从“较大的市”到“设区的市”：地方立法主体的扩容与宪法发展

郑 磊 贾圣真

从“较大的市”到“设区的市”：地方立法主体的扩容与宪法发展

郑 磊 贾圣真*

目 次

一、引论：地方立法主体扩容带来“弥合”抑或“撕裂”效果

二、《立法法》修改前“较大的市”的错位图景及其发生逻辑

三、错位图景的弥合：地方立法主体扩容至“设区的市”

四、弥合方案中的制度缝隙

五、余论：通过法律发展宪法的场域与局限性

设区县意义上的“较大的市”和地方立法权意义上的“较大的市”在外延上一直存在错位图景，其原因在于在其“分为区、县”的权力普遍化的同时，具有地方立法主体资格的“较大的市”仍受到稀缺性控制。“设区的市”的错位图景及其成因同样如此。新《立法法》突破后一方面的稀缺性控制，普遍赋予“设区的市”地方立法权，不仅弥合了地方立法权意义上的“较大的市”同“设区的市”之间外延上的错位，而且消解了“设区的市”之间地方立法权的不平等配置。然而，通过人大立法发展宪法路径而呈现出来的这项弥合方案，在国务院批准“设区”的权力对地方立法权的前置控制，以及对“设区的市”行使地方立法权的合宪性补强等问题上，仍然存在制度缝隙，需要立法机制同释宪机制协同应对。

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一、引论：地方立法主体扩容带来“弥合”抑或“撕裂”效果

随着2015年3月《立法法》 的修改，新一轮地方立法主体扩容的法律框架尘埃落定。 根据新《立法法》第72条和第82条的规定，所有“设区的市”都普遍获得了地方立法权，可以就“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”制定地方性法规和政府规章。地方立法制度中实施了三十余年的“较大的市”立法模式，被“设区的市”立法模式替代。《立法法》修改实施一年来，已有209个地方被确定可以开始制定地方性法规，〔1〕全国人大常委会法工委的这项统计截至2016年1月31日，参见《立法法修改实施一年 209个地方获行使立法权》，来源：http://news.xinhuanet.com/2016-03/02/c_1118215814.htm，2016年4月21日访问。新《立法法》确立的立法体制的变化，即将对立法资源在省级行政区域中的分布结构乃至中国地方立法制度、规范性文件备案审查的立法监督制度、行政区划变更与地方立法权赋予的互动关系等一系列问题带来直接且深远的影响，相关的思考具有迫切的现实意义。

根据1982年《宪法》第30条的规定，除直辖市之外，各类“市”中，只有“较大的市”可设区、县，而且，《宪法》并没有直接赋予这类市以地方立法主体地位。然而，在三十多年的宪法实施中，“较大的市”、“设区的市”的宪法概念，不仅在行政区划制度中，而且在立法制度中，均已成为不可缺少的组成部分。正确地理解、评价和实施《立法法》中地方立法主体的扩容，需要厘定一个基础性问题：“较大的市”、“设区的市”的双重宪法地位及其相互关系。具体而言，两类制度中的“较大的市”、“设区的市”是否按照既定的宪法基础展开，是否遵循统一的宪法逻辑，新《立法法》将地方立法主体从“较大的市”扩容到“设区的市”，对于弥合设区县的市和具有地方立法资格的市的不同外延将发挥什么样的规范效果——这些都是于宪有据地实施“设区的市”立法制度所必须追问的前提问题。

笔者拟聚焦于这些前提问题，首先从外延错位、国务院行政职权与立法权的交错两方面描述在“设区县”和“地方立法权”两种意义上的“较大的市”的错位图景，并回溯“较大的市”设区县的普遍化路径及其地方立法权的获得和演进，以解释错位图景的发生逻辑。在此基础上，文章第三部分进而探讨新《立法法》普遍赋予“设区的市”以地方立法权对上述错位图景所带来的客观的弥合效果，并揭示此方案所体现的转型时期通过立法发展宪法的常见路径。然而，如文章第四部分所揭示的，这一弥合方案仍然存在诸多制度缝隙，包括新《立法法》与其他法律在“设区的市”等相关概念上的衔接、国务院行政区划权对地方立法权的前置控制以及对“设区的市”行使地方立法权的合宪性解释空间。最后，围绕这些新出现或既有的制度缝隙的再弥合问题，笔者指出了通过法律发展宪法的机制发挥功能的场域与界限。

二、《立法法》修改前“较大的市”的错位图景及其发生逻辑

“较大的市”、“设区的市”均同时是中国的行政区划制度和立法制度中的核心概念。《立法法》修改前，两个概念尤以“较大的市”为主。“较大的市”在两类制度中分别享有两种其他的市所不享有的特有权力——其一是分为区、县，其二是地方立法。前者源于《宪法》第30条所设置的行政区划结构；后者并非直接由《宪法》所确立，而是最早出现于1982年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（下文简称为《地方组织法》），并在改革开放过程中逐渐发展起来的。虽然同用“较大的市”这一宪法概念，但两种意义上的“较大的市”的外延并不一致，两者在法律制度中同时存在且各自生长，展现了一幅“较大的市”的“错位图景”。

（一）两种意义的“较大的市”的错位图景

“较大的市”的错位图景，首先直观地体现在前述两类制度中两者的不同外延，外延错位自然地引发了在不同法律中对该概念的错位运用。而这些错乱的突出体现，莫过于国务院通过行政职权批准“较大的市”，所赋予的却是地方立法权这样的职权错位。

第一，外延上的错位。《宪法》第30条规定：“较大的市分为区、县。”目前，全国有286个设区的市，〔2〕2015年3月15日，《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》通过时，全国设区的市有284个。4月，新增两个设区的市：西藏自治区林芝市，下辖新设立的巴宜区；新疆维吾尔自治区吐鲁番市，下辖高昌区、托克逊县和鄯善县。辖县的地级市也相当多，形成了普遍的“市管县”体制。同“分为区、县”意义上的“较大的市”普遍地在数量上形成明显反差的是，享有地方立法权的“较大的市”数量有限，属于例外，其名单也明确。

