关于民事诉讼中抗辩与反诉的辨别标准

刘学在　倪培根

〔摘要〕 在大陆法系民事诉讼理论中，抗辩与反诉的辨别标准一般情况下有两个：一是，甄别被告的主张是一种防御方法还是攻击本身；二是，判断其主张是通过抗辩制度功能就可以实现，还是必须凭借反诉的制度功能才能实现。而在形成权领域，则依据被告主张的意图来辨别抗辩与反诉，即判定其主张是为了阻止原告实体权利的实现，还是为了实现自身的实体权益。以此来审视我国司法解释的规定和司法实践，可以发现，对于抗辩与反诉的辨别标准这一问题，不仅司法解释的规定并不准确，而且司法实践中的把握也存在诸多混乱。基于此，有必要以大陆法系的基本理论为依据，从司法解释和司法实践的操作标准两个层面，构建未来我国民事诉讼中抗辩与反诉的辨别标准。

〔关键词〕 民事诉讼，抗辩，反诉，辨别标准

〔中图分类号〕D925.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2016）06-0099-09

在民事诉讼法中，抗辩与反诉是存在根本差异的。一方面，这种差异会对当事人的诉讼行为产生极大影响。首先，若其反诉，则需缴纳诉讼费用，而抗辩无此要求。其次，若其反诉，则需提供符合起诉条件的各种材料，而抗辩只需提供证明其事实主张成立的证据。最后，若其在前诉中反诉，因反诉属于判决主文判断的事项而具有既判力，不可就该事项再向法院起诉，否则构成重复起诉；若其抗辩，因抗辩属于判决理由所判断的事项而不产生既判力，而可就抗辩事实再次向法院起诉。另一方面，这种差异还会影响法官的审判行为。对于抗辩，法官只需审查当事人是否有足够的证据以证成其抗辩主张；对于反诉，法官除审查证据问题外，还需审查反诉是否符合一般诉讼要件以及反诉的特别要件。因此，在民事诉讼中对抗辩与反诉进行准确的辨别就显得极为重要。

但是，究竟应依据何种标准来辨别抗辩和反诉？对此问题，目前我国学界尚未展开充分讨论，只有极少数文章有所涉及。在这些为数不多的文章中，比较能够达成共识的一种观点是，根据被告主张与原告诉讼请求的关系来辨别抗辩与反诉。具体而言，若被告主张超越了原告诉讼请求的范围，则只能提出反诉，反之，则可以提出抗辩，且在其主张能够独立于本诉存在的情况下，也可以提出反诉。〔1 〕然而，在我们看来，这一辨别标准的严谨性与合理性尚有待商榷。因为，从诉讼法理上讲，被告的应诉行为包括否认、异议、抗辩、证据抗辩以及反诉等，在诉讼中，被告并非必定要在抗辩与反诉之间做出非此即彼的选择。换言之，被告的某一主张可能既非反诉也非抗辩，比如否认或异议，但依据“是否超越原告的诉讼请求”标准对之判别，那么否认和异议也会因为没有超越原告诉讼请求的范围，而被错误地归入抗辩的范畴。而且，反诉的提出除符合一般诉讼要件外，还须满足特别的要件（比如牵连性），被告的主张即便超出原告诉讼请求的范围，且符合一般的诉讼构成，却也有可能因为与本诉不存在任何牵连关系而不能被认定为反诉。可见，以“是否超越原告的诉讼请求”作为区分抗辩和反诉的唯一标准，并不能很好地解决民事诉讼实践中的复杂问题。而要想正确把握民事诉讼抗辩与反诉的辨别标准，就必需对两者的概念、构成要件以及制度功能进行系统的考察。有鉴于此，本文从大陆法系基本理论出发，先梳理出民事诉讼抗辩与反诉的区分原理，再以此为理论工具审视我国相关的司法解释规定和司法实践，进而为构建未来我国民事诉讼抗辩与反诉的辨别标准，提出一些初步的建议。

一、抗辩与反诉的辨别依据：基于对大陆法系理论的考察

虽然在大陆法系理论中并不存在辨别民事诉讼抗辩与反诉的现成依据，但是，两者在概念、类型和功能等方面却有着根本的不同，那么，通过整理这些看似支离破碎的“模块”，我们便能够逐步地“拼凑”出两者的辨别标准。

（一）大陆法系民事诉讼理论中抗辩的概念、类型与功能

按照大陆法系理论界的通说，抗辩是指对应于对立规范事实构成要件的事实性主张，包括“阻却权利事实”、“消灭权利事实”和“阻碍权利事实”。〔2 〕744-747“阻却权利事实”是指能够作为权利生成否定性前提的事实，具有阻止权利产生的法律效果，譬如，合同当事人为无民事行为能力人等造成合同无效的情形、合同要约被撤回等造成合同不生效的情形。“消灭权利事实”是指某一权利产生之后又被消灭的事实，例如，履行、清偿、撤销、解除以及抵销等。“阻碍权利事实”是指能够持续性或暂时性阻碍某一已经生成的权利被实现的事实，譬如，超过诉讼时效、留置权、同时履行抗辩权的情形等。〔3 〕 这三类抗辩的共同特点是，“抵抗创设权利的基础规范，使之出现与权力创设规范不同的法律后果，因而让诉讼显得不正当。” 〔2 〕745

