论行政执法证据在刑事诉讼中的使用——基于典型案例的实证分析

谢登科

论行政执法证据在刑事诉讼中的使用
——基于典型案例的实证分析

谢登科*

目 次

一、问题与路径

二、证据转化的前提:行政执法证据的内涵与外延

三、证据转化的范围：基于证据类型的分析

四、证据转化的程序：司法审查的标准与步骤

证明对象的重叠性、行政程序的先行性、程序运行的保障性决定了行政执法证据可以在刑事诉讼中使用。由于现有立法和司法解释对行政机关未予明确、转化的行政执法证据种类模糊、审查判断程序缺失等问题，导致该制度在司法适用中存在较大争议和困惑。有必要对行政机关作扩大解释，将法律法规授权的组织、具有双重属性的办案执法部门等纳入行政机关。证据种类并不是行政执法证据在刑事诉讼中使用的关键因素，影响其证据能力的关键因素是行政执法程序。可以在刑事诉讼中使用的行政执法证据，不仅包括物证、书证、电子数据和视听资料，还应包括勘验笔录、现场笔录、鉴定意见以及当事人达成合意的证人证言、当事人陈述等言词证据。需明确行政执法证据转化的司法审查标准和方式，以确保其具有相应的证据能力和证明力。

行政执法证据 证据种类 证据能力 司法审查

一、问题与路径

行政机关在行政执法中发现违法者的行为可能涉嫌犯罪，则应将案件和相关证据材料移送司法机关。那么，行政机关收集的这些证据材料能否在刑事诉讼中使用？我国2012年《刑事诉讼法》第52条第2款给予了肯定答复。对此，我国理论界和实务界就此问题展开了不少研究。现有研究普遍认为，可以在刑事诉讼中使用的行政执法证据，不应局限于法律明确列举的四类证据，而应包括其他种类的证据，但对一些特定种类的行政执法证据，比如行政鉴定意见、现场笔录，能否在刑事诉讼中使用，则存在较大分歧。现有研究认为使用行政执法证据前需对其予以司法审查，但很少提及审查的具体程序和标准。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第65条、最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《刑事诉讼规则》）第64条，分别对行政执法证据在刑事诉讼中的使用规则予以细化。但是，二者在允许使用的行政执法证据范围上不无分歧，对于审查程序和标准则未曾提及。由于现有立法和司法解释对行政机关未予明确、转化的行政执法证据种类模糊、审查判断程序缺失等问题，导致该制度在司法适用中存在较大争议和困惑。

在刑事诉讼中对诸如犯罪事实经过、被告人有无罪责等实体性事实的证明，须采用严格证明模式。严格证明要求对待证事实的调查和证明，须严格依据法定证据种类和形式，证据收集须严格遵循法定调查程序，并达到法定的证明标准。〔1〕闵春雷：《严格证明与自由证明新探》，载《中外法学》2010年第5期。严格证明模式决定了行政执法证据在刑事诉讼中的使用，不仅面临取证主体差异性所产生的理论困境，也面临证据种类和取证程序差异性所产生的制度障碍。从取证主体来看，行政机关不属于刑事诉讼中的法定取证主体，其查办案件、收集证据时，刑事诉讼程序尚未开启，被调查对象也不享有刑事诉讼法所赋予的程序性保护权利，可能会因取证主体不合法而导致证据欠缺证据能力（后文案例四中有辩护律师曾提及该问题）。《刑事诉讼法》第52条第2款的出台，则解决了行政执法证据取证主体欠缺合法性的困境。但从实践来看，有必要对行政机关和行政执法证据予以明确和细化。从证据种类来看，行政执法中的证据种类，〔2〕我国现有法律并未规定行政执法证据的种类，但是，在一些行政规章中则对行政执法证据种类予以规定，比如公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第23条、国家发展改革委员会《价格监督检查证据规定》第5条等。一般认为，行政执法证据与行政诉讼证据在证据种类上基本一致（详见吉罗洪、池寒冰主编：《行政诉讼证据前沿实务问题研究》，中国法制出版社2015年版，第52-59页），故后文对行政执法证据种类的分析主要依据我国《行政诉讼法》中规定的证据种类。虽与刑事诉讼中的证据种类多数相同，但也存在细微差异，主要体现在当事人陈述、现场笔录上。刑诉法第52条第2款仅明确规定物证、书证、视听资料和电子数据四种证据可以在刑事诉讼中使用。而从实践运行来看，在刑事诉讼中使用的行政执法证据范围有扩大化趋势，比如当事人陈述、证人证言、勘验笔录、鉴定意见等行政执法证据（详见后文案例一至案例五），都成为刑事诉讼中认定案件事实的依据。这四种证据之外的其他行政执法证据，是否可以在刑事诉讼中使用？如何确定允许转化使用的行政执法证据的种类和标准？有待探究。从审查程序来看，在“以审判为中心”的诉讼制度改革下，任何证据材料在庭审程序中都没有预定的法律效力，行政执法证据也不例外。这就要求在刑事诉讼中对行政执法证据予以司法审查，经法定程序查证属实，才可作为定案依据。但是，由于行政执法和刑事诉讼对证据收集的程序规定并不完全相同，就会产生以何种程序为标准来审查行政执法证据的问题（后文案例五中法院在裁判论理中提及该问题）。上述三个问题是行政执法证据在刑事诉讼中使用所面临的主要难题。