本次《立法法》修改前，享有地方性法规制定权的“较大的市”有49个，包括省、自治区人民政府所在地的市27个、经国务院批准的较大的市18个以及经济特区所在地的市4个。与此对应，“设区的市”中尚没有地方立法权的有235个。〔3〕李建国：《关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉的说明——2015年3月8日在第十二届全国人民代表大会第三次会议上》，来源：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-03/09/content_1916887.htm，2015年11月11日访问。可见，拥有地方立法权的“较大的市”不足分区县的“较大的市”的两成（17.3%）。两者数量上的明显反差，正体现了两种意义的“较大的市”在外延上的明显区别。（如下图1中大小两个框所对比显示）

图1 两种意义上的“较大的市”错位图景发生图

正是外延上的错位，导致了不同时期制定的法律在不同的外延上使用着“较大的市”概念，从而呈现出“较大的市”法律概念在不同时期之间的错位乱象以及不断调试统一的立法努力。以2000年制定的《立法法》为界，在此之前与之后，被广泛使用于各法律文本中的“较大的市”分别以如下两种方式出现。

第一阶段常用的法律概念是“省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市”。此类用法较为常见，除《地方组织法》有关规定外，1988年《保守国家秘密法》第11条划定定密权限主体，1989年《行政诉讼法》第53条、1992年《工会法》第28条、1996年《行政处罚法》第13条规定政府规章制定主体时均是以此方式使用这一法律概念。此中的“较大的市”概念之前均有“经国务院批准”作定语，是在狭义上使用“较大的市”，并且总是与“省、自治区政府所在地的市”并列使用，所指向的事项也多为地方立法事项。单看此处狭义的“较大的市”，其外延是明确的，即国务院前后四次批准的18个具有地方立法权的“较大的市”。〔4〕实际上，国务院四次批准了19个“较大的市”，其中重庆于1997年升格为直辖市。

第二阶段常用的法律概念统一到单用“较大的市”，外延上已明确统一为包含三种类型的“较大的市”。2000年的《立法法》是这一阶段的标志，该法第63条第4款规定：“本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。”此后的立法，例如，2001年《人口与计划生育法》第29条规定的计划生育奖励措施具体办法的制定主体、2008年《防震减灾法》第46条规定的地震应急预案的备案主体，都是直接使用“较大的市”概念。在一些法律的相关修改中，也做出了相应的调整，2010年修改的《保守国家秘密法》在划定定密权限主体时采用了“设区的市”，2001年修改《工会法》、2014年修改《行政诉讼法》时，都不再使用“经国务院批准的较大的市”这一概念对规章制定主体加以限定。〔5〕2001年《工会法》第33条修改为：“国家机关在组织起草或者修改直接涉及职工切身利益的法律、法规、规章时，应当听取工会意见。”2014年《行政诉讼法》第63条第3款修改为：“人民法院审理行政案件，参照规章。”

前述对“较大的市”进行不同界定的演变，正是在不同时期关于应在多大的范围和比例上赋予“分为区、县”的“较大的市”（即“设区的市”）以地方立法权所进行的不断调整和统一。这一演变的观念前提，正是“分为区、县”意义上的“较大的市”的外延大于而非等同于地方立法权意义上的“较大的市”。〔6〕“较大的市”在不同时期法律文本中外延拓展的两个阶段，也是地级市的地方立法主体发展的两个阶段；在此延长线上，新《立法法》将之扩容到“设区的市”，可以视为第三阶段。详见本文第三部分第（二）层面的相关论述。

第二，国务院行政职权与立法权的交错。《地方组织法》《立法法》等相关规定中所采用的“经国务院批准的较大的市”的短语本身表明，一个市谋求享有地方立法权的“较大的市”的地位，通常须经过国务院批准。“由国务院来批准设立较大市，并进而使较大市获得地方性法规制定权，从法理上能否得到有说服力的论证，也是值得研究的”，〔7〕刘松山：《修改〈立法法〉的若干建议》，载《交大法学》2014年第3期。因为这一批准制度本身产生的功能与国家最高行政机关国务院的性质存在着紧张关系。

有学者认为，批准“较大的市”的职权既然是“较大的市”行使地方立法权的前提，从性质上就应该属于立法行为；〔8〕李兵：《国务院批准具有立法权的“较大的市”行为研究》，载《行政法学研究》2006年第2期。然而，将“较大的市”的划定权授权国务院批准，后者又通过内部文件的形式予以批准，实际上违反了《立法法》第8条的法律保留规定，并且导致这样的乱象：“较大的市”地方立法的权力形式上源于《立法法》的规定，实质上却是受制于国务院对“较大的市”的批准，同时，这也不符合《宪法》第89条规定国务院行使职权的功能定位。〔9〕参见李兵：《关于划定具有立法权的“较大的市”的思考》，载《法学》2005年第9期。这就是以国务院作为“较大的市”的审批主体所面临的“审批悖论”。

上述错位现象，体现了“较大的市”在分区县与地方立法两种功能上的冲突。两种意义上“较大的市”外延上的不一致，引起了法律体系中“较大的市”概念的混乱，而国务院对市的行政区划的批准和对具有地方立法权的“较大的市”地位本身的批准，正是控制这两种意义上“较大的市”范围变化的两个不同“开关”。

（二）错位图景的发生逻辑

回溯上述错位图景的产生过程，不难发现，前述各类错位的根源在于两种意义的“较大的市”之间的错位。在制度演进过程中，虽然在两者之内（例如在地方立法权意义上的“较大的市”内部如何进行统一）一直进行着调整，但是两者之间的错位一直缺乏体系性的统筹考虑，而是循着各自的轨迹独立发展。于是，关于前述这个基础性错位图景的出现，源自这样的发生逻辑：一方面，“较大的市”设区县的行政区划性权力泛化至绝大多数地级市；另一方面，“较大的市”地方立法主体资格的地位则一直受到稀缺性控制。