在这三类抗辩中，前两类属于民事诉讼法上的抗辩，又称为事实抗辩，而第三类属于民事实体法上的抗辩，又称为权利抗辩，前者是对某一事实的主张或陈述，后者是一种拒绝履行的权利。〔4 〕 而诉讼法抗辩与实体法抗辩的差异主要在于行使方式的不同。对于诉讼法抗辩，当事人（并不限于抗辩人）只需将抗辩事实向法院予以主张即可；对于权利抗辩，抗辩人除提出抗辩事实外，还需向法院明确行使拒绝给付权的意思表示。举例来讲，A诉请B偿还1000元欠款，倘若B以权利消灭抗辩进行防御，则其在诉讼中提出“已经清偿”的主张后，法院就会对“清偿事实是否成立”展开审查；倘若B以时效抗辩权来防御，则其不仅需要提出“债权已过诉讼时效”的主张，还需表明自己确有行使该抗辩权的意思表示，只有这样，法院才能对“该权利抗辩是否成立”的事项予以审理。在诉讼进程中，当事人无论是提出民法上的抗辩还是诉讼法上的抗辩，在法律效果上并没有太大的差别，因为两者一旦被证成，一般均导致“原告诉讼请求因不合法而被驳回”的结果；只在特殊情况下有可能导致有限的判决，例如，判处当事人同时履行，或一方当事人在取得给付之后履行对待给付义务。〔2 〕747

综上，实体法抗辩和诉讼法抗辩尽管在法律效果上存在细微差异，但是在最终的制度功能上却趋向一致，均是为了获得“原告诉讼请求因不合法而被驳回”的判决，进而阻止原告实现其实体法上的利益。

（二）大陆法系民事诉讼理论中反诉的概念、类型与功能

反诉是指被告向原告提出的、可以成为独立诉讼标的、且能够系属于本诉审理法院的诉讼请求。 〔2 〕696质言之，反诉是被告向原告提出的一种攻击，原则上属于独立的诉。因此，与本诉一样，反诉能够以确认之诉、给付之诉和形成之诉的形式提出，而且需满足“具备一般诉讼条件”的要求，例如，在确认反诉中，提起反诉的原告必须对即将展开的反诉具有法律上的利益。〔2 〕700此外，反诉还需满足一些特殊的诉讼要件。首先，反诉必须能够系属于正在审理本诉的法院。其次，反诉的诉讼请求要与本诉的诉讼请求或防御方法具有关联性。最后，反诉与本诉能够进行合并审理，即不存在禁止请求合并的情形。〔5 〕535-536在以上要件中，“与本诉具有关联性”这一要件，最受德日两国以及我国台湾地区的重视。德国实务界将其看作合法反诉的前提条件，因为只有反诉与本诉具有关联性，才能将两诉的言词辩论和证据调查合二为一，进而实现“反诉与本诉合并审理”的制度目的。从这种意义上讲，若当事人提出与本诉不关联的反诉，则没有任何法律意义。〔3 〕246日本学者认为，在防御方法具有关联性的反诉中，“只有在对防御方法在实体上成立与否进行审理时，才具有在同一程序内对基于此的反诉请求进行审判的实际意义。” 〔5 〕535而我国台湾地区有学者甚至将其视为反诉成立的绝对要件。〔6 〕384

以此要件为根据，反诉可以分为“与本诉诉讼请求具有关联性的反诉”和“与本诉防御方法具有关联性的反诉”。前者是指反诉与本诉的诉讼请求具有相同的法律关系或相同的原因事实。例如，双方在交通事故中均受到损伤，在一方提起损害赔偿给付之诉后，另一方基于同一事实原因向法院提出反诉，请求对方支付损害赔偿金。后者是指本诉的防御方法构成或部分构成了反诉请求的事实原因。譬如，在原告请求返还某物的诉讼中，被告以对该物享有留置权为由拒绝返还，并基于此抗辩提出要求原告返还被担保债权的反诉。〔7 〕136

如上文所述，反诉制度对于牵连性要件的限制是极为严格的。而作如此严格限制的目的是，将两诉“捆绑”在同一个言词辩论和证据调查的程序中，以减少诉讼程序的繁杂与重复，进而带来诉讼经济的效果。同时，合并审理还能使两诉在诉讼资料上达到资源共享，防止在具有牵连关系的诉讼之间发生矛盾判决。因此，从制度层面上看，反诉的功能在于实现诉讼经济和防止矛盾判决。这意味着，反诉是将两个纠纷纳入到同一个诉讼框架予以解决的制度。

（三）大陆法系民事诉讼理论中抗辩与反诉的辨别标准：原则与例外

通过对德日两国和我国台湾地区的理论进行研读，可以发现民事诉讼中的抗辩与反诉存在根本差异。而这种根本差异也就构成了大陆法系民事诉讼理论中区分抗辩与反诉的基本标准。

1.原则：抗辩与反诉的性质与功能不同。从大陆法系的基本理论上看，抗辩与反诉的根本差异具体体现在两点：其一，性质上的不同，抗辩属于防御方法，是一种对应于反对规范之要件事实的事实性主张，但是反诉既不是防御方法也不是攻击方法，而是攻击本身，在本质上属于独立的诉讼；其二，功能上的不同，抗辩是在同一个纠纷框架内对抗本诉原告的诉讼请求，以阻止原告实现其实体权益，但是反诉是将被告提出的另一个纠纷也纳入到本诉的审理程序中来，以实现被告的实体权益。

