“激情杀人”刑事立法研究

李腾

（华东政法大学，上海　200042）

“激情杀人”刑事立法研究

李腾

（华东政法大学，上海200042）

“激情杀人”作为情绪犯的一种类型，行为人在激情状态下的辨认和控制能力并未明显减弱，但又不同于有预谋的故意杀人。在“激情杀人”的立法规定中应当将行为发生限定为“当场性”，将诱因限定为被害人对行为人或其近亲属实施的暴力或重大侮辱行为。重点是对“激情杀人”成立的标准认定及立法方式的解决。建议通过《刑法修正案》直接将“激情杀人”与“情节较轻”并列规定在故意杀人罪中。

激情杀人；主观恶性；人身危险性；激情诱因

一、问题的提出

故意杀人罪是我国刑法惩治的最为严重的危害人身安全的犯罪，不仅位列侵害公民人身权利、民主权利罪一章的首个罪名，而且法定刑的规定也不同于绝大多数罪名法定刑由轻到重的排列次序，而代之以由重到轻的排列顺序。对于实施故意杀人行为的，法定刑首先适用“处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑”一档，其后才选择适用“情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑”这一档法定刑。立法者为故意杀人罪配置了两档不同的法定刑，这固然是基于实践中犯罪情节差异较大，对不同情节适用不同法定刑有利于贯彻罪刑相衡原则。但因为立法语言过于简洁，对于何种情节应适用第一档法定刑，何种情节应适用第二档法定刑并无明确规定，如何理解“情节较轻”这一犯罪情节则由法官根据自己的认知进行判断。然而，即使是同一案件，一千个法官也会有一千种答案。立法的模糊性不仅会造成司法机关对同类案件处罚情节缺乏正确理解，还会造成民众对该类案件的量刑标准缺失预见可能性，不利于法律的统一实施。

在以往发生的故意杀人案件中，以“激情杀人”最为常见。在我国某市对当年故意杀人案件的统计中，有一半以上都是“激情杀人”案件［1］。还有学者对已经发生的9起“妇女受虐杀人案”进行了归纳和分析。然而对于相类似的案情，判决结果的千差万别也足以引起人们对故意杀人罪法定刑设置的审慎思考。

表1　部分“妇女受虐杀人案”判决结果［2］

从（表1）判决结果可以看出，同为故意杀人罪，一些地方法院判处被告人死刑立即执行，一些地方法院却仅仅判处被告人3年有期徒刑、缓刑3年执行。“绝大多数法院都没有将妇女因遭受到难以忍受的虐待而激情杀人这一事实解读为故意杀人罪的‘情节较轻’。”①陈世伟：《我国故意杀人罪立法完善的体系性思考》，载《中国刑事法杂志》2007年第1期第46页。刑法确立的罪刑相衡原则要求对于类似的犯罪情节应适用同一档次的法定刑，这也是近代民主政治发展之下对于权力限制的基本要求，尤其是对司法权力的限制要求。同样的行为，虽然有不同的情节，但判决结果差异之大令人惊愕。对此我们不禁要问：何谓“激情杀人”？是否只要出于冲动情感实施的杀人行为都可以归结为“激情杀人”？将“激情杀人”写入刑法条文之中有无可行性？如何构建“激情杀人”的刑法体系？只有解决好以上几个问题才能为“激情杀人”写入刑法典提供充分的依据。

二、“激情杀人”概念及法理基础之匡正

“激情杀人”是情绪犯罪的一种类型，而所谓情绪犯罪是指由情绪所激发并主导的犯罪、任何犯罪人在犯罪时都会产生并伴随相应的情绪，但并非所有的犯罪都属于情绪犯。只有那些由情绪所激发并主导的犯罪才是情绪犯罪。在情绪犯罪当中，又可以分为激情犯罪与非激情犯罪。“激情杀人”即属于激情犯罪。所谓“激情”指的是“迅猛爆发、激动而持续时间短暂的情绪状态。”②夏征农：《辞海》，上海辞书出版社2002年版第755页。这种情绪作用决定了“激情杀人”所具有的突发性、短暂性以及爆发性。这里需要厘清“激情杀人”与“激愤杀人”之间的关系。有学者认为“激愤杀人”相比于“激情杀人”，要达到一个在“激情状态”下由于被害人一些行为造成主观上的愤懑引起行为人更进一步的失控状态，而“激情杀人”只是行为人因为情绪激动而实施的行为［3］。笔者认为这种观点值得探讨。首先，无论是“激情”亦或“激愤”，行为人的杀人行为都受到情绪的推动，而非情绪的控制，因而也无所谓“失控状态”。如果不承认情绪对人的控制性无疑就否定了行为人的辨认和控制自己行为的能力，那么对于行为人应当按照无刑事责任能力人的标准进行法律评价，否定其刑事责任能力，但事实并非如此。其次，即使承认了情绪在杀人中所起的作用，也只不过是“激愤”所起的推动作用大，而“激情”所起的推动作用小。两者只是激情程度的区别，在本质上并无不同。对于本质相同的事物区分也就失去其应有的价值。最后，这种观点并未从情绪犯这一本质看待激情杀人，因为激愤是激情的一种表达方式，两者即无本质差别。因此，所谓的“激愤杀人”其实就是“激情杀人”。本文一切探讨也都是基于该前提展开的。