第一，“较大的市”设区县的泛化。考察新中国的立法史可以发现，“较大的市”这一概念本来只具有行政区划上的意义。早在1954年《宪法》中即规定，“较大的市分为区”。〔10〕1954年《宪法》第53条：“中华人民共和国的行政区域划分如下……直辖市和较大的市分为区。”此阶段，较大的市仅有分区的权力。此后，1978年《宪法》第33条、1982年《宪法》第30条都规定“直辖市和较大的市分为区、县”。〔11〕郑磊：《论“强县扩权”的宪法空间——基于宪法文本的思考》，载《法治研究》2007年第8期。可见，“较大的市”是新中国宪法中前后相承的宪法概念，其规范内涵仅指分区县的权力。换言之，“较大的市”在宪法上是一个行政区划制度中的概念。在现行《宪法》第30条第1款第2项以及第2款的意义勾连中，省、自治区分出的“市”中，仅有“较大的市”有权“分为区、县”。可见，成为“较大的市”，是“分为区、县”而成为“设区的市”的资格条件，“设区的市”是“较大的市”的规范结果。换言之，在规范效力的意义上，“设区的市”就是“较大的市”。从可能的规范实效上看，它们既可以仅是省、自治区分出的“市”中的一种特例，同不设区县的市或者一般的市并列；也可以同省、自治区分出的“市”（地级市）接近乃至重合，即省、自治区分出的所有“市”均设区县。1980年代以来中国行政区划制度的发展，正显现出从前一种情形到后一种情形的演进轨迹，后一种情形已经成为中国地级市的主导形态。根据历年《中国统计年鉴》显示，1983年底全国地级市有145个；到1999年底已经增加到236个，其中大多数地级市都设区。〔12〕“中国经济与社会发展统计数据库”，来源：http://tongji.cnki.net/kns55/brief/result.aspx，2015年11月11日访问。目前，全国有290个地级市，其中“设区的市”有286个。〔13〕四个不设区的地级市是：广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市、海南省三沙市。根据全国人大《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》，这四个市“比照”适用《立法法》有关赋予设区的市地方立法权的规定，但从规范内涵上分析，这四个市与“设区的市”，在“分为区、县”意义上，在行政区划制度中的法律地位并不相同。“设区的市”或者说设区县意义上的“较大的市”，已经几乎泛化为所有的地级市。（如图1中的大框，泛化方向如箭头1所示）

第二，“较大的市”地方立法主体资格的稀缺性控制。现行《宪法》虽未直接规定“较大的市”具有地方立法权，但是立法者通过《地方组织法》、《立法法》等法律，在“较大的市”承担的行政区划功能之外，赋予了其进行地方立法的权力，使之成为中国地方立法制度的重要组成部分。

对“较大的市”立法权的规定最早出现在1982年修正的《地方组织法》 第27条第2款。这一时期，“较大的市”仅有对地方性法规草案的“拟订权”，并无完整的地方立法权力。1986年修正的《地方组织法》规定“较大的市”的人民代表大会及其常委会有权“制定”地方性法规，并同时规定了省、自治区人大常委会对“较大的市”地方性法规的批准程序。〔14〕1986年《地方组织法》第7条、第38条。2000年制定的《立法法》明确了“较大的市”包含的三种类型，并对“较大的市”的立法权作了更为全面和系统的规定。〔15〕参见2000年《立法法》第63条、第64条、第73条、第89条。至此，拥有地方立法权的“较大的市”的范围进一步扩大，其地方立法权得以进一步固定。

在原《立法法》定义的三类“较大的市”中，省会市、经济特区所在地的市数量一般是固定的，“较大的市”资格的获得只能通过国务院批准这一狭窄通道。1984年至1993年，国务院分四次批准的“较大的市”现有18个。尽管当下中国各地级市的发展水平、经济地位早已不同于20世纪八九十年代的格局，但国务院自1993年以来的二十余年中，再未批准过“较大的市”。可见，在此前的地方立法实践中，地方立法主体资格在地级市层面被视为稀缺性资源，被予以严格控制（如图1中的箭头2所示）。由此，地方立法权意义上的“较大的市”在外延上，仅仅是地级市的一种特例，从而与同地级市几乎重合的分区县意义上的“较大的市”产生了外延上的错位。

上述分析同样适用于“设区的市”。如图2所示，从“设区的市”角度来看，存在双重错位。根据《宪法》第30条，“分为区、县”的“较大的市”，即“设区的市”，在规范意义上被视为特例，但在行政区划实践中被泛化，即“设区的市”在现实意义上具有普遍性，此为一重错位。“设区的市”虽然在行政区划意义上同为“较大的市”，但在地方立法权上并没有配套相关权力，只有其中49个具有地方立法主体资格，于是呈现出“既设区又立法”的特例和“只设区不立法”的一般情形之间分裂图景，此为“设区的市”的第二重错位。

图2 “设区的市”的双重错位图

实践中，“设区的市”具有获得地方立法权的强烈动机，获得了地方立法权的“设区的市”的人大及其常委会和政府即可以通过地方性法规和规章创设行政处罚〔16〕《行政处罚法》第11条、第13条。、行政许可〔17〕《行政许可法》第15条、第16条。、行政强制〔18〕《行政强制法》第9条、第10条。等，在治理手段的调用上获得了更大的空间，同时也有利于为当地经济社会发展提供法制保障。根据《宪法》、《地方组织法》等相关法律，同级人民政府承担的职责并不存在太大的差异，但是八成多的“设区的市”却因为不具有地方立法权而在治理能力上大打折扣，在客观上加剧了地级市之间发展中的马太效应，这又使“设区县普遍化”与“立法权稀缺化”之间的反差进一步显白。

三、错位图景的弥合：地方立法主体扩容至“设区的市”

地方立法主体扩容至所有“设区的市”，在逻辑上，使得图1、图2右图中的小框均扩容到大框的外延，从而可以预期将会产生的弥合错位图景的客观效果。（如图3所示）。这一弥合方案中，从“较大的市”到“设区的市”的变迁，是通过作为普通法律的《立法法》的修改来实现的，这是近年来通过法律来发展宪法之路径的典型代表。

