我国双重代表诉讼制度架构研究

樊纪伟

我国双重代表诉讼制度架构研究

樊纪伟*

目 次

一、前言：趋势与问题

二、双重代表诉讼制度的国际开展

三、我国是否需要双重代表诉讼

四、我国双重代表诉讼制度的架构设计

五、结语：双重代表诉讼的本土化

双重代表诉讼在完善集团公司治理结构和保护母公司投资人权益方面发挥着重要作用。随着公司集团化发展，双重代表诉讼制度已得到美国、日本等国家的确认。我国母子公司运营形式的普及使现行股东代表诉讼制度在司法适用中出现困境，对母公司股东权利的保护也提出了挑战。最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法若干问题的规定〉（四）（征求意见稿）》首次确认了双重代表诉讼制度，但对双重代表诉讼并没有安排特殊的制度设计。针对双重代表诉讼与股东代表诉讼在制度适用上的区别，我国立法中应从起诉前提、原告适格性、前置程序等方面对双重代表诉讼制度进行具体设计。

双重代表诉讼 母子公司 适格原告 前置程序

一、前言：趋势与问题

双重代表诉讼（double derivative suit）被定义为“在一家公司的权利受到侵犯而该公司和作为其股东的另一家公司均无意行使诉讼权利的情況下，由该另一家公司的股东就该侵犯公司权利的行为提起的诉讼”。〔1〕薛波主编：《元照英美法词典（缩印版）》，北京大学出版社2013年版，第439页。从这一概念表述中可以看出，双重代表诉讼与股东代表诉讼在性质上都属于由股东提起的派生诉讼。由于双重代表诉讼与股东代表诉讼之间有着密不可分的内在联系，双重代表诉讼也被认为是股东代表诉讼的变形。〔2〕参见王淼、许明月：《美国特拉华州二重代表诉讼的实践及其对我国的启示》，载《法学评论》2014年第1期。尽管双重代表诉讼与股东代表诉讼最终都是为了维护公司股东利益，但两者存在着根本区别，前者的原告与被告并不同属一家公司，而分别属于上位公司和下位公司，〔3〕在集团公司架构下，存在着母公司这样的上位公司，以及子公司与孙公司这样的下位公司。即由母公司股东针对侵害子公司利益的子公司董事等提起派生诉讼。此外，双重代表诉讼制度在终极目的方面与股东代表诉讼制度也存在根本差异，即双重代表诉讼的根本目的在于通过维护母公司利益，进而保护母公司股东权益，而股东代表诉讼的最终目的则是为了保护本公司股东权益。

现代公司正在从单一公司结构向母子公司运营模式快速转变，公司集团化现象成为公司发展的常态。以单一公司为基础的传统公司法规范直接适用于母子公司架构时，不可避免地会出现法律适用上的障碍。〔4〕参见叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第302页。在母子公司架构下，当子公司利益遭受其董事侵害时，单一公司形态下为保护公司利益而设立的股东代表诉讼制度，无法为母公司股东利益保护提供有效的制度保障。为了应对母子公司架构下母公司股东保护的空白，美国最早通过判例确立并发展了双重代表诉讼制度。2014年日本修改《公司法》，也引入了双重代表诉讼以保护母公司股东利益。

规范母子公司运营模式，加强对母公司股东利益的保护，是现代公司法制的发展趋势。建立在单一公司架构形态下的我国现行公司法，缺乏明确规范母子公司关系的法律制度。当母子公司已发展成现实中极其重要的公司运营模式时，为规制母子公司关系、强化母公司股东保护，我国有必要确立双重代表诉讼制度。2016年4月12日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国公司法若干问题的规定〉（四）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），其中采用扩张解释的方法，将《公司法》第151条第1款、第2款所称的“董事、高级管理人员”、“监事会”、“监事”扩张解释为包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。根据该《征求意见稿》的规定，最高人民法院实质上认可了双重代表诉讼存在的必要性。但由于双重代表诉讼与股东代表诉讼在根本目的、原告范围等方面存在差别，双重代表诉讼制度与股东代表诉讼制度在原告资格范围、前置程序以及被告范围等具体制度设计上也应存在根本区别。而《征求意见稿》并没有就双重代表诉讼的具体制度做出特殊安排。

美国是较早以判例确立双重代表诉讼的国家，日本则是最早通过立法确立双重代表诉讼制度的国家。美、日两国在双重代表诉讼制度架构设计上的经验，能够为我国双重代表诉讼制度设计提供借鉴。在考察美国和日本相关制度，并结合我国股东代表诉讼实践的基础上，笔者拟就我国双重代表诉讼的具体制度设计提出若干建议。

二、双重代表诉讼制度的国际开展

双重代表诉讼不是传统公司法固有的制度，而是公司制度发展到母子公司化阶段的选择。是否需要双重代表诉讼制度来保护母公司股东利益、规范母子公司运营，在世界上大多数国家仍然存在极大的争议。〔5〕法国、韩国等国家在学术界对于是否需要双重代表诉讼存在很大争议。即使2014年通过立法确立双重代表诉讼制度的日本，对于引入双重代表诉讼制度也有较多的反对意见。美国在19世纪中后期最早通过判例确立起双重代表诉讼，并经过众多相关判例发展、完善了双重代表诉讼制度。我国香港地区、新加坡也曾先后在判例中承认过双重代表诉讼。〔6〕我国香港地区涉及双重代表诉讼的判例为：Waddington v. Chan Chun Hoo ［2006］2 HKLRD 896. 新加坡涉及双重代表诉讼的判例为新加坡高等法院判决：Hengwell Development Pet Ltd v. Thing Chiang Ching ［2002］4 SLR 902.2014年6月，日本通过《公司法修正案》，在立法上确立了双重代表诉讼制度。本节通过考察双重代表诉讼制度在美国和日本的发展、演变，探究现代公司制度下双重代表诉讼的域外模式。