二、证据转化的前提：行政执法证据的内涵与外延

行政执法证据能在刑事诉讼中使用，主要基于以下理由：第一，证明对象的重叠性。我国刑事犯罪与普通违法之间存在行为类型的交叉性，两者主要区别在于行为程度而非行为类型。〔3〕参见李洁：《罪与刑立法规定模式》，北京大学出版社2008年版，第12-48页。这就决定了二者部分待证事实相同。比如逃税行为，逃税5万元以下仅构成一般违法，逃税在5万元以上且占应纳税额10%以上则可能构成逃税罪。对于逃税罪犯罪事实的调查涵盖了其逃税违法行为的全部事实，司法机关在调查逃税罪事实时，既需要调查超出普通违法行为以外的犯罪事实部分，也需要调查其中包含的违法行为事实部分。证明对象的重叠性决定了行政执法证据具有在刑事诉讼中使用的现实基础。第二，行政程序的先行性。行政机关和司法机关的职能分工，决定前者仅处理一般违法行为，而后者只处理刑事犯罪行为。但由于行政机关对特定行业或者领域负有日常性的行政监管职责，比如税务机关的涉税监管职责，这使得它往往能在日常监管中先行发现、处理特定违法行为。当发现特定违法行为涉嫌犯罪时，则超出行政机关管辖范围，需移交司法机关处理。时间的不可逆转性决定了某些种类的证据，比如书证、物证，一旦经由行政机关收集，就无法由司法机关在刑事诉讼中再次收集。因此，行政执法程序在时间上往往先于刑事诉讼程序。行政程序的先行性是行政执法证据在刑事诉讼中适用的逻辑基础。第三，程序运行的保障性。作为证明案件事实的证据材料，须具有证据能力。无论是行政执法还是刑事诉讼，调查、收集证据材料都需遵循法定程序。虽然行政执法中对正当程序所要求的保障程度，可能不及刑事司法，但二者对法定程序的遵循，都在不同程度上实现了证据能力所要求的权利保障、权力制约等价值功能。这就决定了刑事诉讼不能完全排斥行政执法证据，但是否将其定案依据，则取决于司法审查情况。

我国《刑事诉讼法》第52条第2款将行政执法证据限定为“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集”的证据材料，这是其转化为刑事诉讼证据的前提条件。若不属于行政机关在行政执法中收集的证据材料，则不存在转为刑事证据的可能性。在司法实践中，认定某证据是否为“行政执法证据”时，主要涉及两个问题：第一，如何界定“行政机关”；第二，如何界定“行政执法”。在我国刑事诉讼法学和证据法学界，关于取证主体是否影响证据的证据能力，存在“绝对肯定说”、“相对肯定说”和“否定说”三种观点。

“绝对肯定说”认为，取证主体的合法性是影响证据能力的因素之一，调查取证人员应符合法定的条件和资格，不具备法定资格的人员所收集的证据，都不具备证据能力。〔4〕详见陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第87-88页；陈光中主编：《证据法学》，法律出版社2011年版，第148-149页。“相对肯定说”则认为，对于不具备法定资格人员所收集的证据，并不能一概否定其证据能力，而需结合取证的行为性质、证据的具体种类、越权的主观方面等因素来决定其证据能力。〔5〕详见龙宗智：《取证主体合法性若干问题》，载《法学研究》2007年第3期。“否定说”则认为取证主体并不是证据合法性的构成要素，只要取证程序不违法，法定主体之外的人员收集的证据仍然具有证据能力。〔6〕详见万毅：《取证主体合法性理论批判》，载《江苏行政学院学报》2010年第5期。按照“绝对肯定说”，行政机关在行政执法中收集的证据完全不能在刑事诉讼中使用，需要由司法机关另行收集，这显然有悖于《刑事诉讼法》第52条第2款之规定。按照“否定说”，只要取证程序不违法，行政机关在行政执法中收集的证据就可以在刑事诉讼中使用，该观点忽视了取证程序与取证主体之间的内在关联，不能超越主体及其权限来谈程序的合法性（后文将以行政主体为基础，详细区分不同行政主体取证权限的差异）。“相对肯定说”比较契合现有法律制度和实践运行：它一方面承认行政执法证据在刑事诉讼中的证据能力；另一方面则对证据转化的种类和范围予以限定。但是，在行政活动中，由于具体行政职能的区分与细化，享有在行政执法活动中收集证据权力的主体亦呈现多样化，这就为行政执法证据的认定增添难度。

案例一：胡某拒不支付劳动报酬案〔7〕详见最高人民法院2014年公布的第28号指导性案例。

被告人胡某承包某景观工程，聘用多名民工。完工后，胡某以工程亏损为由拖欠民工工资12万余元。在政府有关部门责令其支付后逃匿，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。法院认定案件事实的主要证据有胡某在公安机关供述、民工证言、胡某出具工资单、劳务承包合同、人力资源和社会保障局对胡某所做询问笔录、人力资源和社会保障局出具责令整改通知书、劳动监察大队出具胡某拖欠工资情况说明等证据。

在案件一中，拒不支付劳动报酬罪以“经政府有关部门责令支付仍不支付”为客观要件的重要内容之一，这就决定了追究此类犯罪须以“政府有关部门”的行政处理为前置条件。在案例一中存在两个“政府有关部门”，分别为人力资源和社会保障局、劳动监察大队。人力资源和社会保障局属于行政机关没有任何争议，但劳动监察大队是否属于行政机关，则不无分歧。行政机关是依照宪法和有关组织法设立的，依法享有并运用国家行政权，负责对国家各项行政事务以及社会公共事务进行组织、管理、指挥和监督的国家机关。从狭义层面来看，劳动监察大队并非严格意义上的行政机关，而仅仅是隶属于人力资源与社会保障局的事业单位，但它有权对其立案管辖的劳动保障监察案件进行调查取证，并提出意见。由于现代社会瞬息万变、复杂多样，许多带有社会性和专业性的行政事项，完全依靠行政机关承担和完成，将无法适应现代国家行政事务发展的需要。于是，行政机关以外的社会组织逐渐参与行政活动。因此，享有国家行政权的行政主体并不局限于行政机关，有时国家需将其某些行政权授予行政机关以外的组织行使。

其他行使行政权的社会组织，主要包括两类：（1）基于法律、法规授权，享有某一行政权的社会组织。这些社会组织包括企业、事业单位、社会团体等组织，比如自来水公司、劳动监察大队、药品检验所、卫生防疫所、律师协会等。（2）接受行政机关委托行使行政职权的社会组织。比如《行政处罚法》第18条规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合相应条件的、依法成立的管理公共事务的事业组织实施行政处罚。”上述两类组织虽然不是狭义上的行政机关，但确实是行使国家行政职权的行政主体。它们在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，是否可以“视为”行政执法证据而具有转为刑事诉讼证据的可能性？