前述论点已指出在“激情杀人”中，行为人实施杀人行为都受到情绪的推动或影响，但行为人绝非受到情绪的支配、更未达到所谓的“失控状态”。从这个意义上而言，行为人的刑事责任能力也并未减弱。有学者认为行为人实施激情杀人时，对自己的行为进行选择的意志受到了削弱，因而其行为的适法能力也被削弱［4］。有学者更进一步指出，“作为突发性的故意犯罪，行为人因强烈的激愤情绪所影响，辨认和控制自己行为的能力明显减弱，主观性程度降低。”③陈航：对激情犯罪的立法研究，载《法学评论》1995年第6期第36页。然而这种一厢情愿的论点并不具有足够的理论支撑，笔者将从辨认和控制能力、主观恶性和人身危险性以及行为发生的当场性三个方面对“激情杀人”行为人适法能力进行分析，以准确厘定“激情杀人”概念之内涵。

（一）行为人辨认和控制能力并未明显减弱

一是，刑法中所指的辨认能力，是指行为人对自己的行为性质、后果和作用的认识能力，即行为是对社会有害的，还是对社会无害的认识能力。在“激情杀人”案件中，行为人的情绪虽然波动较大，但其对自己实施的杀人行为、作用对象的认识并不存在偏差。“人的激情并非只是某种生理状态的唤起，也非单纯的心理体验，而是包含了对于外界刺激人和客观情境的认识评价在内的各种因素的混合体。因此，遑论人在激情状态下的所作所为还会受到意识的控制，即便是激情支配行为的情况下，由于激情状态所包含的认识和评价内容也使得行为人的所作所为不致偏离理性。”④陈和华：激情犯罪不宜从轻处罚的心理学依据，载《法学》2011年第5期第123页。可见，处于激情状态下的行为人对于行为性质及作用对象也不会发生认识上的偏差，一般理性人都知道非经法定程序不能剥夺他人生命权。甚至可以说，在“激情杀人”案件中，行为人的认识能力不但没有减弱，反而会有所增强，因为在“激情杀人”中行为人不会发生目标错误，受害对象非常明确（即引发行为人产生激情状态之人）。

二是，所谓控制能力，是指行为人在对行为性质有了认识的基础上选择、决定是否实施刑法中禁止行为的能力。在刑法中，辨认能力和控制能力是一对紧密联系在一起的概念。它们共同决定了行为人刑事责任能力的有无及大小。其中两者之间存在不可逆的正向关系，即辨认能力是控制能力的前提。前文已论述即便行为人在激情状态下，其辨认能力也并未有所减弱。而控制能力又是辨认能力的表现方式，所以控制能力在很大程度上决定于辨认能力的有无或大小。除非行为人身体受限，否则很难想象行为人在具有辨认能力的基础上能丧失控制能力。通常情况下，杀人行为更容易指向外人而非亲人，更容易指向下属而非上司，更容易指向弱者而非强者［5］。在激情状态下的行为人并非被迫实施杀人行为，他们虽然摆脱了道德自制力，但并未失去对危害行为的控制能力，只有当警察在现场时，行为人依旧实施了故意杀人的行为，才能说明行为人的冲动是不可抗拒的。因此，我们很难得出结论说行为人的刑事责任能力有所减弱。刑事责任能力减弱并不能作为“激情杀人”从轻、减轻处罚的法理依据。