（一）双重代表诉讼制度的国际展开与发展

1.双重代表诉讼制度的源起

双重代表诉讼与股东代表诉讼尽管都是现代公司制度的产物，但双重代表诉讼的出现晚于股东代表诉讼。双重代表诉讼最早出现于19世纪中后期的美国。1879年堪萨斯州最高法院在“Ryan v. Leavenworth案”判决中指出，母公司和子公司受到被告的控制，拒绝对被告提起诉讼的，作为母公司股东的原告有权提起双重代表诉讼。〔7〕Ryan v. Leavenworth，Atchison & Northwestern Railroad Co.， 21Kan. 365， 1879 WL731（1879）.特拉华州衡平法院在1913年审理的“Martin v. D. B. Martin Co.案”中进一步认为，适用双重代表诉讼救济母公司股东权益的情况应限定在母子公司相互独立的公司面纱被刺破的情况之下。〔8〕Martin v. D. B. Martin Co.，10 Del Ch. 211， 88 A 612 （1913）.美国早期关于双重代表诉讼的判例中，主要通过适用公司人格否认理论来阐释双重代表诉讼的合理性和正当性，如“Martin v. D. B. Martin Co案”。但美国法院为了适用双重代表诉讼，往往并不只适用一种理论，而是两种以上的理论。〔9〕William H. Painter， “Double Derivative Suits and Other Remedies With Regard to Damaged Subsidiaries” 36 IND. L. J. 143（1961）.从20世纪初开始，美国通过判决逐步确立起了双重代表诉讼的各种理论，并完善了双重代表诉讼的起诉要件和程序要件。无论美国法院支持双重代表诉讼理论依据何在，双重代表诉讼得到确立的主要原因，在于母子公司架构下保护母公司股东权利的客观需要。然而，美国法院对是否承认双重代表诉讼并没有形成统一意见，有些法院仍拒绝承认双重代表诉讼，如美国纽约南区联邦地区法院在“Untermeyer v. Valhi Inc案”中认为，当子公司利益遭受侵害，应由母公司提起股东代表诉讼，如母公司的董事会拒不起诉，则母公司的股东可对母公司的董事们提起股东代表诉讼，来纠正母公司董事会的不作为。〔10〕Untermeyer v. Valhi，Inc.， 665 F. Supp. 297-298 （ S. D. N. Y. 1987）.

日本有关双重代表诉讼制度的讨论，早在2005年日本《公司法》制定前就已经展开。日本探讨双重代表诉讼主要基于两个原因：一是1993年的“三井矿山股东代表诉讼案”；二是单纯持股公司的解禁。〔11〕船津浩司『「グループ経営」の義務と責任』（商事法務、2010年）415-416頁。1993年日本最高裁判所就“三井矿山股东代表诉讼案”〔12〕日本最高裁判例1993年9月9日民集47巻7号4814頁。作出判决，确认在全资子公司财产遭受损害时，子公司的损害视为母公司的损害，母公司董事对母公司要承担损害赔偿责任。针对该案，日本学者指出母公司董事的损害赔偿责任，并不是对子公司承担，故无法保护子公司的利益。〔13〕春田博「株式相互保有規制と子会社法人格（上）」商事法務1205号（1990年）2頁。同时，日本学者进一步提出对因职务懈怠给子公司造成损害的子公司董事，应当通过立法明确允许母公司股东追究子公司董事的赔偿责任。〔14〕春田博「三井鉱山の株主代表訴訟の上告審判決〔下〕」法律のひろば47巻11号（1994年）78-79頁。1997年日本修改《反不正当竞争法》，允许单纯的持股公司存在。〔15〕单纯持股公司被定义为自身不从事经营活动，持有其他公司股份，以支配该其他公司为目的的公司。参见森本滋「純粋持株会社と会社法」曹時47巻12号1頁（1995年），前田重行「持株会社法制に関する序説論的考察-持株会社に対する会社法上の規整-」、平出慶道先生•高窪利一先生古稀記念『現代企業•金融法の課題（下）』845頁（2001年）。随着单纯持股公司的解禁，“股东权缩减”问题〔16〕前田重行「持株会社株主総会の子会社に対する権限の拡大と株主総会の運営」筑波大学大学院企業法学専攻十周年記念論集『現代企業法学の研究』537頁以下（2001），早川勝「持株会社による事業統合の問題点」判タ1158号139頁（2004年）以下。和母公司股东追究子公司董事责任问题〔17〕山田泰弘「結合企業と代表訴訟（1）」高崎経済大学論集45巻2号67頁（2002年）。被提出。“股东权缩减”是对单纯持股公司的股东而言的，因为单纯持股公司的股东尽管能够对持股公司进行管理、监督，但对实际从事经营活动的子公司却无法进行有效的监管。因此，日本学者提出有必要允许母公司股东通过双重代表诉讼来追究子公司董事对子公司的民事赔偿责任。〔18〕西尾幸夫「子会社運営に関する親会社株主の権限」ジュリスト 1140号（1998年）15頁，畠田公明「純粋持株会社と株主代表訴訟」ジュリスト1140号（1998年）16頁。