2.例外：当事人基于形成权而享有的自由选择权。但是，对于一些行使形成权的主张，当事人在“提出抗辩还是反诉”的问题上享有自由选择权。譬如，在原告请求支付合同价款的给付之诉中，被告既可以基于反对债权主张与原告债权在对等额度内予以抵销，也可以进一步主张原告支付剩余的反对债权。对此种情况，德国学者所提供的处理方案是，“如果被告基于反请求权仅仅申请驳回诉讼，则不是反诉，例如为了抵销而提出的对待债权、基于留置权或者其对待给付的权利要求判令同时给付，或者申请保留有限的继承人责任。” 〔2 〕697也就是说，在此情形下，判定被告主张的意图为何，是辨别抗辩与反诉的关键，即若被告主张之目的在于申请驳回原告的诉讼请求，以使原告所欲的实体权益不能实现，则属于抗辩；若被告不再纠结于本诉原告能否胜诉，而是意图实现自己抵销后的剩余债权或被担保债权，则属于反诉。

需要特别交代的是，在德国，当事人行使形成权一般并不以提起形成之诉的方式进行，因为德国主流观点认为，形成之诉的目的是改造现有权利状态并创造新的权利状态，而民事诉讼的任务原则上是权利的确认和实现。而之所以会形成如此观点，是因为，在通常情况下，德国实体法允许权利人自己进行权利的塑造，这种权利的塑造既可以通过单方的法律行为进行，比如解除、撤销合同法律关系等，也可以在征得对方当事人同意的基础上进行，比如免除债务。而只有在这一路径被阻塞的情况下，且在当事人具有寻求法院塑造权利的必要时，才允许当事人提起诉讼。〔3 〕187换言之，一般情况下，许多形成权的行使是不能以形成之诉的方式进入到司法领域的。基于此，当事人可能更多地会在审判程序外向对方行使形成权，进而在民事诉讼中将这一情况以事实主张的形式提供给法官，此时，当事人的这种主张就只能认定为事实抗辩。

二、我国现行司法解释层面上抗辩与反诉的辨别标准：法解释学的分析

从我国现行法规定上看，对抗辩与反诉进行规制的法律文件并不多见，而且这些法律文件仅限于法律位阶较低的司法解释层面。但是，这并不意味着我们可以对这些法律文件“置若罔闻”，恰恰相反，从我国实际状况看，最高法院制定司法解释往往更具有指导实践的意义。因此，对最高法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）中直接关涉抗辩与反诉之辨别标准的条款进行考察，也就显得极为必要。

（一）《买卖合同司法解释》第44条关于抗辩与反诉的辨别标准规定

根据《买卖合同司法解释》第44条规定，在出卖人请求买受人支付价款的诉讼中，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当根据其异议的内容做出不同处理，若买受人所主张的是拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或出卖人应当采取减少价款等补救措施等内容，则该主张属于抗辩；若买受人主张的是出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同等内容，则其主张应当通过反诉的方式提起。

为更细致地考察该司法解释条文背后的制定逻辑，我们将其内容具体拆分为以下三种情形：

1.关于买受人拒绝支付或请求支付违约金或赔偿金的主张。按照司法解释规定，在出卖人请求支付违约金的诉讼中，如果买受人是以出卖人在先违约为由拒绝支付赔偿金或违约金的，则属于抗辩；如果买受人以同样的理由主张出卖人支付赔偿金或违约金的，则属于反诉。对此情形，最高法院给出的“立法”理由是，买受人前一种主张的目的只在于否定出卖人的违约责任请求权，仅是针对对方请求权的一种防御方法，并未提出新的诉讼请求，因此可以抗辩的方式提出；然而，买受人的后一种主张已不是在针对出卖人违约责任请求权进行防御，而是提出了一个新的诉讼请求，加之，买受人与出卖人的诉讼请求均是基于同一合同法律关系，具有牵连性，因此买受人提出赔偿金或违约金的主张，应该以反诉的方式予以提出。〔8 〕640

从整体上看，应当说该司法解释的认定思路基本符合大陆法系关于抗辩与反诉辨别标准的基本原理。但是，其将“买受人拒绝支付违约金或赔偿金”之主张认定为抗辩，则是一个很不妥当的结论。因为，抗辩事实应当是对立规范的要件事实，必然能够产生阻却当事人实现其主张之实体权益的法律效果。然而，买受人拒绝支付违约金或赔偿金的主张，是基于出卖人在先违约这一事实而提出的，并不构成出卖人主张违约金或赔偿金之请求权的反对规范，也不能起到阻止出卖人实现其请求权的效果，而只能构成买受人向出卖人主张违约金或赔偿金之请求权的事实要件。