（二）刑罚目的调和了主观恶性和人身危险性的差异

在刑法对行为的评价中，行为人的主观恶性和人身危险性都对量刑大小产生作用。因此，明确“激情杀人”行为人主观恶性与人身危险性大小对于量刑准确评价有重要意义。

主观恶性，是指构成要件行为前、中、后所表现出来的行为主观上的罪恶程度，包括罪过、目的、动机以及行为人的品质等所表现出来的行为人应受道义和法律责难的恶劣程度［6］。从中可以看出，主观恶性应包含两方面的内容，即一方面要突出法律对行为性质的评价，另一方面要兼顾道义责任，对于“激情杀人”行为人主观恶性进行评价时决不能抛弃其道义的可谴责性。早在古罗马时期，法学家就将恶性这一概念引入刑法领域。其将恶分为“自然恶”（mala in se）和“禁止恶”（mala prohibita），其后，恶性从伦理学领域出发逐渐进入到刑法学领域。历经中世纪的主观归罪、古典学派的客观标准说①贝卡利亚对犯罪采取了客观标准衡量说，也即对行为人的评价应以其行为对社会造成的危害来衡量。一个人内心的邪恶也就表现为外部行为及其所造成的危害来推定。在此，要特别指出一点，虽然贝卡利亚采取的是客观标准衡量犯罪，但他并不否定意志自由是构成犯罪的前提。及后来的实证学派，恶性始终是对行为人的重要评价因素。加罗法洛将恶性一词运用于刑法学，其论著中的恶性指的是对某一行为人人格或人性的否定评价。加罗法洛通过对犯罪的分类进行论述，将落脚点放在主观恶性上，具体表现为犯罪人的恻隐之心和正直之心的缺乏。因此应受道德和法律的否定性评价。在现代意义上，大陆法系刑法理论中，主观恶性集中体现在责任上。这里的责任是一种主观责任，指在行为人具有责任能力和罪过时，才能对其进行谴责，因而责任的本质就是一个主观恶性的问题［7］。主观恶性大，应承担的刑事责任就大；主观恶性小，应承担的刑事责任就小。那么，“激情杀人”行为人主观恶性大小究竟应如何判断呢？有学者认为，正是因为许多“激情杀人”都源于微不足道的小事，被害人并无过错，没有反道德、反社会的规范价值，因此这种微不足道的外界刺激却导致疯狂的暴力犯罪行为，其主观恶性更大［8］21。笔者则认为，对于“激情杀人”主观恶性的评价不能脱离道德评价标准，而这种道德评判性又要从两个方面看待：

其一，在“激情杀人”的评价因素中决不能排除被害人过错，否则该行为不能纳入刑事法律对“激情杀人”从轻、减轻的评价因素中。“行为人所表达的冲动是对法律和道德所维系的基本价值观念的尊重还是蔑视，即作为从宽处罚情节的‘激愤’中的冲动因素应当具有道德上的正价值，而与社会基本价值观念相背离甚至根本对立的冲动则应排斥在从宽处罚情节之外。”②曹伊丽：“激愤杀人”的概念辨析及司法认定，载《辽宁警专学报》2011年第4期第28页。因此，对于“激情杀人”的刑法中的评价当然排除因被害人引起微不足道的小事所导致的杀人行为。实践中，对于由微不足道小事引起的杀人行为也并未作为被害人过错在量刑中予以体现。例如，在“复旦投毒案”中，被害人黄洋平日对林森浩的讥笑言词也并未作为被害人过错行为予以考量，甚至该行为可能都不具有道德上的可谴责性。因此，从第一个层面而言，“激情杀人”纳入刑法评价范围一定要以被害人过错为前提。

其二，“激情杀人”毕竟具有突发性，这与行为人预谋很久之后而实施的故意杀人有所区别。从前述概念中可以看出，行为人主观恶性的评判还包括对行为人事前行为的评价。行为人经长期预谋实施的杀人行为，更加说明其杀人的意志坚定，对于危害结果的希望程度较深。而“激情杀人”中排除被害人过错而言，行为人对于杀人结果较多的是持放任态度，对于危害结果的发生并没有持积极追求的态度，其杀人的决意并不如预谋杀人的道义可谴责性大。只是因为“激情杀人”手段具有爆发性及危害性，因此从行为发生时的表象而言具有更大的破坏性。但正如笔者上文所言，从杀人意志的坚定程度以及对危害结果的追求程度而言，“激情杀人”在道义上的可谴责性都小于预谋的故意杀人。从这个层面而言，“激情杀人”行为人主观恶性是小于预谋故意杀人的。正是因为“激情杀人”行为人主观可谴责性低于预谋故意杀人，因而才应当对“激情杀人”进行从轻、减轻处罚。