2.双重代表诉讼制度的理论依据

在判例法理论发展的基础上，美国伊利诺伊州法院于1987在“Brown v. Tenney案”中提出了双重代表诉讼存在的六种理论根据：（1）刺破公司面纱理论（Piercing the Corporate Veil）；（2）共同控制理论（Common Control）；（3）信托关系理论（Fiduciary Theory）；（4）代理理论（Agency Theory）；（5）特殊履行理论（Specific Performance Theory）；（6）母公司股东最终受害理论（ultimate harm falls on the parent’s shareholders）。〔19〕Brown v. Tenney， 155. App. 3d605， 606-607 （1st dist. 1987）.此外，美国学者还补充提出补偿理论（Compensatory Rationale）和威慑理论（Deterrence Rationale）。补偿理论即阻止侵害子公司利益的行为最终是保护母公司股东的利益，而威慑理论即在控股公司结构下，母公司股东难以获得子公司的经营状况和财务信息，即使针对上市公司报告也只需披露极少子公司的经营信息，故需通过母公司股东提起双重代表诉讼才能起到足够的威慑功能。〔20〕David W. Locascion， “The Dilemma of the Double Derivative Suit” 83 Nw. U. L. REV. （1989）.

在日本，支持双重代表诉讼的学者认为，由于母公司与子公司之间的特殊联系，如母公司未追究该子公司董事的责任，应当允许母公司股东追究该子公司董事对子公司的损害赔偿责任。〔21〕根本伸一「「多重代表訴訟」の特殊性と普遍性」法律論業85巻1号（2012年）273頁。同时，双重代表诉讼有利于公司治理机制的健全和完善。〔22〕山田泰弘「結合企業と代表訴訟（2•完）」高崎経済大学論集45巻3号（2002年）78-79 頁、加藤貴仁「会社法制見直しの検討（2）企業グループのコーポレート•ガバナンスにおける多重代表訴訟の意義（下）」商事法務1927号（2011年）37頁。但是，在日本也存在很多反对引入双重代表诉讼的声音。反对的理由主要有：（1）实践中，当子公司遭受较大金额的损害时，一般会通过解聘、减少薪酬或取消退职金等方式追究子公司董事的经营责任，也有追究已解聘的子公司董事责任的情况；（2）引入双重代表诉讼可能造成集团化经营的萎缩；（3）引入双重代表诉讼，可能会加大诉讼风险、增加企业成本。〔23〕北村雅史=加藤貴仁=北川浩=三苫裕「親子会社の運営と会社法（上）」商事法務1920号（2011年）14-15頁。此外，日本也有些学者认为，在董事会的职能上，日本法和美国法存在着不同，在美国，董事会被赋予广泛裁量权来决定是否提起代表诉讼，而董事会的决定也会得到法院的认可，而日本法院并不重视针对代表诉讼是否合理的董事会判断，这种状况下引入双重代表诉讼的话，只会增加双重代表诉讼被滥用的风险。〔24〕志村直子「二段階（重段階）代表訴訟」、落合誠一=太田洋編著『会社法制見直しの論点』（商事法務、2011年）153頁。

2005年日本制定《公司法》时，对是否引入双重代表诉讼制度曾展开了讨论。由于反对者较多，特别是来自日本经济界的强烈反对，最终2005年日本制定的《公司法》中未能确立双重代表诉讼制度。为了有效发挥双重代表诉讼制度的损害赔偿功能和预防职务懈怠功能，在2014年日本《公司法》修订中，立法者增设了双重代表诉讼制度。〔25〕日本法務省民事局参事室「会社法制の見直しに関する中間試案の補足説明」（2011年），来源：http://www.moj.go.jp/ content/000084700.pdf， 2016年5月16日访问。可见，日本《公司法》引入双重代表诉讼的主要目的乃是为保护母公司，并最终维护母公司股东的权益。

（二）域外双重代表诉讼的具体制度设计

1.提起双重代表诉讼的前提条件

美国通过判例确立起的双重代表诉讼制度并没有设置严格的起诉前提条件，只要子公司权利遭受侵害而致使母公司的利益间接遭受损害的，都可以提起派生诉讼。〔26〕Sternberg v. O’ Neil， 550 A. 2d 1105 （Del.1988）.这就需要母公司（并不要求母公司必须为全资母公司）的股东举证来证明子公司董事、高管等确实侵害了子公司利益。联邦第二巡回法院在1938年“United States Lines v. United States Lines Co.案”中明确指出，利益受损的A公司与该公司股东B公司均受到施害者共同支配的情况下，应承认B公司股东对B公司曾提起的股东代表诉讼的继承，〔27〕United States Lines v. United States Lines Co.96 F.2d 148（2d Cir.1938）.即具有持股关系的两家公司存在共同控制人时，对共同控制人可以提起双重代表诉讼。在股东派生诉讼进行中，因公司合并导致原告股东丧失股东资格的情况，特拉华州高等法院在2010年“Lambrecht v. O’Neal案”〔28〕在Lambrecht v. O’ Neal案中，原告L曾经提起的股东代表诉讼在审理过程中，因被告董事所在的M公司被合并成为B银行的全资子公司，成为母公司B银行股东的原告L丧失了股东代表诉讼的原告资格，原告L再次提起了双重代表诉讼，请求追究子公司M公司董事的责任。中再次确认丧失股东资格的原告可以提起双重代表诉讼。

日本《公司法》2014年引入的双重代表诉讼制度对母公司股东不能够提起双重代表诉讼的两种情况作出了明确规范：第一种情况是为了起诉股东或第三人的不正当利益或者具有损害子公司或母公司的目的；第二种情况是追究子公司董事等责任的原因事实未给母公司造成实际损害。〔29〕日本《公司法》第847条之三第1款。除此之外，当子公司董事侵害子公司利益而母公司未追究其民事赔偿责任时，母公司的股东都可以依照日本《公司法》的相关规定提起双重代表诉讼。