对于第（1）类主体即法律法规授权的组织，它们在行使国家行政权时与行政机关并不存在本质区别。法律法规授权的组织，虽然不在行政机关序列之内，但是它们基于法律法规授权承担了行政管理职能，对某项公共事务进行管理，比如银监会、证监会、保监会等。这些组织可以在法律、法规授权范围内以自己的名义实施行政行为。这类组织享有特定的行政执法权，可以采取行政处罚、行政强制等特定措施，其作出的行政行为与行政机关具有同等法律效力。

取证可以分为任意性取证和强制性取证。在取证权限上，该类组织在法律、法规授权范围内，既可以实施任意性取证行为，也可以实施强制性取证行为。比如《行政强制法》第70条规定：“法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内，以自己的名义实施行政强制，适用本法有关行政机关的规定。”〔8〕全国人大常委会法制工作委员会行政法室：《〈中华人民共和国行政强制法〉释义与案例》，中国民主法制出版社2012年版，第75-76页。行政机关收集的证据材料转为刑事诉讼证据的法理依据、现实需求、相通之处等因素，在法律法规授权的组织中亦都存在。因此，有必要对“行政执法证据”作扩大解释，法律法规授权的组织在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，亦可“视为”行政执法证据而具有在刑事诉讼中使用的可能性。

《刑诉法解释》第65条第2款规定：“根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料。”根据最高人民法院的观点：“所谓的‘行政机关’不仅包括工商、税务等行政机关，也包括法律法规授权行使国家行政职权的组织。它们虽然不是行政机关，但属于根据法律规定行使国家行政管理职权，其在查处案件中收集的证据材料，可以视为行政机关收集的证据材料。它们在法律、法规的范围内行使国家行政管理职权。”〔9〕江必新主编：《〈最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第49-50页。法律法规授权的组织在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料可以“视为”行政执法证据，一方面体现了行政机关与法律法规授权组织在行政执法中的主体性差异，另一方面也承认了这部分证据材料在刑事诉讼中使用的可能性。因此，案例一中劳动监察大队属广义上的行政机关，其收集的证据材料可以在刑事诉讼中使用。

案例二：太平洋公司生产、销售伪劣产品案〔10〕案例源于无讼案例网，详见荆州市中级人民法院（2015）鄂荆州中刑终字第166号刑事裁定书。

在太平洋公司生产、销售伪劣产品一案中，辩护方提出质检所出具的检验报告不合法、应予以排除。法院经审理后认为，检验报告生成于工商局行政执法阶段并随案移送至公安机关。工商局行政执法行为是否合法成为检验报告能否作为定案依据的关键。工商局执法人员带质检所抽样人员到太平洋公司监测产品质量，向太平洋公司杜某某送达《流通领域商品质量监测抽样检测通知书》并附《流通领域商品质量监测被监测人须知》，上述“通知书”载明：“我局委托质检所对你单位的商品质量进行抽样检测”。杜某某在《工作情况反馈单》上签名并加盖太平洋公司印章，在样品加封容器和现场笔录上签名。质检所后对检样品进行检测并出具检验报告。工商局对太平洋公司销售的产品进行质量监测属于正常履行职务，同时对外委托检验机构对本辖区内流通领域商品进行抽样检测，属于行政委托行为，符合行政法的规定，且程序合法。被委托检验机构质检所符合《中华人民共和国产品质量法》第十九条“产品质量检验机构必须具备相应的条件和能力，经省级以上人民政府产品质量监督部门或者其授权的部门考核合格后，方可承担产品质量检验工作”的规定。因此，质检所出具的检验报告合法有效。根据《刑事诉讼法》第52条第2款“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”的规定，检验报告可以作为定案的依据。

在案例二中提出的问题是，第（2）类主体即接受行政机关委托行使行政职权的社会组织，在行政执法中收集的证据是否可以在刑事诉讼中使用？受行政机关委托的组织，在行政执法和查办案件中并不具有独立的法律地位，而是以委托行政机关的名义开展各种活动，其实施行为的法律后果亦由委托行政机关承担。但是，受委托的组织与狭义行政机关在取证权限上存在显著差异。受委托的组织在行政执法中只能从事任意性取证，而不得进行强制性取证，对于强制性的取证行为，比如检查、扣押等，只能由行政机关自行实施，而不得委托其他组织或者个人行使。《行政强制法》第17条规定：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。”行政强制措施具有即时性和强制性，它对公民、法人和其他组织的权益影响更大，因此，行政强制措施只能由法定的行政机关实施，而不得委托其他组织或者个人。〔11〕全国人大常委会法制工作委员会行政法室：《〈中华人民共和国行政强制法〉释义与案例》，中国民主法制出版社2012年版，第75-76页。这其中也包括对强制性取证的禁止委托。受委托的组织只能接受委托进行任意性取证行为，因此，亦具有转化为刑事诉讼证据的可能性。但是，该类组织在向司法机关移送证据材料时并不是以其自身名义，而是委托行政机关的名义移送。在案例二中，质检所主要在两个环节收集或者产生证据：第一，取样过程，此时会收集物证、现场笔录等证据。取样过程既可能是强制性取证行为，也可能是任意性取证行为，对于强制性取样不能由行政机关委托其他组织实施。第二，鉴定过程。鉴定会产生检验报告或者鉴定意见。鉴定是鉴定人员利用科学技术或者专门知识，对案件的专门性问题通过分析、判断得出自己意见的过程。鉴定本身并不会侵犯他人的任何权利，它在本质上是任意性取证，因此，质检所接受委托出具的检验报告可以在刑事诉讼中作为证据使用。