然而，“激情杀人”行为人主观恶性较预谋杀人行为人主观恶性低，是否也意味着其人身危险性同样较小呢？笔者认为“激情杀人”行为人主观恶性大小与其人身危险性高低并不存在正相关关系。对于人身危险性的概念，学界历来持不同观点，有的认为人身危险性最基本的含义是行为人再次实施犯罪的危险，即再犯可能性［9］。有观点认为，人身危险性是再犯可能性与初犯可能性的统一［10］。还有观点认为，人身危险性是指行为人在犯罪中表现出来的主观恶性及再犯可能性是社会危害性的内容之一［11］。在此，我们先放下各个理论中的争议，从上述观点可以提炼出人身危险性的一个共性，即行为人未来实施犯罪的可能性。行为人未来实施犯罪的可能性高，其人身危险性就大，未来实施犯罪的可能性低，其人身危险性就小。有学者认为“激情杀人”行为人具有较大的人身危险性，因为该行为人所表现出的高激惹性和暴力性使得其较易冲动、容易实施杀人行为。高激惹性表现为行为人仅仅遇到简单的外界刺激就会有过度的情绪反应，而暴力倾向表现为行为人喜欢并惯于用暴力来发泄内心的怒气［8］125。笔者认为，实施“激情杀人”的行为人具有一定的人格缺陷，而这种人格缺陷使得行为人在实施犯罪行为时内心缺少阻滞犯罪的动力，甚至会刻意忽视犯罪的后果。因而，同样面对被害人的挑衅行为，有人通过合法途径解决问题，而有人通过违法犯罪解决问题。从这个意义上而言，实施“激情杀人”的行为人的确具有较大的人身危险性。这样一来，对于“激情杀人”行为人是否坚持从轻、减轻处罚原则就存在矛盾性。从行为人主观恶性不高来看，应当对其从轻、减轻处罚；但从人身危险性较高而言，则不应对其从轻、减轻处罚。这种矛盾性冲突似乎使得对“激情杀人”行为人从轻、减轻处罚的立法可行性大打折扣。

但从刑罚的目的上看，刑罚在理论上起到的是特殊预防、一般预防和报应的作用。虽然刑罚作用应该体现在行刑阶段，但行刑也必须依据量刑来执行，量刑是行刑的先决条件。这样，法官无疑在量刑中已经要考虑到刑罚的目的了。而量刑的根据有两个：一个是量刑的报应依据，指已然之罪的严重性程度应当成为裁量刑罚严厉性程度的标准；二是量刑的预防依据，指以未然之罪的可能性大小作为量刑的标准［13］。这并不是说两方面因素在量刑中占有同等重要的地位，刑罚毕竟不同于保安处分。根据罪刑相当的原则，刑罚的轻重必须与犯罪的轻重相适应，不能重罪轻判，也不能轻罪重判，也即犯罪社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据。刑罚首先还是要根据犯罪的轻重进行裁量与执行，由此原则，我们也可以看出刑罚存在的价值不仅在于预防犯罪，更在于维护社会正义，而维护社会正义无疑是第一位的。在实践中，我们也可以看出刑罚的裁量是以报应作为主要依据的。当年的药家鑫故意杀人案中，药家鑫的杀人手段确实残忍，向被害人身上连捅八刀，主观恶性也的确很大，但是不能忽略的一点是药家鑫在事后是主动投案、如实供述自己的罪行，且其本人生活中也并无不良记录。因此，法院在判决之前也在犹豫对药家鑫是否还有必要判处死刑。这一点说明法院在刑罚裁量前考虑了其人身危险性的大小。因此也就有了后面进行舆论调查的一幕。在可杀可不杀的情况下，法院最终在媒体、舆论的压力之下还是选择判处药家鑫死刑立即执行，刑罚的报应功能超过了刑罚的预防功能成为法官考量的主要依据。这虽然是一个个例，但是反映的却是一种普遍现象，法官在量刑时更多考虑的是刑罚的报应功能、关注的是社会整体利益。综上所述，刑罚裁量既根据已然之罪，即犯罪人所犯罪行的社会危害性和主观恶性，也根据犯罪人人身危险性的大小，而其中已然之罪是主要依据，犯未然之罪的可能性是次要依据，既然刑罚在适用中是有偏向性的，从“激情杀人”行为人主观恶性的角度而言，对行为人从轻、减轻处罚是有充分依据的。