2.双重代表诉讼的适格原告

美国法院一般要求原告股东所在母公司持有子公司全部股份或者半数以上股份，〔30〕Lewis v. Ward， 852 A. 2d at 896 （Del. 2004）.而并不要求原告所在的母公司必须持有子公司全部股份。〔31〕Carlin v. Brownfield， 1985 Ohio App. LEXIS 8141， （Ohio Ct. App. 1985）一案中，母公司持有子公司98%的股份； Craftsman Finance & Mortgage Co.， Inc.， v. Brown，64 F. Supp. 168， 176 （S. D. N. Y. 1945）一案中，母公司持有子公司股份比率为50%。即如果A公司持有B公司股份并未实际支配B公司，则A公司股东一般无法对B公司的董事提起双重代表诉讼。但在法院判决中，也有例外情况，如1992年的“Pessin v. Chris-Craft案”，该案中虽然A公司不具有对B公司的支配性权力，但两家公司均由不法行为人支配，法院据此也承认A公司股东能够提起双重代表诉讼。〔32〕Pessin v. Chris-Craft Industries， Inc.， 181 A.D.2d 66， 72（N. Y. App. Div. 1992）.

对于单一股东代表诉讼的原告适格性，美国普遍要求原告股东须满足同时持股要件，即从公司遭受损害的行为发生到诉讼终结期间原告股东应持续持有公司股份。〔33〕参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2015年版，第455页。对能够提起双重代表诉讼的原告股东，美国也要求其满足“同时持股”。美国通常将双重代表诉讼区分为两种类型，第一类是在被诉的不法行为发生时已经是全资子公司，由母公司的股东代替母公司从最初就提起双重代表诉讼；第二类是最初提起的诉讼为单一股东代表诉讼，在诉讼中因股份交换公司合并成其他公司的子公司，而转变为双重代表诉讼。〔34〕Lambrecht v. O’Neal. 3A. 3d. 277 （Del. 2010）.在第二种类型中，A公司股东X最初提起的诉讼为单一股东代表诉讼，在诉讼进行过程中A公司通过股份交换成为了B公司的子公司，这种情况下，并不要求股东X（公司合并之前为A公司股东，之后为B公司股东）在不法行为发生时持有B公司股份，即此种类型中可不适用“同时持股”要件。〔35〕Lewis v. Ward， 852 A. 2d. 896 （Del. 2004）.

对于提起单一股东代表诉讼的原告资格，日本《公司法》并没有规定原告股东的最低持股比例限制，而是规定了最短持股期限，即原告股东至少6个月前持续持有公司股份。而对能够提起双重代表诉讼的原告股东的资格，日本《公司法》既设定了原告股东的最低持股比例，也规定了持股期限，即为6个月前持续持有“最终全资母公司”股东大会1%以上表决权的股东才具有提起双重股东代表诉讼的原告资格。另外，日本《公司法》第847条之3使用了“最终全资母公司”的概念，根据日本《公司法》规定，“最终全资母公司”包括直接持有子公司全部股份的母公司和通过全资子公司间接全部持有下位公司股份的最上位公司。具体而言，最终全资母公司的种类如图1所示共包括三种情况：一是直接持有子公司全部股份的母公司；二是上位公司通过全资子公司间接持有孙公司全部股份的最上位公司；三是上位公司直接持有与通过其全资子公司间接持有方式合计持有孙公司全部股份的对最上位公司。此外，最终全资母公司应当为按照日本《公司法》设立的股份公司，如图1中的母公司为海外公司，即使子公司公司和孙公司均是在日本设立的公司，母公司的股东也无法提起双重代表诉讼。

图1 最终全资母公司的种类

3.双重代表诉讼的前置程序

美国早期的法院判决已要求在母公司股东提起双重代表诉讼之前履行双重的前置程序，即向母公司和子公司均提出了追究子公司董事等责任的请求。例如，纽约州中间上诉法院在1917年的“Holmes v. Camp案”中认为，应允许持股公司股东向母子公司提出起诉请求遭到拒绝时，为子公司利益而提起双重代表诉讼；〔36〕Holmes v. Camp， 180 A. D. 409， 167 NYS. 840 （1917）.美国第二巡回区联邦上诉法院在1944年“Goldstein v. Groesbeck案”中也认为，只有在母公司股东向母公司及子公司请求提起诉讼遭到拒绝的情况下，母公司股东才能提起双重代表诉讼。〔37〕Goldstein v. Groesbeck， 142 F. 2d. 422 （2d Cir. 1944）.这种双重代表诉讼的前置程序获得美国法院的普遍认可。但在2010年“Lambrecht v.O’Neal”案中，特拉华州高等法院仅仅将全资母公司股东向母公司提出起诉请求作为必要前置程序。此种变化对双重代表诉讼前置程序制度产生了重要影响。

日本《公司法》规定，在子公司董事等对子公司负有赔偿责任时，母公司股东可以向子公司请求提起追究董事等责任的诉讼，请求之日起60日内子公司未提起追究董事等责任之诉讼的，母公司股东为了子公司利益，可直接对子公司董事等提起追究民事赔偿责任的双重代表诉讼。〔38〕日本《公司法》第847条之三第1款、第4款。