2.关于买受人减少价款的主张。司法解释规定的是，在原告请求被告支付违约金或者赔偿金的诉讼中，若被告基于原告在先违约的行为主张原告应该采取减少价款等补救措施的，属于抗辩。根据我国《合同法》第107条规定，采取补救措施是当事人在未履行或不完全履行合同义务时承担的一种违约责任，而减少价款作为补救措施中的一种类型，其本质应是违约责任的承担方式。那么，买受人基于出卖人在先违约行为提出的减少价款这一主张，与要求出卖人承担违约金的主张在性质上并无不同，即均是要求出卖人承担违约责任，因此，延续最高法院对第一种情形的认定思路，减少价款的主张也属于新的诉讼请求，应该通过反诉的方式予以主张才是。但是，最高法院却认为，减价权在大陆法系国家的民事实体法中被规定为一种形成权①，若当事人在诉讼外行使减价权以后再于诉讼中予以主张，则属于事实抗辩，若其仅在诉讼中予以主张，虽然属于一种独立的诉讼请求，但并未提出新的给付内容，而且，从实际效果上看，其与诉讼程序外的减价行为并无区别，也是出卖人的给付请求权在减价的额度内予以消灭，因此，诉讼程序中的抗辩也可以视为事实抗辩。

对于最高法院的这种思路，我们很难认同，因为大陆法系国家民法典中的减价权之原理基础是瑕疵担保责任②，其目的在于通过对合同价款的调整使失衡的合同关系再次回归平衡的轨迹。〔9 〕这意味着，减价权仅适用于出卖人主张或诉请合同价款的情形。但是，该司法解释所规定的减价主张，是买受人基于出卖人的违约行为、用以对抗对方支付违约金或赔偿金的请求而提出的，这与减价权的适用范围并不一致；即便将该减价主张扩张解释为减价权的一种类型，该条文将其认定为抗辩的做法也很值得商榷。因为，基于大陆法系关于辨别抗辩与反诉的基本原理，对于一些形成权，当事人可以自由选择是通过抗辩还是反诉的方式提出，那么，法官此时需要依据被告主张的目的来认定其性质，同样，对于作为形成权的减价主张，当事人自然也具有绝对的处分权，如果在不顾及当事人主张之目的的情况下，就直接将减价主张认定为抗辩或者反诉，就会侵犯当事人的自由选择权，甚至动摇民事诉讼法之处分权原则。

事实上，在《买卖合同司法解释》颁布之前，我国就有学者 〔1 〕主张赋予当事人在一定范围内对抗辩与反诉的自由选择权，可是，这一观点并没有得到采纳。因为，在最高法院看来，无论减价主张以抗辩提出还是以反诉提出，均产生同样的实体法效果，虽然以抗辩提出的减价主张不产生既判力，但是可以预决事实的效力进行弥补，从而产生与反诉大致相同的确定性，并且从诉讼成本上看，将减价主张认定为抗辩更有利于保护当事人的权利。〔8 〕642我们认为，这并不能构成最高法院忽视当事人处分权的正当理由。原因有三：其一，抗辩事项虽然能够产生预决事实的确定力，但与反诉所产生的既判力还是有极大差距的；其二，当事人对于诉讼成本会有自己的判断，法院无法代替当事人在攻击防御方法的安排上做出选择；其三，诉讼成本并不是当事人制定诉讼策略的唯一依据，在一些情况下，当事人可能会更看重反诉所能产生的既判力。

3.关于买受人解除合同的主张。按照司法解释规定，在原告请求被告支付违约金或者赔偿金的诉讼中，若被告基于原告在先违约行为主张解除合同的，属于反诉。从诉讼法理上讲，合同解除是合同行为归于消灭的要件事实，也即“权利消灭事实”，如上文所述，“权利消灭事实”是民事诉讼抗辩的基本类型之一，那么，买受人解除合同的主张，自然可以抗辩的方式提出。然而，最高法院却认为，根据《合同法》97条规定，合同解除不仅产生合同消灭的法律后果，还会产生要求原告恢复原状、采取其他补救措施及赔偿损失等其他的法律效果。如果将合同解除的主张视为对原告诉讼请求提出的抗辩，那么，合同解除所产生的其他法律效果就无法得到审理，进而不利于纠纷的一次性解决。因此该主张应通过反诉的方式予以提出。〔8 〕643

但是，合同解除后的恢复原状、采取其他补救措施及赔偿损失等法律效果，往往是在合同义务已经被履行或被部分履行的情形下才产生的。在现实生活中，有可能当事人在合同签订后并没有履行任何对待给付义务，根本就不存在恢复原状等问题，那么，在出卖人出现根本违约的情形下，买受人通过解除合同所能追求的法律效果就只限于合同关系归于消灭，而不会及于恢复原状、采取其他补救措施及赔偿损失等法律效果。显然，买受人的这种意图通过抗辩的制度功能就可以实现，而无须对其提出反诉。即便在当事人已经履行了对待给付义务的情形下，买受人也有可能只想通过提出解除合同的主张而使出卖人请求权的法律基础归于消灭，以实现“驳回出卖人诉讼请求”的目的，却并没有将合同解除而产生的恢复原状等法律效果放置于本诉审理程序内予以一次性解决的希冀，在此，如果强行将买受人解除合同的主张归于反诉的范畴，同样会对当事人在攻击防御方法上享有的选择权造成侵害。因此，将当事人解除合同的主张径直认定为反诉的司法解释规定，似乎显得过于武断。