在司法实践中，某些查办案件的部门具有双重属性，比如纪检监察部门，其收集的证据能否在刑事诉讼中使用？该问题在后文案例四中出现。监察机关是国家和地方政府内设行使监察职权的机关，其属于典型的行政机关。而纪检部门则是维护和执行党纪的专门机关，它是否属于“行政机关”，则值得探讨。若按文义解释，纪检部门不属于行政机关，其收集证据材料不是行政执法而是执行党纪，因此，不属于行政执法证据。但实践中，纪检委与监察机关实行“合署办公”。纪检委与监察机关本身不分彼此，纪检委收集的证据材料就等同于监察机关收集，故统称为“纪检监察证据”。因此，纪检监察部门在查办腐败案件中收集的证据材料属“行政执法证据”。《刑事诉讼规则》第64条第4款规定：“根据法律、法规赋予的职责查处行政违法、违纪案件的组织属于本条规定的行政机关。”来自最高人民检察院的权威观点认为：“检察机关直接立案受理的案件确与纪检部门联系密切。审查起诉部门受理的案件，并不限于纪检部门，还涉及多个具有行政执法权的机关和单位。”〔12〕孙谦主编：《〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉理解与适用》，中国监察出版社2012年版，第56页。该观点明确将纪检部门等同于具有行政执法权的机关和单位，契合了我国“反腐”中查办案件的体制要求和实践现状。

行政执法证据转化为刑事诉讼证据的另一前提条件是，该证据材料须是行政机关在“行政执法和查办案件过程中收集”。我国刑事犯罪与行政违法的“二元立法模式”，决定了二者部分待证事实相同，证明对象的重叠性是行政执法证据转化为刑事诉讼证据的现实基础。行政机关的调查取证权直接源于其对特定行政违法行为的监管、调查、处罚、强制等行政权。基于“行政合法性原则”，行政机关只能在其职权范围内对相关证据材料享有调查取证权，在此范围内收集的证据才能称为“行政执法证据”。若超出其职权范围，行政机关亦可能发现与其职权无关的犯罪活动，它虽有向司法机关举报或者报案的义务，有提供相关证据的义务。但这种义务不是基于其特定行政职责而产生，而是源于其作为社会组织的一般义务。在它们向司法机关提供与其行政职权无关的犯罪证据时，它们是被调查对象而不是收集证据的主体。在案例一中，人力资源和社会保障局制作的询问笔录、整改通知书属于行政执法证据，它们是人力资源和社会保障局在处理劳动违法行为中依照法定职权所收集或者制作。但是，如果胡某妨害人力资源和社会保障局工作人员执法活动，对执法人员进行辱骂、威胁、殴打，此时妨害执行公务的行为就超出了人力资源和社会保障局执法范围，它无权对妨害公务的违法行为予以处罚。人力资源和社会保障局虽然可以就妨害执行公务的行为出具情况说明，但该情况说明显然不属于人力资源和社会保障局在行政执法中收集的证据。因此，行政执法证据须与行政机关的职权具有相关性，它是行政机关在行政执法中收集的证据，行政机关在职权范围之外无权对特定的人或物进行调查取证，也就不存在所谓的“行政执法证据”。

三、证据转化的范围：基于证据类型的分析

《刑事诉讼法》第52条第2款规定行政机关收集的“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”，可以作为刑事诉讼中的证据使用。但是，行政执法中收集的证据材料很多，除了上述四种证据外，还有证人证言、当事人陈述、鉴定意见、勘验笔录和现场笔录。在司法实践中，这些材料是否都可以在刑事诉讼中作为认定案件事实的依据？这涉及行政执法证据转化为刑事诉讼证据的范围问题，它首先取决于对第52条第2款中“等”字的理解。通常而言，“等”包括“等内等”和“等外等”两种理解。“等内等”是对前文列举后煞尾，“等外等”则是列举未尽。现有研究普遍认为，可以在刑事诉讼中使用的行政执法证据，不应局限于该条明确列举的四种证据，对该处的“等”字应采取“等外等”，该款并未详尽列明所有可以在刑事诉讼中使用的行政执法证据种类，除上述四种证据之外的其他证据，也可以在刑事诉讼中使用。但是，关于允许转化的行政执法证据的具体标准则存在分歧，主要有两种观点：“分类转化说”和“可重复性收集说”。

“分类转化说”主张，以实物证据和言词证据的分类为基础，来确定在刑事诉讼中使用的行政执法证据范围。行政机关收集的实物证据可以在刑事诉讼中使用，言词证据则需要司法机关重新收集。该观点主要考虑到实物证据客观性较强，将其直接转化而无需重新收集，有利于查明案件事实，也不会影响对当事人的权利保障；而言词证据主观性较强，易发生变化，且行政机关收集言词证据的程序明显不如司法机关更为严格。〔13〕详见郎胜主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，新华出版社2012年版，第119-120页。

该说目前是我国理论界和实务界的主流观点，它契合了《刑事诉讼法》第52条第2款列明的四种证据所归属的证据分类。但也存在一些问题。首先，言词证据与实物证据的范围本身就不明晰，比如勘验笔录属于实物证据还是言词证据，就存在较大争议。其次，现有司法解释和实践存在允许使用行政言词证据的倾向。比如，《刑事诉讼规则》第64条第3款规定行政机关在特定情况下收集的言词证据，也可以在刑事诉讼中使用。〔14〕《刑事诉讼规则》第64条第3款规定：“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集；确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”实践中，司法机关对于行政鉴定意见、当事人达成合意的行政言词证据也都允许在刑事诉讼中使用。再次，在行政言词证据收集过程中，对于当事人的程序性保护并不必然弱于行政实物证据（后文将在司法审查标准中将详细阐述）。

“可重复性收集说”主张，应以证据是否可以重复收集为标准，来确定可以在刑事诉讼中使用的行政执法证据范围。〔15〕详见万尚庆：《论行政执法证据在刑事诉讼中的使用——以道路交通违法行为为视角》，载《法学杂志》2015年第5期。凡是不能在刑事诉讼中重新收集的行政执法证据，都可在刑事诉讼中使用。反之，则不能直接使用。该观点对现有立法具有较强的解释力。物证、书证、视听资料、电子数据属于实物证据，实物证据具有不可替代性，若不允许行政执法中收集的实物证据在刑事诉讼中使用，而要求侦查机关重新收集，可能导致案件事实无法查明。实物证据的“不可重复收集性”是其在刑事诉讼中使用的重要原因。而言词证据可以重复收集，故需要由司法机关在刑事诉讼中重复收集。