三、我国是否需要双重代表诉讼

尽管美、日等国家通过判例或立法确立了双重代表诉讼制度，但在各自国内依然存在较多反对的声音。另外，在没有明确承认双重代表诉讼的国家，如法国、德国、韩国等，对是否需要双重代表诉讼制度的争论依然激烈。在公司法制现代化及母子公司架构运营常态化背景下，我国是否有必要引入双重代表诉讼制度呢？笔者认为，从我国现行公司法制度的局限、母子公司运营架构普及的客观需要以及现有保护母公司股东制度的不足等方面考察，我国公司法应当确立双重代表诉讼制度。

（一）我国现行股东代表诉讼制度在母子公司架构中的适用困境

2005年修改后的我国《公司法》引入了股东代表诉讼制度。这一制度设立的目的在于为股东特别是中小股东提供维护公司及自身合法权益的保障，以制止董事、监事、高管等人员对公司的侵害行为。〔39〕参见刘凯湘：《股东代表诉讼的司法适用和立法完善—以〈公司法〉第152条的解释为中心》，载《中国法学》2008年第4期。与《公司法》中的其他制度一样，我国股东代表诉讼制度也是建立在单一公司架构的基础之上。当存在多重持股关系的母子公司架构时，如果子公司董事的不当行为给子公司造成损害，而子公司未追究该董事责任的，根据我国现行《公司法》股东代表诉讼制度的规定，对该董事提起股东代表诉讼的只能是持有子公司股份的母公司。如果母公司也未提起股东代表诉讼，母公司的股东并无权“穿越”母公司直接对子公司董事提起股东代表诉讼。在母子公司关系的持股架构下，我国现行股东代表诉讼制度没有办法发挥抑制子公司董事侵害子公司利益和补偿子公司损失的功能。那母公司股东能否以母公司董事怠于履行股东代表诉讼提起权而追究其违反勤勉义务的责任呢？当子公司董事等侵害了子公司利益，不法行为人为子公司董事等，直接的受害人为子公司。虽然由于母公司与子公司之间存在投资、被投资关系，子公司遭受的损失也间接造成母公司投资利益的损失，但子公司与母公司属于法人格相互独立的两个主体，在存在直接的受害人——子公司时，要求母公司董事对母公司承担赔偿责任，显然忽视了母子公司相互独立的公司人格，在实践中也难以获得支持。子公司利益遭受子公司董事的侵害时，基于母子公司之间的投资关系，子公司利益的损失最终会造成母公司投资损失。尽管子公司与母公司都是具有独立法律人格地位的法人，但在母公司持有子公司100%股份，即母公司为全资母公司时，如果子公司和子公司的唯一股东——全资母公司都未对该子公司董事提起追究赔偿责任之诉，对于子公司而言就完全丧失了寻求救济的法律路径。如果不允许双重代表诉讼，则全资母公司的中小股东因母公司投资利益损失而受到的间接损害也将无法得到有效保障。

明确双重代表诉讼制度，通过母公司股东对全资子公司董事行使双重代表诉讼之提起权，通过救济利益遭受损害的子公司，最终能够有效保障母公司股东的投资利益。同时，通过双重代表诉讼制度的追偿功能，还能对侵害子公司利益的子公司董事起到有效的威慑作用。

（二）母子公司运营模式的普及要求对母公司股东利益给予保护

母子公司的架构能够扩大母公司的资产规模和经营规模，改善企业外部经营环境，提高母公司的企业知名度、提升竞争力，分散经营风险。〔40〕参见甘培忠：《企业与公司法学》，北京大学出版社2007年版，第465、466页。因此，近年来我国以母子公司架构为基础的公司集团得到了快速发展，〔41〕根据《中国企业年鉴2011》的统计，2010年中国500强企业中有30785家子公司，平均1家公司拥有子公司6家。参见《中国企业年鉴》编委会编：《中国企业年鉴2011》，企业管理出版社2011年版，第197页。即使没有形成集团化规模，由于母子公司的结构模式能够有效规避母公司的投资风险，因而现实中通过母子公司架构从事经营活动的情况已经日益普及。

我国现行公司法制与母子公司模式普及发展的现状并不相适应。由于我国现行《公司法》建立在传统公司法理论的基础之上，传统公司法理论的根基使我国《公司法》所调整、解决的公司各类权利义务关系主要围绕着单一公司展开。虽然我国《公司法》允许公司单独投资设立全资子公司，也不禁止公司集团化发展，〔42〕我国《公司法》第14条第2款规定“公司可以设立子公司”，同时，《公司法》第57条对一人公司的定义，明确了公司作为法人股东也可以设立一人公司。这些规定均表明，我国《公司法》允许公司间存在母子公司关系的运营模式。尽管我国《公司法》中没有明确规定公司集团，但在1998年4月国家工商管理总局发布的《企业集团登记管理暂行规定》中，对以企业集团名义进行获得的集团化公司进行了规制。该规定要求企业集团中的母公司注册资本必须在5000万元人民币以上，并至少拥有5家子公司，且母公司和其子公司的注册资本总和要在1亿元人民币以上。但是，我国《公司法》并未对母公司和子公司的概念给予界定，也未对母子公司模式进行具体的制度设计和规制。〔43〕我国《公司法》第216条虽然对控制股东、实际控制人等概念进行了解释和界定，而关于母公司和子公司概念的含义并从立法层面给予明确。这种建立在单一公司模式下的公司法很难直接适用于母子公司关系。〔44〕参见叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第304页。我国公司法制应当适应母子公司模式运营发展的现状，确立双重代表诉讼制度，为母子公司股东和母子公司债权人利益的保护提供法律依据。