（二）由《买卖合同司法解释》第27条所引申出的抗辩与反诉的辨别标准

根据《买卖合同司法解释》第27条规定，若买卖合同一方当事人以对方违约为由提起请求支付违约金的诉讼，在对方当事人仅以合同不成立、合同未生效、合同无效或不构成违约等为由提出免责抗辩时，则法院应当向提起免责抗辩的当事人作出释明，即如果以上的抗辩事由不被法院支持，那么其是否另行提出调减违约金的主张。由条文的前半部分内容可知，最高法院将当事人提出的“合同不成立、合同未生效、合同无效或不构成违约”等主张视为免责抗辩的事由。

在这些主张之中，合同不成立、合同未生效、合同无效所能带来的共同法律效果是，阻却当事人实现其基于合同法律关系而产生的实体权益，因此，与这些事由所对应的主要事实，比如要约的撤回、当事人无民事行为能力、合同违反强制性法律规定等，则构成了“阻却权利规范”的要件事实，属于“阻却权利抗辩”。由是观之，最高法院对这些主张的认定与大陆法系基本原理是大致吻合的。但是，该条文将“不构成违约”的主张也视为抗辩的情形却是错误的，原因在于，抗辩是在肯定对方所主张事实的基础上另行提出一个新的事实主张，并且两种事实是一种并行不悖的关系，从这种意义上讲，抗辩是一种附限制的自认。〔10 〕408然而，在原告请求支付违约金的给付之诉中，被告提出的“不构成违约”主张，明显是在否定原告诉讼请求的事实原因，这在被告的应诉行为中称为否认。而这种认知错误对被告所产生的影响是巨大的，如上文所述，被告就否认主张并不承担证明责任，按照最高法院的认定，被告对“不构成违约”这一本属于否认的主张承担证明责任，这无疑极大地增加了被告的诉讼负担乃至败诉风险，有违诉讼的公平原则。

通过研读《买卖合同司法解释》第44条、第27条，我们发现，最高法院在辨别抗辩与反诉时所采纳的依据是“被告主张与原告诉讼请求之间的关系”，如果被告的主张超越了原告的诉讼请求，则属于反诉，比如解除合同的主张；如果被告的主张没有超越原告的诉讼请求，则属于抗辩，比如减价主张、不构成违约的主张等。正如最高法院所解释的那样，其辨别民事诉讼抗辩与反诉的基本思路是，“在通常的情况下，买受人的主张如果有给付内容，则属于请求权，应该通过反诉或者另诉解决，但要求解除合同是一种例外。减价主张虽有给付内容，但其不具有新的给付内容，故应作为抗辩对待。” 〔8 〕635但是，这种辨别标准所存在的问题是：一方面忽视了抗辩和反诉固有的概念特征以及反诉的特殊要件构成，容易造成认知错误；另一方面忽视了当事人在形成权之行使方式上的自由选择权，动摇了诉讼之处分权原则。

三、我国司法实践中辨别抗辩与反诉的多样化标准：基于对案例的梳理

为了了解我国司法实践对抗辩与反诉之辨别标准的具体把握，我们分别以“抗辩”、“反诉”、“抗辩与反诉”为关键词在北大法宝之司法案例数据库中进行检索，共收集到300篇与本文主题相关的案例，排除重复出现的案例，“有效”案例共230篇。当然，限于文章篇幅，本文并不能将所有案例一一列举，而只是选取那些较为典型的、具有代表性的案例引证问题和阐述观点。通过梳理这些案例发现，在司法实践中，法官辨别抗辩与反诉的标准呈现出一种多样化的状态，包括法律关系的标准、诉讼请求的标准及当事人主张目的等标准。

（一）是否属于另一法律关系的标准

案例1：新乡县城镇建筑工程处诉中铁三局集团第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷案。对三公司提出工程处在新乡、宁陵工地上取料款和工程处租赁三公司物品租赁费应从确山工地的工程款中扣除的请求，因双方发生的纠纷与本案不属同一法律关系，应提出相应的反诉请求，因其未提出反诉，本院不予审理。

案例2：郭晓琪与汝阳县农业生产资料公司租赁合同纠纷案。被告提出的抵消互负债务和原告先行清偿债务等，并以此拟证明被告未违约或违约存在正当理由，对此，原告不予认可，被告该辩称因与本案不属同一法律关系，该院不作确认。

案例3：河南鑫霸铝业有限公司与杜长马买卖合同纠纷上诉案。鑫霸公司上诉主张杜长马所供货物存在质量问题，给鑫霸公司造成损失109590元，要求在所欠杜长马的货款中予以充抵。鑫霸公司所主张的产品质量造成的损失，与本案不是同一法律关系，因鑫霸公司未提起反诉，故本院对此不予审理。

案例4：海门市广信经贸有限责任公司与唐惠房屋拆迁安置补偿合同纠纷上诉案。广信公司反诉要求解除双方的合同，与本案不属同一法律关系，法院不予合并审理。

案例5：康惠（惠州）电子实业有限公司诉江门市蓬江区恒盛家电商场经销合同纠纷案。至于被上诉人认为上诉人生产的彩电质量不合格所产生的经济和法律责任应由上诉人承担，属另一个法律关系，被上诉人虽曾在一审提出要反诉，但因其未缴纳反诉费，应视为对此未提出反诉，故本院在此不予审理。