但是，该观点也存在不足。首先，某些可以重复收集的证据，也经常在刑事诉讼中使用，比如行政鉴定意见。其次，不能重复收集的证据，也并不必然都可以在刑事诉讼中作为证据使用，比如后文案例三中的检验笔录。最后，某一证据是否可以重复收集，标准比较模式，在实践中的可操作性不强。

如：在某房屋建设工程中，建筑尺寸的准确性成为影响施工质量的主要因素，经监理人员查明，导致建筑尺寸不足的主要原因为使用不合格的钢尺进行放线，同时相关工作人员未能及时发现，继而导致整栋楼房均存在尺寸不足的隐患。通过法院最终判决，房产开发公司不仅需要补交罚款同时要退赔资金给用户。由此可见，即使再小的细节也会影响施工质量，带来巨大隐患。不仅如此，在监理工程开工前，必须要检测待使用准备使用设备的质量、性能等，必要时需要对相关技术检测合格证进行审查，满足要求后才可投入使用。在使用各种设备、器材、材料时必须要详细记录，做好备案。及时妥善处理不合格设备，重新配备合格产品并达标后才能继续使用。

下面将结合具体案例中出现的不同证据类型，来阐述在刑事诉讼中使用的行政执法证据范围，并尝试归纳和总结其中存在的规律。由于现有立法已明确物证、书证、视听资料、电子数据这四类行政执法证据可以在刑事诉讼中使用，故下文对这四类证据不作分析，而主要分析勘验笔录、现场笔录、鉴定意见、证人证言、当事人陈述等几类争议较大的证据。

案例三：王某非法占用农用地案〔16〕案例源于无讼案例网，详见张掖市中级人民法院（2015）张中刑终字第32号刑事裁定书。

在王某非法占用农用地案中，检察院向法院提供了林业行政处罚立案登记表、现场勘验笔录、现场图、现场照片、面积鉴定书（林业局聘请该局调查规划大队工程师郑某、邢某对王某开垦的林地进行GPS实地丈量测算并对该林地的属性进行鉴定）等证据材料。被告人及其辩护律师认为不能采信上述行政执法证据。法院经审理后认为，《刑事诉讼法》第52条第2款规定行政执法证据在刑事诉讼中可以作为证据使用。该规定中的“等”也涵盖了其他种类的证据，最起码没有明确排除其他种类的证据。林业局制作的现场勘验、检查笔录、现场图及照片，所获取的证据经法定程序审查后依法可以作为刑事诉讼的证据使用。鉴定单位及鉴定人均有专业资质，鉴定程序合法，鉴定方法及意见客观真实，可以作为定案依据。

（一）勘验笔录

关于勘验笔录的证据分类，学界存在“实物证据说”和“言词证据说”两种观点。前者认为勘验笔录属于实物证据。〔17〕详见陈光中主编：《证据法学》，法律出版社2011年版，第209页；张建伟：《证据法要义》，北京大学出版社2009年版，第141、280-282页。后者则认为勘验笔录属于言词证据。〔18〕详见陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第93页；何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2008年版，第125页；张保生等：《证据法学》，高等教育出版社2013年版，第46-47页。言词证据与实物证据的本质区别在于其内容和表现形式。勘验笔录在本质上是勘验人员对勘验过程中所见、所闻、所感的记录，笔录仅仅是对勘验人员感知事实的固定方式。另外，我国将勘验笔录作为独立的证据种类，直接借鉴了前苏联的立法经验。但是，无论是前苏联还是现在的俄罗斯，在理论和实务上都将勘验笔录作为言词证据，而不是实物证据。〔19〕详见［苏］蒂里切夫等：《苏维埃刑事诉讼》，张仲麟等译，法律出版社1984年版，第140-141页；［俄］K.Φ.古岑科主编：《俄罗斯刑事诉讼教程》，黄道秀等译，中国人民公安大学出版社2007年版，第206页。因此，勘验笔录在本质上属于言词证据。按照“分类转化说”的观点，勘验笔录作为言词证据是不能在刑事诉讼中作为证据使用的。按照“可重复性收集说”的观点，由于勘验笔录是言词证据，而言词证据往往可以重复收集，故行政勘验笔录不能在刑事诉讼中直接使用。但是，在案例三中，法院经审理后认为《刑事诉讼法》第52条第2款的“等”意味着涵盖了其他种类的证据，或者立法并不排斥其他种类的行政执法证据在刑事诉讼中使用，因此，该判决认为行政机关制作的现场勘验、检查笔录可以在刑事诉讼中使用。

（二）现场笔录

行政执法中的现场笔录，是行政机关对行政违法行为当场处理而制作的文字记载材料。它是行政诉讼中的特有证据。现场笔录的主要内容是行政执法人员对自己耳闻目睹、检验、检查等案件事实的记载。〔20〕袁杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第93页。从证据分类上看，现场笔录属于言词证据。按照“分类转化说”，行政机关制作的现场笔录也不能在刑事诉讼中使用。在实践中，行政机关在行政执法中制作的现场笔录，可以作为刑事诉讼中的证据使用，比如前文案例二，质检所在抽样过程中制作的现场笔录就成为证明样本提取合法性的重要证据之一。刑事诉讼中证据的合法性，不仅要求取证主体法定，也要求其须符合法定证据种类或形式。现场笔录作为行政诉讼中的特有证据，并不是刑事诉讼法规定的法定证据种类之一。现场笔录在刑事诉讼中的使用，不仅意味着对取证主体法定主义的突破，更意味着对证据种类法定主义的挑战。

