制度设计的目的，发挥可持续的正面作用，而非仅仅是一个阶段性的符号象征。

［1］刘平，史莉莉.行政“黑名单”的法律问题探讨［J].上海政法学院学报,2006(3).

［2］王小霞.食品安全黑名单管理措施的可诉性分析［J］.行政与法,2013(7).

［3］曾祥华.食品安全黑名单制度研究［J］.科学经济社会,2015(1).

［4］［德］哈特穆特·毛雷尔,著.行政法学总论［M］.高家伟,译.北京:法律出版社，2000.

［5］朱春华.公共警告的概念确立与管制分析［J］.行政法论丛,2009.

［6］朱新力，宋华琳.现代行政法学的构建与政府规制研究的兴起［J］.法律科学（西北政法学院学报）,2001(5).

［7］张颖伦.从信息不对称理论看食品行业的政府质量规制［J］.电子科技大学学报：社会科学版,2011(5).

［责任编辑：炫蓉］

The Exploration on Legal Status of the Food“Blacklist”in China

Zhang Jie
（East China University of Political Science and Law，Shanghai China 200042）

The“blacklist”in food security can be used in more situations,and the situations can be more complicated. According to the different provisions and the different approaches,the nature of the“blacklist”is also different.For its nature we find there is no academic consensus,mainly including the administrative penalty,administrative enforcement,information disclosure,administrative guidance,administrative factual behavior under the traditional administrative law.Faced with this new means of government regulation,we might as well jump out of the shackles of traditional administrative law,turn to the analysis of the administrative process theory,and conclude the new understanding under the government regulation perspective.The legal cognitive model is:companies a specific bad record–included into the“black list”-released–debarment,which can be the summary of the whole information regulation chain.

“blacklist”in food security;legal status;the administrative process theory;the government regulation theory; information regulation means

DF36

A

1008-8628(2016)05-0028-07

2016-07-30

张杰（1991-），女，山东惠民人，华东政法大学宪法学与行政法学专业研究生。