（一）赋予“设区的市”地方立法权的客观弥合效果

普遍赋予“设区的市”地方立法权，在一定程度上能理顺我国的立法体制，弥合上述设区县的“较大的市”与具有立法权的“较大的市”各自发展、分裂对立的局面。

第一，弥合了地方立法权意义上的“较大的市”同“设区的市”之间外延上的错位。

新《立法法》在旧法第63条第4款关于广义的“较大的市”的三分法定义基础上增加了“其他设区的市”，并直接用“设区的市”统称四者，享有地方立法权的地级市从小比例跃升到全覆盖。（图3显示了《立法法》修改前后“较大的市”与“设区的市”外延的变化。）

图3 新《立法法》对“较大的市”与“设区的市”的弥合效果图

如上图所示，新《立法法》对地方立法主体的扩容（如左图箭头3所示）在客观上实现了现实中的“设区的市”同地方立法权意义上的“较大的市”的同构。也正是这个同构图景，使得两个同构的法律概念无需同时赘述。因此，一审稿、二审稿中原本采用的四分法的“较大的市”在新《立法法》中悄然隐去，以“设区的市”统一代之。〔19〕在《立法法》修改过程中，一度想沿用“较大的市”概念而进一步扩大其范围来实现地方立法主体的扩容。《立法法修正案（草案）》一审稿、二审稿中都拟在2000年通过的《立法法》第63条第4款关于“较大的市”三分法定义的基础上，将“其他设区的市”作为第四个类型扩容而这样进行规定：“本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市，国务院已经批准的较大的市和其他设区的市。”然而，2015年3月15日通过《立法法修正案》的最终版本没有采取这一方案，而是直接用“设区的市”取代了原本拟用四类型表述法的“较大的市”概念。于是《宪法》第30条的“较大的市”与新《立法法》中“设区的市”不仅可在外延上作等同理解，而且，两者不同的侧重点前后相承地呈现出融贯的意义脉络：“较大的市”作为基础性的宪法概念，侧重于某市设区县的资格；“设区的市”侧重于对行政区划实际状态，是“较大的市分为区、县”的结果描述；新《立法法》换用这项规范结果性概念来概称地级市的地方立法权主体，将原来设区的权力和地方立法权的并列性关系调整为条件关联关系。

第二，统一了具有地方立法权的市的来源与标准。

原《立法法》中三种类型的“较大的市”意味着其产生途径的多元化，不仅有附随于另一种法律地位自然成为“较大的市”的省会市、经济特区所在地的市，也有取决于国务院批准的“较大的市”。从后者的批准实践来看，其所采用的标准具有模糊性，实践总结和学术讨论中概括出来的标准有计划经济体制下的“重要性”、经济标准、人口或地域面积、城市的重要性乃至城市自治的发展水平等等。〔20〕李兵：《国务院批准具有立法权的“较大的市”行为研究》，载《行政法学研究》2006年第2期。新《立法法》明确将立法权扩容至所有“设区的市”，而且，目前已经拥有立法权的省会市、经济特区所在地的市和国务院已经批准的“较大的市”事实上也都是设区的市，因此，拥有地方立法权的市的标准统一为一个——“设区”。这一标准消除了“较大”这一个概念的不确定性，易识别、可操作。地方立法权主体扩容至“其他设区的市”，而且，其具体步骤和时间由省、自治区人大常委会确定，这意味着通过国务院批准“较大的市”来获得地方立法权的制度已完成了其历史使命，由此带来的国务院批准“较大的市”行为在功能上的错位问题在一定程度上随之消除。申言之，这理顺了中央行政机关直接赋予地方权力机关地方立法权的错位关系。

第三，消解了“设区的市”之间地方立法权的不平等配置。

如前所述，设区县普遍化与立法权稀缺化的对立，带来了地级市之间在地方立法权配置上的不平等。争取地方立法权的诉求，近年来越来越多地在不同场合体现出来。例如，虽然多年来都徒劳无功，但浙江温州、广东佛山、东莞等城市仍孜孜不倦地谋求“较大的市”地位。〔21〕参见孙丽朝：《三四线城市扎堆申请“较大的市”》，载《北京商报》2014年1月28日第2版；曹海东、李萌：《温州“较大的市”之梦》，载《中国经济周刊》2005年第9期。对此配置格局不满的诉求，在《立法法》征求意见中集中地体现出来，各方相关意见反映比较集中的是，随着经济社会的发展，目前设区的市普遍有根据本地实际制定地方性法规的需要。遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性和积极性的原则，赋予设区的市地方立法权是必要的。〔22〕李建国：《关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉的说明——2015年3月8日在第十二届全国人民代表大会第三次会议上》，来源：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-03/09/content_1916887.htm，2015年11月11日访问。的确，地级市争取地方立法主体的主观动机和客观效果，随着经济社会的发展而悄然发生着变化。

在改革开放初期，争取“较大的市”的动机和效果，主要体现在地级市通过争取地方立法权来扩大自主权，提高地方自主性，目的指向为该市在地方经济竞赛中谋取权力先机和有利地位。〔23〕黄齐雄：《“较大的市”之争为哪般？——对一个政府行为的动机分析》，载《成都行政学院学报》2012年第3期。随着改革进入攻坚期和深水区，经济发展进入新常态，社会矛盾进入敏感期，特别是人民群众和政府法治观念的增强，地方政府争取“较大的市”的动机逐渐地丰富并出现了重心转移，它不再单单是向中央争取权力，发展地方经济，而越来越多地偏向于运用地方立法权解决社会矛盾，通过升格规范依据位阶来增强政府治理的合法性，为经济社会发展提供比一般的规范性文件保障更为稳定的地方立法保障。同时，根据《行政诉讼法》第63条第1款、第3款规定，地方性法规是人民法院审理行政案件的“依据”，地方政府规章也是人民法院审理行政案件的“参照”。因此，规范性文件的性质和位阶的提升，将给政府行为的合法性在形式上带来更有力的保障，有助于更好地以依“法”行政的名义在“设区的市”推进法治政府建设。