（三）鉴定意见

鉴定意见是鉴定人运用科学技术或者专门知识，对案件的专门性问题通过分析、判断所形成的意见。鉴定意见属于言词证据，学界不存在争议。鉴定人具有可替代、可选择性，司法机关可就同一事项委托多个鉴定机构进行鉴定。因此，无论按照“分类转化说”还是“可重复性收集说”的观点，行政机关收集的鉴定意见都不能在刑事诉讼中使用。关于行政机关收集的鉴定意见能否在刑事诉讼中使用，学界存在不同观点。否定论者认为，鉴定意见是言词证据，不允许由行政机关收集而在刑事诉讼中直接使用。〔21〕郑曦：《行政机关收集的证据在刑事诉讼中的运用》，载《行政法学研究》2014年第3期。肯定论者则认为，鉴定意见虽属言词证据，但鉴定具有科学属性。鉴定意见不同于一般的言词证据，尤其是经过实验室检验这种“硬科学”方法获得的鉴定意见（主要是检验报告），其本身主观性不强，与物证、书证等实物证据具有相似性，在刑事诉讼中作为证据使用并不影响其证据的可靠性。〔22〕郭泰和：《行政证据与刑事证据的程序衔接问题研究——〈刑事诉讼法〉第52条第2款的思考》，载《证据科学》2012年第6期。从实践来看，行政机关在行政执法中收集的鉴定意见往往允许在刑事诉讼中使用，比如案例二、三。即使不能作为定案依据，比如后文案例五，也主要不是基于行政执法的证据种类，而主要是基于行政执法程序存在重大瑕疵而影响其证明力。

（四）证人证言、当事人陈述

行政机关在行政执法中收集的当事人陈述、证人证言，属于典型的言词证据。无论按照“分类转化说”还是“可重复性收集说”的观点，对于这些言词证据都不能在刑事诉讼中直接使用，而需由司法机关在刑事诉讼中重新收集。从实践看，多数判决在处理行政执法证据时也遵循上了上述观点。

案例四：肖某受贿案〔23〕案例源于北大法宝案例库，详见贵州省高级人民法院2014黔高刑二终字第1号刑事判决书。

在肖某受贿案中，辩护方认为：被告人肖某在“两规”期间的交待不是证据材料，不能作为定案根据。公诉机关在庭审中出示的在本案立案之前纪检委对肖某所作调查笔录，没有进行证据转换，不符合我国刑事诉讼法规定的证据形式和法定程序，不能作为认定案件事实的根据。法院经审查后认为：在立案之前对肖某所作的调查笔录，不符合刑事诉讼法第48条关于证据种类的规定，不属于证据。只有在侦查机关立案后，犯罪嫌疑人所作供述才能作为证据，才能在庭审中进行质证。故辩护方的该理由和意见有理，予以采纳。

对于言词证据的收集，往往需限制被调查者人身自由。在行政程序中收集言词证据给予当事人的程序保护，可能不及刑事诉讼程序充分。以供述为例，讯问是收集犯罪嫌疑人、被告人言词证据的途径。刑事诉讼法对讯问时间、地点、方式、程序性制裁等内容予以详尽规定。为防止发生刑讯逼供等违法收集供述的行为，确立了羁押与办案场所分离制度，赋予了犯罪嫌疑人被讯问时必要的休息、饮食等权利，对采取刑讯逼供等非法方法收集的供述，规定了非法证据排除的程序性制裁措施。而我国现有制度在“双规”、“双指”中对被调查对象的程序性保障，显然不及刑事诉讼中讯问制度。如果允许行政言词证据可以不受限制地在刑事诉讼中使用，那么，办案机关就可能通过延迟立案、延长初查等方法，让行政机关在行政执法中将全部案件事实查清后再移送案件，刑事诉讼中的诸多程序性保障措施就面临被规避、架空的风险。在案例四中，辩护方阐述了行政言词证据转化为刑事诉讼证据面临的另一无法克服之困境，即陈述主体的诉讼身份问题。现代刑事诉讼制度赋予了犯罪嫌疑人、被告人很多权利，这些权利多数是基于其被追诉者的身份而独享。在没有被认定为犯罪嫌疑人之前，其不享有这些权利。我国立法对犯罪嫌疑人的界定主要是依据诉讼阶段，将侦查和审查起诉阶段中涉嫌犯罪的公民界定为犯罪嫌疑人。虽然该界定受到有些学者的批判和质疑，〔24〕刘梅湘：《犯罪嫌疑人的确认》，载《法学研究》2003年第2期。但却并未动摇其在理论和实践中的主流地位。纪检监察部门在刑事诉讼立案之前对肖某所作调查笔录，不能称为犯罪嫌疑人供述，因为此时刑事诉讼程序尚未启动，肖某尚不具备犯罪嫌疑人地位，他也无法享有刑事诉讼法给予的程序性保障。肖某陈述不符合《刑事诉讼法》第48条规定的法定证据种类的形式。对于被害人陈述、证人证言亦存在类似问题。因此，行政言词证据原则上不允许在刑事诉讼中使用。

但是，在司法实践中，对行政言词证据并非绝对不予采信。比如在案例一中，法院就将人力资源和社会保障局对胡某所做询问笔录作为定案依据。对行政机关在行政执法中收集的言词证据不宜一概排斥，其在刑事诉讼中能否使用取决于控辩双方是否达成合意。若控辩双方达成合意，认为可以在刑事诉讼中使用的言词证据，则应允许转化；反之，则不宜直接使用该言辞证据，应当由司法机关在刑事诉讼中重新收集。合意是将本来受传闻证据规则和非法证据排除规则调整而丧失证据能力的庭前陈述笔录重新赋予证据能力的重要途径。〔25〕宋志军：《域外刑事证据能力契约制度之比较研究》，载《法律科学》2011年第2期。行政机关在行政执法中收集的言词证据，会因为证据收集主体不适格而影响其证据能力，但这并不排斥以合意方式重新赋予其证据能力。

四、证据转化的程序：司法审查的标准与步骤

刑事诉讼中认定案件事实需遵循“证据裁判原则”，它要求作为定案依据的证据，须具有证据能力和证明力。行政执法证据只有具备证据能力和证明力，才可能转化为刑事诉讼中的定案依据。在“以审判为中心”的诉讼制度改革下，任何证据材料在庭审程序中都没有预定的法律效力，行政执法证据也不例外。这就要求在刑事诉讼中对行政执法证据予以司法审查，经法定程序查证属实，才可作为定案依据。