另外，母子公司运营架构存在不可忽视的缺陷。母子公司架构下，作为股东的母公司与子公司董事之间存在委托代理关系，子公司的强势会弱化母公司控制，子公司董事为了个人不当利益隐瞒公司信息，诱发道德风险。〔45〕参见李建伟：《公司制度、公司治理与公司管理——法律在公司管理中的地位与作用》，人民法院出版社2005年版，第267页。同时，在这种代理关系中，委托人（子公司的股东——母公司）与代理人（子公司董事）会产生代理成本问题。为了减少道德风险、优化代理成本，可以通过双重代表诉讼等公司制度设计，规范母子公司关系、防范子公司道德风险和保护母公司及其股东的权益。

（三）双重代表诉讼具有其制度优势与特殊功能

双重代表诉讼的功能一方面体现在通过诉讼对子公司受侵害利益给予补偿，最终实现对母公司和母公司股东的救济；另一方面，通过双重代表诉讼的威慑作用，对子公司内部控制的不当行为发挥有效抑制机能。〔46〕David W. Locascion，“The Dilemma of the Double Derivative Suit”83 Nw. U. L. REV. （1989）.我国现行《公司法》没有明确双重代表诉讼制度，那是否存在代替双重代表诉讼、能够发挥其功能的其他制度呢？如果现有制度中存在直接或间接解决母子公司问题的“钥匙”，则无须借助双重代表诉讼制度。

公司法为保护股东权益，赋予了股东诸多权利，如表决权、账簿查阅权、提案权、质询权等。我国《公司法》中并没有明确规定股东对公司经营活动的监督权，股东对公司经营行为的监督主要是通过在股东大会上选举和更换董事实现的。通过股东大会更换董事正是股东行使监督权的具体体现。在母子公司架构下，母公司系子公司股东。尽管母公司对子公司享有上述的股东权利，但母公司的股东并不能“穿越”母公司直接享有在子公司股东大会上的表决权、享有对子公司的账簿查阅权和提案权，也无法在子公司股东大会上直接行使更换董事的权利。因此，作为母公司的股东并不能有效对子公司董事进行监督。

另外，根据我国现行《公司法》的规定，公司董事对公司负有勤勉义务和忠实义务。在董事违反勤勉义务或忠实义务，给公司造成损害时，股东可以请求公司追究该董事民事赔偿责任，也可通过股东大会更换董事。母子公司关系结构下，子公司董事对作为其股东的母公司负有勤勉义务和忠实义务，对母公司的股东，并不直接负有法定的勤勉义务和忠实义务。当子公司董事侵害子公司利益时，母公司的股东无权直接请求子公司追究其责任，也无法直接在子公司股东大会上行使更换该董事的权利。虽然母公司的股东可以向母公司提出请求，要求母公司来追究子公司董事的责任，但如果母公司的股东属于中小股东，实际上仍然无法左右母公司股东大会的决议。

建立在传统公司理论基础上的我国现有公司法制无法满足母子公司架构下母公司股东利益保护的需要。多重派生诉讼制度被认为是公司重组、集团化发展运作中，保护中小股东的最后一道防线。〔47〕参见沈贵明：《二重派生诉讼适格原告要件的构建》，载《法制与社会发展》2015年第2期。在母子公司经营模式普及化的情况下，建立有效的多层代表诉讼制度既是母子公司模式下的客观要求，也是保护母公司股东和母子公司利益的客观需要。

四、我国双重代表诉讼制度的架构设计

在母子公司架构下，需要通过双重代表诉讼制度规范母子公司运作、保护母公司股东权益。最高人民法院在《征求意见稿》中通过扩张解释《公司法》第151条确认了双重代表诉讼的合法性。这是适应现代公司制度发展的必然需要，值得肯定。但由于忽视双重代表诉讼与单一股东代表诉讼的区别，《征求意见稿》并没有对双重代表诉讼的具体制度设计做出特殊安排。笔者认为，在具体设计双重代表诉讼制度时，应从平衡母公司股东权益保护和预防滥用的角度出发，充分考量以下四方面问题。

（一）双重代表诉讼的适用前提

设立股东代表诉讼的目的是通过股东提起的股东代表诉讼，维护公司利益并最终间接使公司股东受益。提起股东代表诉讼的股东并不能从股东代表诉讼中获得直接利益，诉讼的最终目的是为了维护公司和全体股东的利益。因此，股东代表诉讼提起权被认为是一种共益权。〔48〕对股东享有的股东代表诉讼提起权，我国学者通常将其性质界定为共益权。股东提起代表诉讼的诉讼原因并非属于起诉股东，而是属于公司整体；代表诉讼胜诉的利益归属于公司，公司利益免遭损失也间接使公司股东受益。参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004年版，第315页。同样，在承认双重代表诉讼的前提下，母公司股东享有的双重代表诉讼提起权也属于共益权的范畴。这主要是基于如下考虑：母公司股东提起双重代表诉讼时尽管首先考虑的是自身利益，但并不能直接取得胜诉后的利益，胜诉的结果是使子公司避免损失或者让所受损失得到弥补。双重代表诉讼提起权的共益权性质要求母公司股东不得为了个人不当目的提起双重代表诉讼。

日本《公司法》将为起诉股东或第三人谋求不正当利益或者以损害子公司或母公司为目的的诉讼排除在双重代表诉讼之外，正是基于共益权特性和防止双重代表诉讼滥用的考虑。设置这一除外适用规则，将谋求个人不当利益及损害母子公司利益的滥诉行为排除，符合双重代表诉讼制度保护母子公司利益和母公司股东正当利益的宗旨。我国在具体设计双重代表诉讼制度时，为防止双重代表诉讼的滥用，应当将谋求不正当利益或者具有损害子公司或母公司目的的双重代表诉讼排除在外。