由此可见，新《立法法》将地方立法权普遍赋予“设区的市”，不得不说是持平“设区的市”地方立法主体资格的一剂猛药，将极大甚至超额地满足“其他设区的市”的立法需求，成为激发地区活力促进社会治理手段和治理方式的创新与立法总结，丰富地方立法的素材，乃至完善地方法制、带动国家法治水平整体提升的一大契机。对于同机遇并存的挑战，诸多论者已经在《立法法》修正案一审、二审的讨论中显现出这样的担心：地方立法主体扩容步伐过大，会带来影响法制统一、地方保护主义等问题。〔24〕郑毅：《“较大的市”扩充模式值得商榷》，载《检察日报》2014年10月13日第6版；秦前红：《地方立法主体扩容不宜操之过急》，来源：http://news.ifeng.com/a/20140827/41744315_0.shtml，2015年11月11日访问。

对此，一方面可以通过合理运用省、自治区人大常委会关于“其他设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间”的确定权（新《立法法》第72条第4款）、对“设区的市”地方性法规生效实施前的批准权（新《立法法》第72条第2款）等事前批准机制，以及完善备案审查制度等立法监督制度等途径加以应对；另一方面，这些挑战的出现本身，可能又是激活和完善备案审查制度等立法监督制度的契机，而激活和完善了的立法监督制度，从长远来看，恰恰可从挑战中恢复和更深远地促进法制统一。〔25〕限于文章篇幅，关于普遍赋予“设区的市”地方立法权的实施方案如何展开，以及这对备案审查制度的深远影响，分别另参见《普遍“赋予设区的市地方立法权”实施方案研究》（未刊稿）、《普遍赋予设区的市地方立法权对备案审查制度的影响及其应对》（未刊稿）两文。

（二）弥合方案的合宪性争议

对于行政区划与地方立法两类制度中的“较大的市”之间的外延错位，从逻辑上看，存在两个弥合方案：一是收缩分区县的“较大的市”的范围，使之对应于原《立法法》中的几类“较大的市”；二是对地方立法主体作进一步扩容，使其外延与分区县的“较大的市”同构。新《立法法》所采取的是后一种方案。

两个方案不仅在逻辑上努力方向不同，而且分别代表着宪法发展的两种典型路径。方案一是根据规范意义具有特例属性的“较大的市”外延去涵摄、剪裁被泛化了的、现实意义上分区县的“较大的市”。新《立法法》所采取的方案二，是通过立法的方式，把在地方立法制度中尚且保有特例属性的“较大的市”也普遍化到与“设区的市”的外延同构。申言之，不仅认可了现实中普遍化了的“设区的市”，而且进一步普遍化地赋予其地方立法权，在现实层面弥合两种意义上的“较大的市”。如此通过修改法律来总结、符合或曰“迁就”现实，正是近年来通过法律发展宪法之路径的典型代表。这固然受制于诸多现实因素，包括中央与地方以及各层级行政区划之间的博弈；然而，关于该方案的合宪性，难免会出现多元观点之间的争议。

在违宪说看来，《宪法》第30条第1款第2项规定“省、自治区分为自治州、县、自治县、市”之后，第2款第1句再单列专门规定“直辖市和较大的市分为区、县”，明确地呈现出这样的规范内涵：在直辖市之外的省辖市层面，“分为区、县”的权力是作为特例出现，仅为“较大的市”所享有。然而，基于挖掘城市中心辐射能量，协调城乡经济发展，推动城市化进程等初衷，“市管县”政策全面推行，“分为区、县”的权力在行政区划实践中被普遍化，背离了宪法规范的原意。〔26〕参见焦洪昌：《关于“省直管县”的法律制度思考》，载《法制日报》2007年9月2日第2版；郑磊：《“较大的市”的权限有多大——基于宪法文本的考察》，载《国家行政学院学报》2009年第1期。而在地方立法权意义上的“较大的市”，〔27〕当然，由于《宪法》没有明确赋予“较大的市”以地方立法权，“较大的市”地方立法主体资格本身的合宪性也存在争议，参见刘克希：《较大的市制定地方性法规应经批准——兼论贯彻立法法第63条》，载《法学天地》2001年第1期，由于此处主要聚焦“依法赋予设区的市地方立法权”的扩容方案来考察其合法性，关于前述争议在此不再赘述。“较大的市”毕竟还保持了特例地位，这更符合《宪法》为“较大的市”所设定的结构特征。因此，在违宪说看来，若在地方立法制度上，也如同行政区划制度那样将“较大的市”的特例予以普及，如此“二次普遍化”，无异于错上加错；违宪说所青睐的弥合方案自然是前述方案一，也就是将行政区划制度中的“较大的市”，如同地方立法制度中那样，回归《宪法》所规定的特例地位。〔28〕浙江、广东、河南、河北、辽宁、吉林、湖北、江苏、福建等诸多省份已推行多年的“强县扩权”的行政区划改革，在客观效果上对第一种弥合方案的实现具有积极意义，参见焦洪昌：《关于“省直管县”的法律制度思考》，载《法制日报》2007年9月2日第2版；郑磊：《论“强县扩权”的宪法空间——基于宪法文本的思考》，载《法治研究》2007年第8期。