《刑事诉讼法》第52条第2款仅规定行政机关收集的证据材料在刑事诉讼中“可以作为证据使用”，并未明确是否需经司法审查。这里的“证据”并非是作为定案依据的证据，而是已经进入刑事诉讼程序、证据能力和证明力尚待审查的证据材料。“可以作为证据使用”仅意味着这些证据材料具有进入刑事诉讼程序的资格，无需再次履行证据收集程序。但是，这仅是其转化为刑事证据的必要条件而非充分条件，其能否作为定案依据，还需要司法机关予以审查。司法审查程序是行政执法证据转化为刑事诉讼中定案依据的必经条件，这在刑诉法中并未明确规定。不过，《刑诉法解释》第65条规定，行政机关收集的证据材料“经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据”。这里规定了行政执法证据转化为定案依据须经法庭查证属实。

（一）审查标准：行政程序抑或刑事程序

关于对行政执法证据的审查标准，《刑诉法解释》第65条要求“收集程序符合有关法律、行政法规”，而没有要求符合刑事诉讼法中相关证据的收集程序。这主要是考虑到，行政机关在行政执法和查办案件过程中，尚不知晓所涉案件是否达到犯罪程度、是否会进入刑事诉讼程序，无法也不应适用刑事诉讼程序的规定，只能依照法律、行政法规关于行政执法和查办案件的相关规定。〔26〕江必新主编：《〈最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第49-50页。该司法解释明确了应依据行政法规作为对证据转化的审查标准。虽然行政机关开展行政执法的主要依据是行政法律、法规，该解释有利于行政机关执法活动的合理预期，但将行政法律、法规作为证据转化的审查标准，却有待商榷。在司法实践中，采取何种标准来审查行政执法证据的问题也经常出现。

案例五：张某销售伪劣产品案〔27〕案例源于无讼案例网，详见新疆吐鲁番地区中级人民法院（2015）吐中刑终字第66号刑事判决书。

在张某销售伪劣产品案中，被告人及其辩护律师认为质量技术监督局的检验报告所依据的检材是在被告人或者其亲属不在场的情况下抽样得出的，抽样样本违反了法定程序，侵犯了被告人的知情权，该检验报告存在重大瑕疵，不能作为定案依据。法院经审理后认为，《行政处罚法》第37条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”《产品质量监督抽查管理办法》第27条规定：“检验机构应当妥善保存样品。制定并严格执行样品管理程序文件，详细记录检验过程中的样品传递情况。”质量技术监督局在抽样时应向被告人出示证件表明身份，同时，就现场有关检验方面的问题询问被告人，要求其在检验笔录上签字确认，并就抽样检材妥善保存。但公诉机关既未提供质监局通知被告人到检验地点协助检验的证据，也未提供被告人在现场接受询问、在检验笔录上签字的证据。检验鉴定程序既不符合法律要求，也不具有合理性。上述法律规定仅是对拟行政处罚所要求的程序，而本案是拟对被告人追究刑事责任，故对取证程序要求更严、证明标准要求更高，才符合程序正义的要求，才能依照上述法律规定做到程序公正。故该检验鉴定报告不能作为认定被告人销售不合格产品行为的依据。

在案例五中，法院认为由于刑事诉讼涉及追究被告人刑事责任，其对证据收集的程序要求更为严格，在刑事诉讼中对于行政执法证据的审查不能仅仅依据行政程序的要求，而应当对其取证程序作出更严格的限定。笔者对该法院的裁判观点深表赞同，如果在刑事诉讼中单纯依据行政程序来审查行政执法证据的合法性会产生以下困境。

首先，有悖于刑事诉讼法作为高位阶法的法律地位。刑事诉讼法历来被称为“小宪法”、“被告人的大宪章”、“国家基本法的测振器”，〔28〕闵春雷：《〈刑事诉讼法修正案（草案）〉完善的基本方向——以人权保障为重心》，载《政法论坛》2012年第1期。刑事诉讼法很多条款是对宪法条款的直接陈述或者具体化，它在法律地位和效力上仅次于宪法。正是由于刑事诉讼法所具有的“小宪法”地位，很多国家都赋予其高于一般法律的效力和地位，比如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第7条第2款明确规定，在刑事诉讼程序中发现刑事诉讼法典与其他法律相互冲突或者不一致，则应适用刑事诉讼法典的规定。〔29〕详见［俄］K.Φ.古岑科主编：《俄罗斯刑事诉讼教程》，黄道秀等译，中国人民公安大学出版社2007年版，第92页。在我国，刑事诉讼法是在整个法律体系中占据重要地位的基本法。〔30〕详见陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2013年版，第217页。这就决定了刑事诉讼法的效力层级要高于行政法规。从我国对于行政执法的法律规制来看，现有行政法规对于行政执法证据收集的立法规定，相对比较粗糙，比如《行政处罚法》《行政强制法》《治安管理处罚法》等行政法规中对于证据收集的条款，均仅有寥寥数条。一些部门规章虽然对行政执法证据的收集予以细化，比如《公安机关办理行政案件程序规定》，但其对证据收集程序规定的精细化程度仍然不及刑事诉讼法。对行政执法证据的司法审查要求遵守行政法规，就意味着行政法规具有高于刑事诉讼法的效力，甚至会产生行政规章效力高于基本法的怪相，有悖于刑事诉讼法的法律地位和效力。