在以上的案例中，法院均是依据“是否与本诉属于同一法律关系”的标准认定被告主张之属性的，据此标准，被告提出的减扣价款、抵销、解除合同以及质量瑕疵责任等主张均被认定为反诉，在被告未启动反诉程序的情形下，法官作出了不予认定或审理的判断。

可是，按照大陆法系基本理论，减价主张、解除合同主张属于形成权，对于此种权利的行使方式，当事人能够自由地选择，但是，以上案例表明，我国法官并不承认当事人具有这种选择权。而且，在大陆法系国家和地区，抵销属于典型的抗辩类型，其本身就是将两个不同的债权债务予以合并处理的概念装置，虽然被告用以抵销的反对债权，较之原告的债权属于另一法律关系，超出了本诉的审理范围，但是，被告在诉讼中提出的抵销主张，是想达到对方债权归于消灭的法律效果，进而谋求驳回对方诉讼请求的诉讼目的，所以，抵销才被归于抗辩的范畴。如果法院在审理案件的过程中，不能顾及抗辩的基本特征和当事人主张的意图，仅依据法律关系来审视当事人的抵销主张，自然会将该主张纳入反诉的范围，也就不可避免地产生了认定上的错误。

（二）是否属于独立诉讼请求的标准

案例6：山东恒浩纺织制衣有限公司诉上海祥荣服饰有限公司加工合同纠纷案。“至于被告认为原告逾期交货，应根据合同第十条扣除相应的加工费，本院认为，该主张属于独立的诉讼请求，而被告在本案中明确表示不进行反诉，故本院无法在本案中一并处理，被告可以另行主张该权利。”

案例7：泰州市海陵区安子新家政服务有限公司与唐秀云保证家政服务合同纠纷上诉案。针对安子新公司以唐秀云违反合同约定造成其损失为由，在一审中提出不返还合同履约金的主张，二审法院认为，“本案中安子新公司提出的主张应属抗辩范围，其答辩主张已包含在唐秀云的诉讼请求所依赖存在的民事法律关系中，两者之间并未形成一种新的民事法律关系，因而不能作为一种独立的诉讼请求存在。在合同条款依法有效的情况下，安子新公司完全可以通过抗辩抵销返还履约保证金的义务。故原审法院认为安子新公司应当依照合同约定另行向唐秀云主张权利而不能成为不返还履约保证金的抗辩事由不当，本院予以纠正。”

案例8：上海宝可金属材料有限公司与中船重工船业有限公司买卖合同纠纷上诉案。针对被告提出的“将原告应支付的违约金从应付货款中扣除”的主张，法院作出如下认定，“被告认为原告交付的部分货物不符合合同约定、部分延期交付，造成被告重大经济损失，并据此要求原告按合同约定承担相应的违约金，实际上是提出了新的诉讼请求，由于被告表示就此不提起反诉，故在本案中不予处理，被告可另行主张其权利。”

在这组案例中，法官将“是否构成独立的诉讼请求”作为辨别抗辩和反诉的标准，依此标准，减价的主张被认定为反诉，而拒绝返还履约金的主张被认定为抗辩。如果对每个案例作一番细致的考察，就会发现以上的认定结论或思路存在很大的问题。

在案例6中，被告的减价主张是基于合同约定而提出的，其实质是一种事实主张，且具有“使原告债权在一定范围内归于消灭”的法律效果，属于事实抗辩的范畴，而不应被认定为反诉。在案例7中，法院认为被告的主张与原告诉讼请求属于同一法律关系，不能提起独立的诉讼请求，属于抵销抗辩的一种。这一判断虽然在结果上并无不妥，但在思路上却很成问题，因为被告的损害赔偿请求权与原告的返还履约金请求权是两种不同的法律关系，被告完全可以就损害赔偿请求权提起一个独立的诉讼请求，只不过本案被告提出拒绝返还合同履约金的主张，意图在于用对方应付的损害赔偿金与自己需要返还的履约金进行抵销，因而属于抵销抗辩。这恰恰说明，依据“是否构成独立的诉讼请求”的标准，并不能妥善地完成“辨别某一主张是抗辩还是反诉”的任务。在案例8中，被告要求以原告应付的违约金减扣货款的主张，显然是一种行使减价权的行为，如上文所述，当事人对于减价权既可以抗辩也可以反诉，但是法院却直接将其视作反诉，并在被告明确表示不提出反诉的情况下作出不予审理的处理。

（三）当事人主张目的的标准

案例9：北京高科物流仓储设备技术研究所有限公司与东莞地龙纸业有限公司买卖合同纠纷上诉案。“高科公司在履行交付义务后诉请地龙公司支付合同价款，地龙公司以高科公司诉请的合同价款中的4198985.4元已经作为迟延交货违约金予以扣除、57136.33元已经作为损害赔偿款予以扣除为由，主张并不拖欠高科公司货款。地龙公司该主张系对高科公司诉请的抗辩，目的在于使高科公司的诉讼目的无法实现，并非提出可以独立于高科公司诉讼请求的反请求。”