合宪说的主张较为丰富，大致可以分为事实论的合宪说与规范论的合宪说。基于“当前全国人大高票率通过法律的事实和我国的修宪程序（规范）互相呼应”得出我国的立法“无所谓合不合宪法”，〔29〕洪世宏：《无所谓合不合宪法——论民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决》，载《中外法学》2000年第5期。这是事实论的合宪说的典型，最为直白地揭示了事实论依据跳跃至合宪之规范判断的论证进路。规范论的合宪说，则努力证成从“较大的市”的“设区”权力普遍化到地方立法权普遍化，均没有溢出宪法规范所设定的架构。两者的规范性论据分别是，首先，分区县的“较大的市”的泛化，并未僭越《宪法》第30条第2款的文义射程。根据该款规定，“较大的市”是一种特殊的市的建制，其设区辖县的权力，在规范上，仅是省、自治区分出的“市”中的一种特例，〔30〕参见郑磊：《“较大的市”的权限有多大——基于宪法文本的考察》，载《国家行政学院学报》2009年第1期。由此引发了“较大的市”对中国市制现状合宪性的质疑。但是，《宪法》第30条并没有对分区县的市进行数量或者比例上的明确限制，而且，规范上的一般情形和特例情形之间的界限，也会随着中国城市化的进程而处于变动之中。凝练中国城市化实践的规范性事实要素，《宪法》第30条毋宁可以解释为为中国的行政区划层级提供了多种可选择的模式，至于几种模式如何配置，并无静态的格局和严格的限制，而是取决于实践的需要，并可以在实践中动态变动。在这个意义上，分区县的市的普遍化，正是以宪法变迁的方式充实了“较大的市”在行政区划制度中的内涵，而且属于尚未突破相应宪法规范之文义射程的宪法变迁。〔31〕参见王锴：《宪法变迁：一个事实与规范之间的概念》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2011年第3期。因此，现实中普遍化了的“设区的市”，仍可以在变迁后的宪法规范意义上视为《宪法》第30条第2款规定的“较大的市分为区、县”的规范结果；而新《立法法》扩容地方立法主体达至“设区的市”，则是以立法的形式来实现类似效果的宪法变迁。其次，“设区的市”的地方立法权的获得，并未逾越《宪法》第100条的立法形成余地。《宪法》第100条规定“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会……可以制定地方性法规”，这是《宪法》授权全国人大及其常委会通过立法调整地方立法权的规范依据，全国人大及其常委会由此获得设置地方立法权结构的立法形成余地。在新《立法法》中，全国人大在其设置地方立法权结构的立法形成余地内，将地方立法主体扩容至四类“设区的市”，《宪法》第100条为此提供了双重宪法依据：一方面，该条构成全国人大进行这项修改的立法权限依据；另一方面，该条规定省级人大及其常委会享有的地方立法权，可视为“设区的市”享有地方立法权提供了宪法上的初始性权力，即《宪法》第100条构成此项地方立法主体扩容方案的内容依据。新《立法法》第72条第2款规定“设区的市”地方性法规须报省级人大常委会“批准后实施”，以及第4款新增规定“其他设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间”由省、自治区人大常委会确定，这些规定均源自《宪法》第100条提供的上述双重依据，而且并不与《宪法》第100条冲突。在未逾越此立法形成余地边界的前提下，全国人大及其常委会可以通过立法进一步配置地方立法权限，塑造地方立法体制。

多元观点的并存，自然是现代社会的常态；但法律判断的多元性，常常需要在确定的时间、确定的空间达至有拘束力的、确定的判断，否则将有损于法规范的实效性乃至安定性。然而，具有实效性的宪法监督机制尚待激活，地方立法主体扩容至“设区的市”这一弥合方案的合宪性分歧，难免成为长存的质疑。与此合宪性质疑并存且密切关联的，是该弥合方案中有待进一步弥合的诸多制度缝隙。

四、弥合方案中的制度缝隙

新《立法法》将地方立法主体扩展至所有设区的市，虽然在一定程度上弥合了两种意义上的“较大的市”的错位图景，理顺了地方立法体制，但是，通过立法发展宪法这一路径选择的本身，决定了这一弥合方案并非天衣无缝，难免出现一些制度缝隙，例如，地方立法主体的批准权或确认权问题，并没有从根本上得到体系性的解决，只是随着《立法法》的修改，问题的焦点转移了或者新的问题出现了。笔者列举如下三个方面的制度缝隙，并尝试提出可能的补缺方案。

化学镀镍广泛应用于塑胶和铝合金电镀的底层，以及钢铁件的表面镀层。化学镀镍溶液中含有硫酸镍、柠檬酸钠、乳酸钠、次磷酸钠等成分。由于柠檬酸根的抗氧化性较强，用常规的氧化方法并不能有效将其破坏，因此化学镀镍废水的处理还存在较大的困难。对于镍的排放，国内一些地区开始执行GB 21900-2008《电镀污染物排放标准》中的“表3”规定，即镍的排放限值为0.1 mg/L，传统的氧化-氢氧化物沉淀法已不能满足这一要求。

（一）新《立法法》与其他法律关于“设区的市”法律概念的统一与衔接

新《立法法》采用“设区的市”概念后，《地方组织法》很快做出了相应的修改。2015年8月29日，根据第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议决定，《地方组织法》第7条第2款、第43条第2款、第60条第1款中的“省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市”均修改为“设区的市”，〔32〕参见全国人大常委会《关于修改〈中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法〉、〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉、〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法〉的决定》，载《人民日报》2015年8月30日第5版。这意味着《地方组织法》与《立法法》在地方立法主体上的规定已经完全一致。但是，还有部分法律中仍存在“较大的市”概念亟待厘清，应当区分两种情形分别予以统一与衔接。

第一，涉及地方立法主体的情形，应与新《立法法》中“设区的市”概念相统一。《行政处罚法》第11条规定了地方性法规的行政处罚设定权，该条仅使用了“地方性法规”的类型名称而没有列举地方性法规的主体。因此，新《立法法》将地方立法主体扩容至“设区的市”，可通过体系性解释方法，自然地适用于该条。但该法第13条规定地方政府规章的行政处罚设定权时，同时对制定主体作了限定，即“省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章”。如果此规章的设定权不再限于这两类市，而随着地方立法主体的扩容而扩容，则在2000年制定《立法法》对“较大的市”采用广义三分法时就应进行相应修改，2015年修改《立法法》采用“设区的市”概念后，这项修改就更加必要。同样的，《人口与计划生育法》第29条规定：“本章规定的奖励措施，省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会或者人民政府可以依据本法和有关法律、行政法规的规定，结合当地实际情况，制定具体实施办法”，其中“较大的市”也应修改为“设区的市”。

第二，不涉及地方立法主体的情形，需要与新《立法法》中“设区的市”等相关概念相衔接。例如，《防震减灾法》第46条规定，“较大的市的地震应急预案，应当报国务院地震工作主管部门备案”，这里虽然采用了“较大的市”的表述，但并非指向地方立法权，其范围是所有“设区的市”还是“经国务院批准的较大的市”，有必要相应地予以明确。