其次，不利于行政执法中证据收集程序规范化、法治化的提升。从法治发展规律来看，行政执法中收集证据所要求的程序保障是逐步趋向于刑事诉讼证据的收集程序，而不是后者逐步趋向于前者。比如在美国司法活动中，联邦最高法院早期曾认为，行政机关在行政执法中，没有取得搜查令状对住宅进行检查，并依据行政搜查所收集的证据对行政相对人进行处罚，并不违反美国宪法第四修正案。但后来联邦最高法院的态度发生了转变，认为行政搜查亦应受到宪法第四修正案的规制，行政搜查需取得令状且具有相当理由。〔31〕详见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第289-302页。而我国公安部颁布的《公安机关办理行政案件程序规定》第67条第2款规定：“现场勘验参照刑事案件现场勘验的有关规定执行。”这也主要是源于刑事诉讼程序的效力层次和保护标准要高于行政执法程序。无论是行政执法还是刑事诉讼，其在收集证据中都会涉及对个人财产权、住宅权、隐私权、人身权等基本权利的限制。在刑事诉讼中使用行政执法证据，按照行政程序对证据收集的合法性进行审查，即使证据收集程序的规范化远不及刑事诉讼法，也不影响行政执法证据在刑事诉讼中的使用，则无论是立法者还是执法者都没有动力来改进和完善行政执法证据的收集程序，这显然不利于行政执法中证据收集的规范化、法治化。

最后，容易导致办案人员故意规避刑事诉讼法的规定，存在侵犯被追诉者人权的风险。正当程序保障与被追诉者遭受利益剥夺的大小成正比，对被追诉者利益剥夺越严重，赋予其程序性保障的程度则越充分、全面。正如案例五中，法院裁判所言刑事诉讼法对取证程序的要求更为严格，行政执法中对证据收集的规范化程度显然不及刑事诉讼法。行政执法对违法者的利益剥夺显然不及刑罚，对行政相对人的程序性保障也不及刑事诉讼法。比如，在未成年人刑事诉讼程序中，对未成年人进行讯问、审判时要求须有合适成年人在场，〔32〕谢登科：《合适成年人在场制度的实践困境与出路——基于典型案例的实证分析》，载《大连理工大学学报（社会科学版）》2015年第3期。而行政执法则不存在此种程序性保障措施。程序性保障越充分，则查明事实的难度和成本越高。司法解释要求按照行政法规来审查行政执法证据，会导致部分侦查人员为规避刑事诉讼中程序性保障措施所带来的高成本问题，而刻意将其应管辖的案件退回行政机关，待行政机关将全部事实查清后，才启动后续刑事诉讼程序，由此，刑事诉讼法对被追诉人的程序性保障措施会出现运行失灵问题。

当然，正如前文所述，允许行政执法证据在刑事诉讼中使用的法律基础在于其程序运行的保障性，若行政法规所赋予的程序性保障能达到刑事诉讼的底限要求，则可适用行政法规予以审查，这样有利于保障行政执法人员合理预期。但若行政法规与刑事诉讼法相冲突，则对被追诉者人权保障的价值应当高于执法人员预期，此时，应优先适用刑事诉讼法相关规定予以审查。

（二）审查程序

关于对需转化的行政执法证据采取何种审查方式和程序，相关法律及司法解释未予明确。下面将结合前文案例来分析对行政执法证据的审查程序和步骤。

在刑事诉讼中使用行政执法证据时，法院首先需审查该证据是否属于行政执法证据。之所以要先行审查某一证据是否为“行政执法证据”，是因为这是其在刑事诉讼中使用的前提条件。只有其属于“行政执法证据”，才有可能作进一步审查，否则就不存在转化为刑事诉讼证据的可能性。对于“行政执法证据”的审查既要审查其收集主体是否是行政机关，也要审查该证据是否是行政机关在行政执法中所收集。在案例二中，法院就先行审查了其收集主体是否为行政机关。在案例三中，勘验笔录是林业局在查处王某非法占用农地中制作的，林业局作为对林地进行建设、管理和监督的行政机关，勘验笔录是其在行政执法中制作，它显然属于行政执法证据。

其次，需审查该证据是否属允许在刑事诉讼中使用的行政执法证据范围。证据种类并不是行政执法证据在刑事诉讼中使用的关键因素，影响其证据能力的关键因素在于行政执法程序。因此，对于《刑事诉讼法》第52条第2款中“等”字的理解，应作开放式而不是封闭式阐述。可以在刑事诉讼中使用的行政执法证据，不仅包括物证、书证、电子数据和视听资料，还应当包括勘验笔录、现场笔录以及当事人达成合意的证人证言、当事人陈述等言词证据。只要是属于上述范围的行政执法证据，就具备了在刑事诉讼中使用的初步条件。

再次，如果属于允许转化的行政执法证据范围，还需审查其证据能力。通常而言，对于证据的证据能力进行审查，主要从取证主体的合法性、证据表现形式的合法性、取证程序的合法性方面展开。〔33〕陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第86-89页。一般而言，对于证据能力的审查应当包括对取证主体和证据表现形式的审查。但是，由于对于行政执法证据的审查需要先行审查主体是否为行政机关、证据是否属于允许在刑事诉讼中使用的行政执法证据范围，此处对行政执法证据的证据能力进行审查则应主要集中于对取证程序合法性的审查。在案例三中，法院就是对前面两个问题审查完毕后，才对现场勘验笔录收集程序的合法性予以审查。对于取证合法性的审查，一般需按行政法规进行审查，但是，如果行政法规给予的程序性保障低于刑事诉讼法，则应按刑事诉讼法所规定的最低限度保障要求来审查，关于此点前文已详述。控辩双方对行政执法证据的合法性发生争议，且该证据对于定罪量刑具有重大影响，可以申请行政执法人员出庭接受质证，其具体内容可以参照非法证据排除中的侦查人员出庭作证制度。〔34〕潘申明、刘浪：《非法证据排除中侦查人员出庭作证制度研究》，载《华东政法大学学报》2014年第3期。

最后，应结合其他证据材料对行政执法证据的证明力进行审查认定。对行政执法证据证明力的审查与普通刑事证据没有本质区别，这里不作阐述。

（责任编辑：卢勤忠）

* 谢登科，国家“2011计划司法文明协同创新中心”、吉林大学法学院副教授，吉林大学司法数据应用研究中心研究员，法学博士。本文系国家社科基金青年项目“刑事简易程序实证研究”（项目号15CFX031）、吉林省高校人文社会科学研究规划项目“吉林省环境犯罪治理的困境与出路”（吉教科文合字［2016］第641号）以及吉林大学廉政建设专项研究课题“纪检监察与刑事司法衔接机制研究”（项目号2014LZY017）的阶段性研究成果。