（三）行为发生的当场性

最后，需要厘定一组概念，即“激情杀人”必须具备当场性，由于激情是指一种“强烈的、短暂的，然而是爆发式的情绪状态。”①叶奕乾、祝蓓里：《心理学》，华东师范大学出版社1988年版，第217页。这就决定了行为人激情状态具有短暂性。在激情状态下人们可能会不顾一切地去做某事。但是一旦人们有冷静的时间进行思考，这种非理性状态即会消失。例如，在20世纪的美国德州，由于民风剽悍而经常引起帮派冲突，造成很多无谓的损失。后来，黑帮头目Mario在听取了专栏作家的建议之后，在帮派里推行“熔断”机制，即在开口骂人、动手打人和拔枪之前，各自“暂停15分钟”，这种做法成效显著，不到半年就将帮派冲突降低到了一个月一起以内［14］。实践证明，一定时间的间隔会使人趋于理性，在此情况下行为人是能够更加客观地分析自己的行为及后果，避免非理性的行为的。若在此情况下，行为人依旧坚持实施杀人行为，则行为人已无法满足“激情杀人”的当场性要求，而属于临时起意的故意杀人。因为临时起意的故意杀人行为人能够保持清醒的头脑，同时还会对着手环境进行观察、衡量。因而其主观恶性不仅大于“激情杀人”行为人，而且由于时间间隔使行为人头脑趋于冷静，被害人事先的过错行为与行为人实施杀人行为之间的因果关系已被事实上切断，不再具有道义上的可谴责性。所以对临时起意的故意杀人行为不能予以从轻、减轻处罚。

综上所述，“激情杀人”的定义应坚持以下原则：一是行为人实施杀人行为的诱因应当是基于被害人过错原则；二是被害人的过错行为足以引发行为人激情状态；三是杀人行为必须在不当言行当时及之后的合理时间内实施。

三、“激情杀人”立法应然路径

厘清“激情杀人”的概念之后，即可对其立法进行探讨。重点是对“激情杀人”成立的认定标准及立法方式的解决。

（一）“激情杀人”的认定标准

虽然上文已明确对于“激情杀人”应当坚持被害人过错原则，但是既然要将“激情杀人”行为人从轻、减轻处罚，其必须符合道义上的可谴责性较小这一基本法理要求。如果不加区别对一切“激情杀人”行为都予以从轻、减轻处罚也是不合适的。因而，引起行为人实施杀人行为的诱因一定要作出限制，这样并非简单的外界刺激引起的过度情绪都是“激情杀人”的行为诱因。对于哪些行为属于被害人过错的范围应当在立法中予以明确化。

在对该诱因予以明确之前，有必要考察域外对于激情杀人的刑事立法，以资借鉴。虽然中外法律制度存在不同，在国外盛行的经验在国外所起的作用不一定在国内同样适用，但是人性之间是相同的。对于伤害人类正直和怜悯情感的行为往往具有普遍性，不因政治、法律等制度的变化而有不同。因而，这种域外立法的考查借鉴则显得更有必要。

《德国刑法典》第二百一十三条关于故意杀人的减轻情节中规定：“非行为人的责任，而是因为被害人对其个人或家属进行虐待或重大侮辱，致行为人当场义愤杀人，或具有其他减轻情节的，处1年以上10年以下自由刑。”德国刑法将激情杀人中激情诱因规定为针对自己或近亲属的虐待及重大侮辱，对激情诱因予以明确的限定。《巴西刑法典》第一百二十一条规定：“犯人由于重大的社会利益和道德声誉的促使，或者由于受害人非正义的行为而引起极度激动的支配下而实施的犯罪，法官可减轻刑罚六分之一至二分之一。”巴西刑法将“激情杀人”关于诱因的规定附加了道义上的可谴责性，但诱因的产生不以被害人过错为前提，也不对诱因的范围予以明确规定，而何谓“非正义行为”则全部交由法官自由裁决。而《加拿大刑事法典》第二百三十二条第一款规定：“因突然挑衅致使情绪激愤而实施杀人行为的，本来可能构成谋杀的有罪杀人，可以降为非预谋杀人。”第二款同时对“挑衅”的内涵作出了规定：“错误行为或者侮辱足以使通常人丧失自制能力，而被告于情绪激愤后没有时间冷静下来而突然行为的，该错误行为或侮辱为本条规定的挑衅。”加拿大刑法典将激情诱因规定为错误行为和侮辱两类行为，其实质也是肯定了被害人过错，而且被害人行为也都具有道义上的可谴责性。但对“错误行为”如何理解则有赖于法官的自由心证。