上述两种情形的统一和衔接问题，新《立法法》本身已经提供了相应的法律修改程序。该法第43条规定：“对多部法律中涉及同类事项的个别条款进行修改，一并提出法律案的，经委员长会议决定，可以合并表决，也可以分别表决。”因此，可以运用合并表决程序，高效地“打包”处理上述相关法律的概念调整问题。

（二）国务院批准“设区”的行政区划权对地方立法主体资格的前置控制

新《立法法》用“设区的市”统称扩容后地级市层面的地方立法主体，可以有效避免以“较大的市”统称时期关于何为“较大”问题存在的分歧，而将“设区”作为各市获得地方立法权的统一前提。〔33〕详见本文第三部分第（一）层面的论述。根据《宪法》第89条第15项以及国务院《关于行政区划管理的规定》第4条的规定，决定市的建制和区域划分的权力属于国务院。〔34〕《宪法》第89条规定“国务院行使下列职权……（十五）批准省、自治区、直辖市的区域划分，批准自治州、县、自治县、市的建制和区域划分”；国务院《关于行政区划管理的规定》（1985年1月15日国务院发布）第4条规定“下列行政区划的变更由国务院审批……（二）自治州、县、自治县、市、市辖区的设立、撤销、更名和隶属关系的变更以及自治州、县、自治县、市人民政府驻地的迁移”。新《立法法》修改时一次性赋予既有的235个“其他设区的市”地方立法权，这些已经设区的市固然不再涉及国务院是否批准其设区的问题；但是，对于以后升格为地级市并且期待增列为地方立法主体的市而言，“设区”的行政区划变更就成为前提程序，而国务院批准其是否“设区”的行政区划审批权将实质上成为是否赋予其地方立法主体资格的前置控制。

具体而言，不在235个“设区的市”这个初始扩容名单中的新设置的地级市，若要依法获得地方立法主体资格，需要经过两个步骤。一是由国务院批准其“设区”，二是由省、自治区人大常委会确定其进行地方立法的具体步骤和时间（以下简称“开始权”）。〔35〕新《立法法》第72条、第82条。如果省、自治区人大常委会的“开始权”只是一项过渡性、形式性的进度控制权，即只适用于本轮初始扩容过程涉及的235个“设区的市”，那么以后新增的“设区的市”一旦设区就自动享有地方立法权。国务院批准“设区”的行政区划审批权，实质上同时成为地方立法主体资格的批准权。（如图4箭头1所示）如果省、自治区人大常委会的“开始权”，是一项永久性的、实质性的批准权力，则国务院批准“设区”的行政区划审批权至少也成了获得地方立法权的前置条件。（如图4箭头2所示）

图4 批准“设区”的行政区划审批权对地方立法主体资格的前置控制示意图

国务院批准“设区”权的前置控制效应已经在《立法法》修改及酝酿过程中显现出被有效运用的端倪。2015年1月2日，三亚市四个新区正式挂牌，搭上了“设区的市”的末班车。〔38〕《三亚撤镇设区，全国“直筒子市”仅剩下四个》，来源：http://news.xinhuanet.com/local/2015-01/03/c_127354211.htm，2015年11月11日访问。这里是否存在突击争取地方立法权的动机，从已有的新闻报道中尚不得而知。与此类似，新《立法法》实施不到一个月，通过行政建制的变更而新增成“设区的市”已经出现两例。2015年4月，国务院先后批复同意撤销西藏林芝地区和林芝县，设立地级林芝市，下辖新设立的巴宜区，以原林芝县的行政区域为巴宜区的行政区域；〔39〕《林芝撤地设市获批》，来源：http://news.xinhuanet.com/mrdx/2015-04/04/c_134124504.htm，2015年11月11日访问。批复同意撤销新疆吐鲁番地区，设立地级吐鲁番市，下辖高昌区，托克逊县和鄯善县。〔40〕《国务院批复同意吐鲁番撤地设市》，来源：http://politics.people.com.cn/n/2015/0412/c1001-26831962.html，2015年11月11日访问。随着城市化的进程，“设区”的行政区划需求将会在更多地方增强并实现；同时，中西部撤地建市的行政建制举措在近年来加速，它们都会产生加入地方立法主体的规范结果，而这一规范结果也会成为建市设区、撤地建市等行政区划决策的预期目的而影响决策的部署与实施。

（三）“设区的市”行使地方立法权的合宪性确认

新《立法法》对地方立法主体的扩容，是通过立法发展宪法的典型例子，而这一途径的采用有其界限。〔41〕参见笔者另一论文《多元的宪法发展路径的分工与界限——以地方立法主体扩容实践为例》（未刊稿）。赋予“较大的市”或“设区的市”地方立法主体资格面临的一个基础性问题，仍然是《宪法》没有对地级市的地方立法主体地位作出明确规定。前文已经论证，《宪法》第100条是新《立法法》对地方立法主体扩容的立法权限依据和内容依据。实际上，《宪法》第100条不仅仅为新《立法法》将地方立法主体扩容至“设区的市”提供了双重宪法依据，而且一直是《地方组织法》、《立法法》等法律中相关内容制定或修改的权限依据，以及地方立法权形态与主体扩容等方面的内容依据。

然而，关于“较大的市”或“设区的市”的地方立法权的宪法依据，《宪法》第100条的前述双重内涵等问题，始终聚讼纷纷，甚至在实践中产生危及这类制度的合宪性推定的可能。〔42〕例如，关于省级人大常委会对“较大的市”制定的地方性法规的“批准权”性质的争议，即关涉到“较大的市”立法制度的合宪性问题。参见王林：《地方立法批准权性质之我见》，载《福建人大》1994年第8期；赖祖胜：《对〈地方立法批准权性质之我见〉一文的异议》，载《人民政坛》1995年第4期；敖俊德：《地方立法批准权是地方立法权的组成部分——兼评王林〈地方立法批准权不是立法权的组成部分〉》，载《人大工作通讯》1995年第8期；刘克希：《较大的市制定地方性法规应经批准——兼论贯彻立法法第63条》，载《法学天地》2001年第1期。在争讼性和违宪性嫌疑等条件具备的情况下，宪法监督或宪法解释的启动，不仅必要，而且可发挥双重功效。一方面，对在立法中呈现的“设区的市”立法模式予以合宪性确认，为相关地方立法行为于宪有据提供有权判断；另一方面，对宪法规范内涵的确认，可有效地避免不必要的宪法修改。