案例10：江门市某某电子材料有限公司与广州市某某电子材料有限公司买卖合同纠纷上诉案。X公司在一审中辩称“基于Y公司的先违约行为，X公司有权在结算清楚损失，并将货款与损失款抵扣后，才向某某某公司支付余下货款。”对此，二审法院认为”X公司表示以货物存有质量问题为由，目的是主张Y公司赔偿损失，根据《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第44条第2款规定……由于X公司在本案没有提出反诉，故其主张不属于本案调整的范围。”

案例11：刘新德为与中国石油天然气股份有限公司甘肃庆阳销售分公司排除妨碍、恢复原状纠纷上诉案。“反诉指的是在一个已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反诉请求。反诉的目的具有对抗性，即被告为了抵消、排斥、吞并原告的诉讼请求，使原告的诉讼请求部分或全部失去作用。本案中，庆阳石油公司以停止侵害，恢复原状为由提起物权保护诉讼，刘新德的委托代理人以财产损害为由提出了不明确的请求，法院无法判断其目的所在，故一审法院程序方面并未损害当事人合法的诉讼权利。”

案例12：招商银行与海南中商旅业股份有限公司、中青基业投资发展中心借款合同纠纷上诉案。“该行的这一主张系独立的诉讼请求，目的在于抵销、吞并旅业公司的诉讼请求，原审判决以该主张具有反诉的性质、该行未提起反诉为由不予审理并无不当，本院予以维持。”

在这一组案例中，法院辨别抗辩与反诉的标准则是被告主张的目的。不过，法官对“目的标准”的理解却并不相同。在前两个案例中，虽然两被告提出了减扣货款这一同样的主张，但是法官们却作出了不同的认定，一个认为被告主张之目的在于使原告的诉讼目的不能实现，属于抗辩；另一个则认为被告主张之目的在于请求损害赔偿，属于反诉。而在后两个案例中，法官对反诉目的的把握也很成问题。在其看来，反诉的目的是抵销、吞并、排斥本诉原告的诉讼请求，易言之，其认为被告提出反诉就是为对抗本诉原告的诉讼请求。事实上，被告提出反诉是为了实现其自身的合法权益，而非在于对抗本诉原告的诉讼请求；抗辩的目的才是为了对抗原告的诉讼请求，如果以此来把握反诉的目的，那么所有抗辩均应被归于反诉的范畴，而抗辩与反诉的辨别也就变得毫无意义。

综上，从我国司法实践看，法官对抗辩与反诉之辨别标准的理解和把握呈现出一种多样化的状态；而且由于法官对于抗辩与反诉固有特征的认识并不准确，每一种辨别标准都存在这样或那样的问题。

四、未来我国民事诉讼中抗辩与反诉的辨别标准

由于我国司法解释和司法实践在抗辩与反诉的辨别标准上存在诸多问题，有必要对未来我国民事诉讼中抗辩与反诉的辨别标准进行重构。为此，基于大陆法系基本原理，我们试对完善我国现有司法解释的相关条款和司法实践的操作标准提出如下建议：

（一）我国司法解释层面上抗辩与反诉辨别标准的完善建议

由于我国《买卖合同司法解释》第27条和第44条的规定只依据“被告主张与原告诉讼请求之间的关系”这一标准辨别抗辩与反诉，忽视了抗辩的基本特征与反诉的特别要件，且没有兼顾被告在一些形成权领域的自由选择权，使得法官在对被告主张的属性进行认定时产生了的错误，因此，有必要对两个司法解释条文的规定进行如下修正。

1.关于《买卖合同司法解释》第27条的完善建议。如上文所述，我国《买卖合同司法解释》第27条将“不构成违约”作为抗辩的规定，混淆了民事诉讼抗辩与否认两种不同的概念装置，将本属于否认的“不构成违约”的主张错误地认定为抗辩。因此，在今后司法解释的制定中需要对其进行完善。对于这一条文有两种完善的思路可供选择：一是，直接将“不构成违约”从该条款中删除，只保留“合同无效”、“合同不成立”、“合同不生效”等本属于抗辩的内容；二是，在该条文中“免责抗辩”之后，加上“或以不构成违约为由进行否认……”这句话，以明确“不构成违约”主张的法律属性。在这两种思路中，我们更倾向于第二种，因为其更有利于问题解决的完整性，否则对于“不构成违约”主张的法律属性还要在其他法律条款中予以规制。

2.关于《买卖合同司法解释》第44条的完善建议。对于《买卖合同司法解释》第44条，需要进行如下三处的修改：

第一，将买受人提出的拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失的主张规定为异议。因为，该主张是基于出卖人在先违约行为而提出的，并不能构成阻却出卖人实现合同价款请求权的事实要件，不符合抗辩的基本特征。

第二，赋予买受人在减价权行使方式上的自由选择权，即允许买受人就“出卖人应当采取减少价款等补救措施”既可以提出抗辩也可以提出反诉。因为，买受人可以通过行使减价权来达到“出卖人价款请求权在一定范围内消灭”的法律效果，符合抗辩的基本特征；同时减价又属于一种形成权，买受人也可以提起独立诉讼的方式实现其实体权利，而且这种诉讼与出卖人提出的诉讼具有相同的事实基础，具有牵连关系，因而符合反诉的特征。