上述各国法典对于被害人过错都进行了规定，这是共同之处。区别在于激情的诱因是否涵盖普通的违反道德行为，是否有赖于法官的自由心证。笔者认为，在我国应当将激情诱因限于被害人过错，这一点已经在上文做出了陈述，而过错的范围则应当限于被害人对行为人或其近亲属进行的暴力或重大侮辱行为。

这种限定主要是基于以下因素考量：被害人过错涉及到刑事责任的分担问题，而刑事责任的分担意味着刑法将被害人的行为也纳入了刑事考量范围。从法理上而言，法律是最低限度的道德，一般的违背道德行为不足以纳入法律考量范围，更不足以纳入刑事法律的考量范围。因此，被害人过错范围应当排除被害人一般的违背道德行为，而应当限定于起码可以引起侵权之诉的行为。基于“激情杀人”行为的特殊性，其诱因主要是针对行为人人身侵权所引起的，所以在诱因的考察范围内应当限于侵权之言辞或行为。传统侵权主要是侮辱行为和诽谤言词，其中诽谤因不具备当场性这一限定条件，而无法在短时间内引起行为人之激情，所以在此不予考量。而侮辱行为，尤其是重大的侮辱行为对行为人的刺激效果较强，而且这种严重的侮辱本身可能已达到入罪标准。在这样的情况下，行为人实施的反击行为已有情可原。有学者指出，“犯罪人在具体情境中，既有愤怒的权利，同样有克制的义务。”①周振杰：激情犯的基本理论与立法问题研究，载《河北法学》2006年第7期第95页。但笔者认为，这种克制义务应以对方一般违反道德行为为限，如果被害人的行为已经达到民事侵权程度，甚至犯罪程度，则行为人有制止对方侵害之权利，只是这种权利应当以合法限度为界，而不应杀害他人。“犯罪是犯罪人与被害人的交互，在这个过程中双方并不是本质上对立的，有一定的互动依存关系，正是这种依存关系决定了可谴责的大小是此消彼长的，从而一方的谴责性存在的大小决定了另一方的大小。”②黄蓉：激情杀人从宽处罚的理论依据探析，载《法制博览》2014年第22期第157页。而对于被害人之实行行为，能够引起行为人激情状态的主要是暴力行为。这里存在的争议在于被害人之暴力行为是否仅限于针对行为人自身，而不包括其近亲属。笔者认为，如果仅将侵害对象限于行为人自身，法律规定未免不尽人情。法律的生命在于经验，经验则来自于人们朴素情感下对于正义的追求过程，因而一部好的法典也应以满足“人性”等基本伦理要求为底线。若实体法违反正义达到不能容忍的程度，它就失去了其之所以为法的“法性”。考虑到行为人实施杀人行为是源于内心冲动的推动，而这种暴力行为的发生，即便发生于与自己不相干的他人身上，也会使其产生不良情绪。“人类看到其他有知觉的生物，尤其是他的同类，在遭受痛苦和死亡之时所感觉到的那种天然的不愉快”③［法］卢梭：《论人类不平等的起源》，高修娟译，上海三联书店2009年版第15页。也会让人产生将痛苦移情于自己的同理心，而勿言受侵害者是自己的近亲属，更会感同身受。因而将受侵害范围适当扩大无疑符合人性最基本情感。受侵害人范围的确定应以法律明确规定的“近亲属”为限，以限制行为人激情的肆意泛滥。