五、余论：通过法律发展宪法的场域与局限性

至此，笔者描述了地方立法主体从“较大的市”到“设区的市”的扩容方案，及其对于此前两种意义上“较大的市”各自的错位图景客观上所具有的弥合效果，但这一弥合方案仍会延续此前错位图景中合宪性瑕疵或合宪性质疑，并因此难免伴随着诸多制度缝隙。此中原因及问题的实质，与其说在于这一弥合方案的合宪性论证论据的是否充分，不如说首先在于立法形式呈现的这一方案，有赖于宪法监督、宪法解释等机制，将其客观上的弥合效果升华为规范上的弥合效果。类似情形随着“大规模立法时代”〔43〕郭道晖：《当代中国立法》（下），中国民主法制出版社1998年版，第883、884页。渐次进入尾声已经不是个例，〔44〕随着“中国特色社会主义法律体系已经形成”，“大规模立法时代”已渐次进入尾声，详见郑磊、卢炜：《“旧”下位法的适用性——以第5号指导性案例、第13号行政审判指导案例为焦点》，载《政治与法律》2014年第7期。通过立法发展宪法之途径在超额、长足地发挥了其宪法发展之功用之后，越来越多地触及到这一宪法发展途径的边界。

转型时期的宪法实施实践，对宪法监督、宪法解释提出了强烈的需求。然而，我国宪法监督、宪法解释机制仍有待激活。与此现状形成明显反差的是，通过法律发展宪法的方式则最为常见和活跃，这是“现实的制度需求、其他发展方式受限以及其自身所具有的制度优势综合作用的结果”。无论是涉及横向、纵向国家机关之间关系的调整，还是涉及地方国家机关之间关系的协调，一些重要的宪法制度主要通过立法逐步构建和完善起来。〔45〕参见林彦：《通过立法发展宪法——兼论宪法发展程序间的制度竞争》，载《清华法学》2013年第2期。地方立法权先从省级向地市级拓展，再从“较大的市”向“设区的市”扩容，也正是通过法律发展宪法的典型例证。

对于此类与立法相关的合宪性问题，有学者简单而直白地指出，“无所谓合不合宪法”。〔46〕参见洪世宏：《无所谓合不合宪法——论民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决》，载《中外法学》2000年第5期。笔者认为，这里存在两个层面的判断。一方面，不能因为立法的位阶低于宪法，宪法监督机制的合宪性控制未被启动并给出有权判断，就否认宪法的开放性以及通过立法发展宪法的开放途径。毕竟，通过立法来总结、提炼实践经验，乃至“引领和推动”改革，不仅是改革开放进程中处理法律与改革之间关系的重要方式，而且已经成为发展宪法的主要路径。另一方面，不能基于全国人大及其常委会的最高权力机关同中央立法机关两个属性在物理形态上的同构性，以及“全国人大高票率通过法律的事实和我国的修宪程序（规范）互相呼应”的事实，就推导出立法具有“等宪法”〔47〕参见洪世宏：《无所谓合不合宪法——论民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决》，载《中外法学》2000年第5期。的规范地位。毕竟即使是全国人大及其常委会的立法，也并非没有“同宪法相抵触”的可能。〔48〕参见郑磊：《守护宪法：对法律进行宪法审查的解释方案——以宪法文本及其沿革为基础的考量》，载《华东政法大学学报》2009年第5期。关键在于通过与其他宪法发展途径的配套运用，保证立法能在自身功能适当的场域和界限内实现对宪法的有效发展。

《宪法》为其自身的发展设定了三种基本途径：宪法修改、宪法监督与宪法解释、立法授权。三类发展途径之间各有分工，在各自场域方能最大限度地发挥各自的长处。〔49〕参见笔者另一论文《多元的宪法发展路径的分工与界限——以地方立法主体扩容实践为例》（未刊稿）。但宪法监督与宪法解释被长期搁置，则不可避免地需要其他两种途径补位来满足实践关于宪法发展的需求，通过立法发展宪法之途径也由此跃居改革开放以来宪法发展的主要途径。但是，如何“完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制”，〔50〕《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过。才是当下全面疏通并合理分工各类宪法发展路径的关键所在。一方面，承认通过立法发展宪法之途径本身的正当性的同时，尤其需要加强宪法和法律解释，化解宪法与法律以及法律之间的冲突，达至规范内涵的融贯性。〔51〕关于中国宪法和法律解释的融贯性问题，参见王锴：《宪法解释的融贯性》，载《当代法学》2012年第1期；雷磊：《融贯性与法律体系的建构——兼论当代中国法律体系的融贯化》，载《法学家》2012年第2期。另一方面，当通过立法发展宪法的途径已经逾越立法形成余地的边界，就需要宪法监督与宪法解释机制来定纷止争。换言之，当“同宪法相抵触”之立法的情形或嫌疑出现时，宪法监督与宪法解释就成为判断或者确认其合宪性的最后一道阀门。

（责任编辑：朱应平）

* 郑磊，浙江大学光华法学院副教授，法学博士，2011计划司法文明协同创新中心研究人员；贾圣真，浙江大学光华法学院博士候选人。本文是2014年度司法部国家法治与法学理论研究项目“‘较大的市’扩容立法研究”（项目号14SFB3009）以及国家2011计划司法文明协同创新中心项目的阶段性研究成果。文章在“中国宪法专题”课程讨论火花的基础上，由郑磊形成论文主旨、调整提纲、确定小标题，贾圣真捉刀文献整理、初稿写作，并由郑磊逐字修改，讨论斟酌多个回合而成。