刑法机能新探

付淑均

摘要刑法机能是刑法理论中的一个基础性问题，对刑法理论许多问题的不同看法，不同程度上都源于对刑法机能的不同认识。然而，刑法究竞具有哪些机能，具体内容为何一直存在争议。本文认为刑法具有四大机能，且在我国目前的法治环境下，应该彰显倾斜保障机能，拓展预防机能。

关键词刑法机能保障机能预防机能

中图分类号：DF61文献标识码：A

一、刑法机能学说概述

刑法机能，亦称刑法功能。指刑法在运行过程中客观上现实或可能发挥的积极作用。作为一个动态性、开放性的理论范畴。围绕这个问题在我国学界形成了多种学说。主要有以下几种：二机能说，认为刑法具有两大机能。即维护社会秩序与保障自由。如台湾已故学者韩忠谟先生持该说；三机能说，如张明楷教授认为目前根据德、日刑法理论的通说，关于刑法的机能主要有行为规制机能、法益保护机能、自由保障机能。陈兴良教授也持该说；四机能说，认为刑法具有四大机能，即保障机能、保护机能、规律机能、保全与教育机能。如台湾学者张灏先生便持这一观点；多机能说，认为刑法具有多种机能。如马克昌教授认为刑法有本质的机能和基本的机能之分。本质的机能是具有统治阶级的工具的机能，而基本的机能又内含维持秩序的机能、预防犯罪的机能、保护法益的机能与保障人权的机能四种。

从我国学者关于刑法机能各自所主张的观点可以看出，对于刑法究竟具有哪些机能，分歧还是比较大的。随着刑法理论的不断发展，可以看出两机能说所界定的范围实难涵盖刑法机能的全部内容；而多机能说则有些繁杂；目前我国理论界的通说是三机能说。笔者认为在强调人权保障和预防思想的今天，重视刑法规制机能和保护机能，彰显保障机能的同时，应该拓展刑法的预防机能。

二、刑法的规制机能和保护机能

刑法的规制机能，指刑法规范本身在运行过程中所表现出的规范社会成员行为，禁止他人实施犯罪的作用。其具体内容包括评价机能和指引机能。评价机能，指刑法作为评价规则体系所具有的对犯罪行为给予否定性评价的作用。指引机能。指刑法所具有的通过对犯罪及刑罚的规定，给人们提供社会活动的行为模式，进而引导人们实施合法行为，避免实施违法犯罪行为的作用。

刑法的保护机能，指刑法所具有的通过惩罚犯罪、预防犯罪，从而使各种法益得保护的作用。保护机能可以说是刑法与生俱来的。其保护的客体是法益。在某种意义上讲，所有的法律都是以保护法益为目的，但是，刑法对法益的保护具有自身特色。它是以刑罚这种残酷的制裁作为手段。只有在使用其他法律不足以对法益进行保护时，该侵害法益的行为才作为犯罪进行处罚，从而彻底实现对法益的保护。

刑法具有规制机能和保护机能，几乎没有学者再有异议。笔者也认为规制机能和保护机能是刑法固有的机能。所以，本文着重讨论刑法的保障机能和预防机能。

三、刑法的保障机能

刑法的保障机能，指刑法所具有的防止国家滥用刑罚权，以保障公民人权的积极作用。刑法的保障机能与保护机能是一种此消彼长的关系，必须对这两种机能加以协调。然而社会生活纷繁复杂，难免有不可调和的时候。此时，就不得不作一个价值选择。陈兴良教授认为：在我国当前刑事法治建设的大背景下，更应当强调的是刑法的人权保障机能。只有这样才能实现刑法的最终目的，使之在人权保障方面发挥更大的作用。笔者也认为应优先选择保障机能。

首先，保障机能是社会不断进步的产物。传统的刑法机能强调对社会的保护。其次。刑事法治的内容从形式角度看就是要突出保证法安全性的法治国家，从实体角度看就是刑法的内容必须尽可能地与法治国家的理想模式相适应。不管是形式的还是实质的刑事法治。无非就是为了运用刑法来限制国家权力，以保障人权。最后，在自由、民主的社会。无论刑事立法还是刑事司法，都应以人为本。十六届六中全会将以人为本作为构建和谐社会必须遵循的首要原则。因此必须把坚持以人为本贯穿到构建和谐社会的各个层面。这反映到刑事法治建设中，就形成对保障机能的内在要求。

四、刑法的预防机能

刑法的预防机能。指刑法在运行过程中所体现出的防止他人犯罪的作用。有人认为预防功能是刑罚的功能。而不是刑法的功能。《笔者认为刑法具有预防机能是无可厚非的。首先。事物某一有机组成部分所具有的机能。也是事物整体所具有的机能。刑罚是刑法的有机组成部分，刑罚的机能当然也是刑法的机能。刑法的预防机能源于刑罚的预防机能。其次，刑法是有关犯罪、刑事责任及刑罚的法律规范的总称。最后，刑法通过法定构成要件所设置的犯罪化和无实效性刑法规定之废除的非犯罪化，确定行为规范，并号召一般人在与该规范相一致的方向上解决社会矛盾，如果不认可该规定并加以违反。就处以一定的制裁。据此刑法具有预防犯罪的机能。

预防机能表现为一般预防和特别预防。一般预防的对象包括：潜在犯罪人，被害人和其他守法公民。

注释：

①韩忠谟，刑法原理，台北台湾大学1984年增订第14版，第43页，

②张明楷，外国刑法纲要，清华大学出版社1999年版，第6～7页，

③陈兴良，当代中国刑法新理念，中国政法大学出版社1996年版，第99～100页，

④张灏，中国刑法理论及实用，台北三民书局1981年版。第30-31页，

⑤马克昌，比较刑法原理，武汉大学出版社2002年版，第11页，

⑥陈兴良，刑法机能的语言转换——刑法目的论的一种探讨路径，环球法律评论，2008年第1期，第7页，

⑦[德]汉斯·海因里希-耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译，德国刑法教科书，[总论]，中国法制出版社2001年版，第33-35页，

⑧周步华，刑法机能的发生机制——一个技术性描述，法商研究，2005年第2期，第62页，

⑨韩·金日秀、徐辅鹤著，郑军男译，韩国刑法总论，武汉大学出版社2008年版，第28页。