（二）立法路径之选择

关于“激情杀人”立法模式的选择主要有两种路径，其一在总则中进行原则性的规定，其二在分则中做具体规定。笔者赞同在分则中直接进行规定的立法模式。

有学者基于刑法典内部协调性的要求，提出在《刑法》第十八条关于特殊主体刑事责任中增加一款：“因受到被害人不当言行的刺激而处于极度愤懑、冲动等情感状态下实施杀害行为或伤害行为的行为人，应当负刑事责任，但是可以从轻或减轻处罚。”从而以总则的形式对激情犯罪进行规定。笔者认为该种立法模式并不适合。首先，刑法第十八条是关于刑事责任能力从轻、减轻情形的认定。但在上文中已经论述过，就“激情杀人”而言，行为人的刑事责任能力并未减轻，即行为人依旧拥有完全刑事责任能力，而对其予以减轻处罚则是基于被害人过错行为而导致的刑事责任的分担。因而，将其规定为减轻刑事责任能力予以认定并无道理。其次，“激情杀人”毕竟是故意杀人行为，属于一种行为，其适用也仅限于个罪，而刑法总则性规定是原则性规定，适用于分则的所有罪名，把“激情杀人”行为写入总则性规定与立法基本原则相违背。因而，对于“激情杀人”行为在刑法总则加以规定并不合适。

笔者主张直接在刑法分则故意杀人罪这一条增加有关“激情杀人”的立法模式。通过《刑法修正案》的形式将故意杀人罪修改为：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。因被害人对其本人或近亲属实施的暴力或重大侮辱行为而致使行为人当场激情杀人的，或者其他情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。”因为“激情杀人”与故意杀人行为同属于杀害他人这一实行行为，且两种行为侵害的客体都是他人的生命权，因而同属于故意杀人罪。两者最大的区别在于被害人是否有过错，以及该过错是否足以导致行为人在激情状态下实施杀人行为。从责任分担的角度而言，“激情杀人”属于故意杀人情节较轻的一种情形，以立法的形式明确将其规定出来，既弥补了立法的缺失，使得对于“激情杀人”减轻处罚有据可循，也限制了法官自由裁量的空间。

针对有学者提出的对“激情杀人”可以采取在故意杀人罪情节较轻的一档法定刑设置中并列规定“激情杀人”、同时再以立法解释的形式对“激情杀人”的内涵和外延作出解释［15］。对此，笔者认为并不妥当，虽然立法对于言词要求明确性和简洁性，但“激情杀人”的立法目的即在于明确该行为的构成要件是为实践中减轻处罚提供依据的。上述论者用“激情杀人”与情节较轻的罪状并列适用，看似内容简单、语言简洁，但却与该条立法目的背道而驰。而且通过立法解释再对“激情杀人”进行解释，浪费了立法资源。因为无论《刑法修正案》亦或立法解释，两者都具有立法效力，都是全国人大及其常委会以立法的形式作出的决定，一次能完成的立法工作却分两次完成，看似逻辑严谨、实则浪费立法资源，对于刑法的修正而言似简实繁。最后，立法解释本应针对法律、法条本身的运作规则进行解释，而单独对一专有名词进行解释，似乎违背立法解释原理。综上所述，笔者认为这种立法方式并不可取。

四、结语

在中国的司法实践中，对于可判处死刑、可不判处死刑的案件，由于被害方的态度而影响裁判的案件并不是个别现象［16］，法官往往具有较大的裁量权。但是法官的裁量因为受到各种不可控因素的影响，往往会对审判结果的发生具有较大差异。因而有必要在立法中明确故意杀人罪适用情节，以做到真正的罪刑相衡。“激情杀人”刑事立法只是立法中的一小步，以后还有很长的路要走。

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责任编辑：蒋玉莲

Research on Criminal Legislation for"Homicide in the Heat of Passion"

LI Teng
（East China UniversityofPolitics&Law,Shanghai 200042,China）

"Homicide in the heat of passion",a type of emotional offence,is different from an intentional homicide, though in the heat of passion,the perpetrators'ability of identification and control is not distinctly weakened.The legislative regulation for"homicide in the heat of passion"stipulates that offense occurring be confined as on-the-spot behaviors,which is attributed to violence or significant indignities executed by the victims upon the perpetrators or immediate family.The focus should be on identification criterion for establishment of"homicide in the heat of passion"and legislation.The article suggests that the Criminal Law Amendment be passed,by which "homicide in the heat ofpassion"be placed in parallel with less serious"homicides as intentional homicides.

"homicide in the heat ofpassion"；subjective evils；personal danger；passionate incentive

D924

A

1008-9438（2016）04-0013-07

2016-05-19

http://www.cnki.net/kcms/detail/45.1333.D.20160729.1503.006.html

李腾（1990-），男，河南洛阳人，华东政法大学刑法学博士研究生，主要从事比较刑法研究。