（二）双重代表诉讼的适格原告

能够提起双重代表诉讼的原告首先须为母公司股东。母子公司架构是基于控股关系而使法律上各自独立的公司间形成联合与控制的公司结构。〔49〕参见沈乐平：《母子公司法律问题研究》，经济科学出版社2007年版，第16页。母子公司并不是我国《公司法》中的法律概念，对如何界定母子公司关系学术界还存在争议。一种观点认为，母公司系拥有一家公司半数以上股份并能够控制该公司的公司，子公司系半数以上股份受其他公司控制的公司。〔50〕参见甘培忠：《企业与公司法学》，北京大学出版社2007年版，第463、464页。另一种观点认为，母公司系拥有其他公司一定数量的股份或资本，或者通过企业合同使其他公司成为自己的附属公司，对其进行实际控制的公司，子公司系一定数量的股份或者资本被其他公司所拥有或通过企业合同受其他公司控制的公司。〔51〕参见江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第222页。

上述两种观点，都强调母子公司之间应存在持股和控制关系。根据母子公司间的持股比例，母公司存在全资母公司和非全资母公司两种形态。对非全资母公司而言，尽管持有子公司50%以上表决权的股份，也对子公司具有控制能力，但对子公司而言，除了母公司之外，还存在有其他股东。在这种情况下，子公司董事侵害子公司利益的行为，能够通过该其他股东行使股东代表诉讼请求权和股东代表诉讼提起权，实现对子公司利益的救济。在有其他救济途径的前提下，避开该救济路径而设置双重代表诉讼制度并不符合立法目的，也会增加公司的代理成本。因此，如果对非全资子公司而言还有其他救济的途径时，就不应当赋予母公司股东双重代表诉讼提起权。

相反，对于全资母公司而言，当子公司利益受到子公司董事等的侵害，子公司不提起追究责任之诉时，全资母公司可以行使股东代表诉讼请求权和股东代表诉讼提起权，实现对子公司的救济。但当全资母公司也怠于行使股东代表诉讼提起权时，对子公司而言就完全丧失了救济途径。而母子公司之间基于投资关系，子公司遭受的损失会转嫁为全资母公司的投资损失。为了给母子公司提供救济路径，应当赋予全资母公司的股东提起双重代表诉讼的权利。即将适用双重代表诉讼的母子公司架构限定于100%持股关系的全资母子公司。〔52〕有学者认为，当母公司拥有子公司过半数的表决权时，应当承认母公司股东有权提起双重代表诉讼。参见王淼、许明月：《美国特拉华州二重代表诉讼的实践及其对我国的启示》，载《法学评论》2014年第1期。

对双重代表诉讼的原告是否要求持股期限和持股比例的问题，应当区别看待。根据我国现行《公司法》第151条的规定，股份有限公司的股东行使股东代表诉讼提起权时，必须连续180日以上持有公司1%以上股份；有限责任公司的股东提起股东代表诉讼并没有持股期限和持股比例的限制。对股份有限公司的股东在要求其连续180日以上持有公司1%以上股份的目的是防止股东滥用股东代表诉讼。〔53〕参见李小宁：《公司法视角下的股东代表诉讼——对英国、美国、德国和中国的比较研究》，法律出版社2009年版，第280页。在100%持股的母子公司关系架构中，全资子公司只能为有限责任公司，而全资母公司既可能为有限责任公司，也可能为股份有限公司。尽管笔者对1%的最低持股比例也有不同意见，〔54〕参见樊纪伟：《日本股东代表诉讼制度的变革及其发展动向》，载梁慧星主编：《民商法论丛（第54卷）》，法律出版社2013年。但在现行公司法对此未做修改前，仍应与现行法保持一致。即在全资母公司为股份有限公司时，全资母公司的股东提起双重代表诉讼时也应连续180日持有母公司1%以上的股份；在全资母公司为有限责任公司时，对母公司股东持股时间和持股比例则不应限制。

（三）双重代表诉讼的前置程序

在单层的股东代表诉讼中，股东提起代表诉讼前，必须履行请求公司提起诉讼的前置程序。只有在公司拒绝起诉或者怠于提起诉讼时，股东才可以按照法律规定以自己的名义提起股东代表诉讼。这通常也被称为“竭尽公司内部救济原则（exhaustion of intra corporate remedies）”。设置这一前置程序的原因在于追究侵害公司权益的董事等责任的真正主体为利益受侵害的公司，通过穷尽公司内部救济可以督促公司出面维护自身权益，〔55〕参见刘俊海：《现代公司法》（上册），法律出版社2015年版，第409页。此外也能避免个体股东对公司行为的过多干预。〔56〕参见蒋大兴：《公司法的观念与解释III ：裁判逻辑&规则再造》，法律出版社2009年版，第6页。在母公司股东为了子公司利益以自己的名义提起双重代表诉讼时，仍然应当遵循穷尽公司内部救济的原则，即向子公司提出请求，请求子公司追究子公司董事的赔偿责任，即应当穷尽子公司内部救济。

对于母公司股东是否需要向母公司提出追究子公司董事责任的请求，美国和日本采取了不同的态度，美国特拉华州高等法院要求向母公司提出请求，而日本公司法并不要求母公司股东向母公司提出请求。笔者认为，在子公司利益受到侵害时，真正的利益主体为子公司，在子公司不提起追究责任之诉时，应当由作为子公司股东的母公司行使股东代表诉讼提起权，而母公司股东提起双重代表诉讼的前提是母公司拒绝或怠于行使股东代表诉讼提起权，故只有在母公司明确表示或者以行动表示不提起股东代表诉讼时，母公司股东才能享有双重代表诉讼提起权。此即穷尽子公司外部救济。