第三，赋予买受人在解除合同主张上的自由选择权，即允许买受人就解除合同主张既可以提出抗辩也可以提出反诉。因为，解除合同属于合同权利义务关系归于消灭的事由，买受人在诉讼中提出解除合同的主张，能够使出卖人要求买受人支付价款的请求权丧失合法性要件，进而达到法院驳回出卖人诉讼请求的法律效果，符合抗辩的基本特征；而解除合同又属于形成权，买受人可以就此提起独立的诉讼，以实现其因合同解除而产生的返还原物等实体法权益，并且这种诉讼与出卖人提出的诉讼具有相同的事实基础，具有牵连关系，因而符合反诉的特征。

需要补充说明的是，如果买受人先在诉讼之外向出卖人表明行使减价或解除合同等形成权的意思表示，后在诉讼进程中将此情况向法官予以主张的话，那么，被告显然是在向法院提供一种事实，并通过证成该事实对抗出卖人主张买受人支付价款的诉讼请求，因此，此种行使形成权的主张应属于事实抗辩。

（二）未来我国司法实践中辨别抗辩与反诉的操作标准

在今后，我国法官在判定被告提出的主张属于抗辩还是反诉时，一般需要遵循以下两个标准。其一，要判定其是一种防御方法还是一种攻击方法。防御是被告为了对抗原告诉讼请求而提出各种事实主张或者证据材料，包括否认、异议、抗辩、妨诉抗辩和证据抗辩等。对此，法官需要依据抗辩的基本特征审视被告的主张。而攻击是被告针对原告提出的一个独立的诉，因此其既要满足诉讼的一般构成要件，还需要符合包括牵连性、合并审理在内的特殊要件。其二，要判别被告提出的主张，是能够通过抗辩的制度功能就可以实现，还是必须通过反诉的制度功能才能得以实现。举例而言，在原告请求被告给付货款的诉讼中，如果被告以原告给付的货物存在瑕疵为由，提出原告需履行对待给付义务否则便拒绝支付价款的主张，在此，被告是在以行使同时履行抗辩权的方式对抗原告的诉讼请求，完全可以凭借抗辩制度的功能加以解决，无需再启动反诉程序，故该主张就属于抗辩；如果被告以原告瑕疵履行使其遭受损害的事实为由，提出赔偿损失的主张，此时，被告是基于与本诉相同的事实向法院提出了一个新的纠纷，已然不能凭借抗辩的制度功能得以解决，那么，该主张属于反诉的范畴，应由被告向法院申请启动反诉的程序。

而针对被告行使减价权或合同解除权等形成权的情形，法院则需要依据被告主张的目的予以辨别，即要具体甄别被告提出的主张，是为了驳回原告的诉讼请求，以阻止原告实现其实体权益，还是为了提出一个新的诉讼请求，以实现自己的实体权益。当然，这种辨别标准的有效运行，须以被告在诉讼中提出具有明确意图的主张为前提。但是，由于我国当事人的法律专业知识比较欠缺，加之我国法律服务市场的供给不足和服务质量存在极大的层次性，当事人在诉讼中提出的主张往往缺乏明确的意图，以致于法官难以对“当事人主张属于抗辩还是反诉”这一问题做出准确判断。对此情形，法官需要先行使释明权，以明确当事人主张的具体意图为何，再据之作出相应的判断。举例而言，在原告请求被告支付合同价款的给付之诉中，被告基于原告之根本违约行为而提出解除合同主张，此时法官需要先向被告阐明抗辩与反诉各自的行使方式、适用范围以及法律效果，再对被告进行质询，以探知其真意是要申请驳回原告的诉请请求，还是要提出一个新的诉讼，以实现其解除合同后所产生的返还原物之法律效果，反之，则属于抗辩，如果被告表示其主张意图在于后者，则属于反诉。

在大陆法系民事诉讼理论中，原则上，法官依据抗辩与反诉的基本特征和制度功能两个标准，来辨别被告的某一主张属于抗辩还是反诉；在例外的情况（即形成权领域）下，则依据被告主张的目的来辨别抗辩与反诉，若被告提出主张的目的在于驳回原告的诉讼请求，以阻止原告实体权利的实现，则该主张为抗辩；若被告提出主张的目的在于提出一个新的诉讼请求，以实现自己的实体权益，则该主张属于反诉。但是，反观我国，在抗辩与反诉的辨别标准上，不仅司法解释的规定并不完善，而且实践中的把握也不甚准确，因此，未来我国民事诉讼中抗辩与反诉的辨别标准，应根据大陆法系基本理论进行相应的完善。

注 释：

①《德国民法典》第441条第1款规定：“代之解除，买受人可以通过向出卖人作出表示的方式减少价金。”参见杜景林、鲁谌：《德国民法典评注》，北京：法律出版社，2011年，第225页；《日本民法》第563条第 1项：“因作为买卖标的的权利的一部属于他人，出卖人不能将其移转于买受人时，买受人得按其不足部分的比例请求减少价金。”日本学者也将“减少价金”的法条表述解释为形成权。参见韩世远：《减价责任的逻辑构成》，《清华法学》2008年第1期。

②《德国民法典》第437条规定：“物有瑕疵的，已具备下列规定的要件，并且无其他规定为限，买受人可以：依第439条请求再履行；依第440条、第323条和第326条第5款解除合同，或者依第441条减少价金……”。参见杜景林、鲁谌：《德国民法典评注》，北京：法律出版社，2011年，第222页。

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责任编辑 杨在平