因此，双重代表诉讼除了要穷尽公司内部救济外，还应穷尽公司外部救济。〔57〕有学者提出母公司股东只需向子公司提起追究侵权者责任的诉讼请求，对母公司仅仅告知其相关信息即可。参见沈贵明：《二重派生诉讼适格原告要件的构建》，载《法制与社会发展》2015年第2期。即母公司股东在提起双重代表诉讼之前，应当向子公司和母公司均提出追究子公司董事等责任的请求，在子公司和母公司均拒绝或怠于提起诉讼的情况下，母公司股东才能以自己的名义提起双重代表诉讼。

（四）双重代表诉讼的被告范围

日本双重代表诉讼的被告范围，仅限于最终全资母公司的“重要”全资子公司的董事。〔58〕根据日本《公司法》的规定，双重代表诉讼的被告不仅包括完全子公司的董事，还包括完全子公司的发起人、设立时董事、设立时监事、会计参与、监事、执行役、会计监察人以及清算人。全资子公司的“重要”性体现为，在子公司董事承担责任的原因发生时，母公司直接持有或者通过全资子公司间接持有的子公司股票的账面价格总额超过母公司总资产的五分之一。〔59〕日本《公司法》第847条之三第4款。规定重要子公司五分之一要件的原因在于将双重代表诉讼的适用对象限定在与母公司董事具有同等重要地位的重要子公司董事的范围。但是，当子公司董事侵害了子公司权益，无论重要子公司，还是非重要子公司，在子公司和母公司均未追究该董事责任时，母公司股东的权益最终都会受到侵害。不能因为其为非重要子公司，母公司股东最终受到的损害较小，就不给予保护。因此，在我国引入双重代表诉讼时，对于被告的资格不应从子公司的资产规模上给予限制。

五、结语：双重代表诉讼的本土化

母子公司架构并非资本市场发达国家专有。我国母子公司运营模式近年来获得快速发展，给建立在传统公司法理论和单一公司模式下的我国公司法带来了诸多难题，如母子公司如何规制问题、母子公司股东和债权人的利益如何保护问题。由美国判例法发展起来的双重代表诉讼正是基于母子公司架构的考量，为母公司股东利益保护、母子公司治理机构完善提供的一种制度安排。为解决母子公司架构下母公司股东权益的保护和规范母子公司关系，最高人民法院发布的《征求意见稿》承认了双重代表诉讼的合理性。但是，《征求意见稿》在双重代表诉讼的具体制度设计上仍然留下了空白。

现行《公司法》第151条中的“董事、高级管理人员”等概念建立在传统公司法的单层公司基础之上，将其扩张解释为包括全资子公司的董事、高级管理人员等与立法本意并不一致。而且，由于双重代表诉讼与股东代表诉讼在最终目的方面的差异，导致双重代表诉讼在适用前提、原告范围、前置程序等方面与股东代表诉讼存在显著不同。因此，我国应在《公司法》中明确规定双重代表诉讼制度，并就双重代表诉讼的具体制度做出设计。《公司法》在具体设计双重代表诉讼制度时，一方面要参照我国现行公司法中的股东代表诉讼制度，〔60〕参见王淼、许明月：《美国特拉华州二重代表诉讼的实践及其对我国的启示》，载《法学评论》2014年第1期。另一方面，也要确保双重代表诉讼具体制度契合我国母子公司发展需要和司法实践要求。

双重代表诉讼的适格原告应当限定在全资母公司的股东，一方面在全资母公司情况下，对遭受损害的全资子公司的救济途径单一，即只有母公司提起股东代表诉讼；另一方面也是出于谨慎对待双重代表诉讼、防止过度诉讼影响母子公司经营活动的考虑。对双重代表诉讼原告持股比例和持股期限的限制应当与我国现行公司法中单层股东代表诉讼的规定相一致。同时，为了避免股东对公司行为过多干预，在母公司股东提起双重代表诉讼之前，应当穷尽子公司的内部救济和外部救济，即母公司股东应当向子公司和母公司均提出起诉请求。作为双重代表诉讼前置程序的例外，应当允许母公司股东在情况紧急、不立即提起双重代表诉讼将给子公司利益造成无法弥补的损害时，可不经请求直接提起双重代表诉讼。

具体而言，在我国公司法修改时，应在现行《公司法》第151条的基础上增设如下双重代表诉讼制度条款：

全资子公司的董事、高级管理人员有《公司法》第150条规定的情形的，全资母公司为有限责任公司的股东、全资母公司为股份有限公司的连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求该全资母公司以及全资子公司的监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有《公司法》第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

全资母公司的监事会、不设监事会的有限责任公司的监事或者董事会、执行董事，以及全资子公司的监事会、不设监事会的有限责任公司的监事或者董事会、执行董事在收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使子公司利益受到难以弥补的损害，前款规定的股东有权为了全资母公司和全资子公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

全资母公司的股东为了自己或第三人获取不当利益或者以损害该全资母公司或全资子公司利益为目的，不适用前款规定。

（责任编辑：宫 雪）

* 樊纪伟，天津财经大学法学院讲师，法学博士。本文系天津市哲学社会科学研究规划项目“混合所有制改革中混合产权平等法律保护研究”（项目号TJFX15-005）的阶段性研究成果。