我国海外公民的权利克减与法治保障

滕宏庆

〔摘要〕 拥有双重身份的海外公民非但没能得到更多自由和安全的保障，反而要直面更大的威胁，其吊诡之处恰恰肇始于愈加不自由的全球迁徙和流动自由。21世纪中国崛起后海外利益日渐隆盛，但我国海外公民的人身和财产安全却遭遇传统和非传统突发事件的共同冲击，出现了前所未有的现实困境。对此，我国海外公民的权利保障要在国家涉外立法构造体系化、国家安全委员会统筹制度化、军队海外维权法定化、外国人法完备规范化四个方面审慎设计，最终实现国人无处不安全的目标。

〔关键词〕 海外公民，权利克减，法治保障

〔中图分类号〕D990 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2016）03-0099-05

一、海外公民权利保障面临的制度瓶颈

海外公民是指长期定居、短期旅居或定期移居外国的本国籍人士，包括侨民、留学生和访学者、境外旅行者、海外商务和劳务人士、驻外官员和军人等。所以，海外公民在居留国对待之为外国人，国籍国对待之为本国人，这种“混搭”的双重身份非但没有为海外公民制造出更多自由和安全的保障，反而在国家主权、法律管辖、国民待遇、最低人权等国际法治原则冲突下造成了对海外公民权益保护的更大障碍，而吊诡之处恰恰肇始于愈加不自由的全球迁徙和流动自由。

人类之初，为了生存和繁衍而不断自由迁徙，然而这一生来自由却在标志着人类文明的主权国家出现之后便开始不断萎缩，至今最终消失。近代时期，西欧人还享有在全球的流动自由，这是西方列强国家凭借经济、军事、科技的先进性，以炮舰和商品在全球殖民扩张的结果，但客观上还得益于当时全球主权国家数目较少，无管辖地较多。实际上当时其他地区的人也享有相当程度的海外流动自由，如中国人的下南洋和东渡太平洋。而到了19世纪末20世纪初，随着列强在全球掀起瓜分狂潮，划分势力范围，除南极洲外的无管辖地已所剩无几，人们在全球移动的自由度被迅速削减。二战后，随着主权国家在全球的普遍建立，人们不可能再享有在全球流动和迁移的自由，这种自由即使在《世界人权宣言》第13条“（1）人人在各国境内有权自由迁徙和居住。（2）人人有权离开任何国家，包括其本国在内，并有权返回他的国家。”《公民权利和政治权利国际公约》第12条“（1）合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由。（2）人人有自由离开任何国家，包括其本国在内。（3）上述权利，除法律所规定并为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德、或他人的权利和自由所必需且与本公约所承认的其他权利不抵触的限制外，应不受任何其他限制。（4）任何人进入其本国的权利，不得任意加以剥夺。”中也没有得到确认，因而缺乏国际法治保障。如图1所示，《宣言》和《公约》只规定了国内迁徙自由而未规定国际迁徙自由，只规定了出境自由和归国自由而未规定入境自由，归国自由不附带任何条件，但出境自由附大量条件，这些条件不但可以作为母国拒绝离境的理由，而且也可以作为他国拒绝入境的理由，因此，国际法仅是规定了有权离开国籍国和居留国的自由，并没有规定同时有权进入他国的入境自由。

以《宣言》《公约》这种附条件的单向自由规定来看，现今发达国家限制移入的政策具有合法依据，并且移出国采取鼓励移出政策的概率越大（亦即采取反对移出政策的概率越小），越是符合《宣言》《公约》的精神；但不论移入国采取何种政策，却都是符合《宣言》《公约》的精神。因此，移入国政策调整余地大，远比移出国占优势、更主动。〔1 〕 《宣言》《公约》单向自由的规定，理论上不等于说自由的不对等，但在现实中却带来了发达国家、发展中国家出入境政策制定及实施的不平等，即发展中国家公民总体而言在全球迁徙中往往处于弱势地位。更为关键的是，发达国家、发展中国家公民流动自由度的人造差异具有了国际法的依归。故此，海外公民从身份到契约的确定之初就潜伏下了危机。

二、我国海外公民权利克减的实证分析

伴随着21世纪中国日益崛起和扎实推进“一带一路”建设，除了海外移民和海外华人继续大幅增加外，如图2所示，普通中国人的身影在海外也十分活跃。根据国家旅游局统计，2014年中国内地公民出境旅游人次首次破亿，从国家派遣联合国维和部队到各种规模的企业、公司、劳务队伍，再到旅游团队、经商个体，还有百余万遍布世界的中国留学生、学者，标志着中国人今天已经在全球无处不在。

我国每年数以亿万的海外人群理应也必须得到有效的法治保障，孤身海外的公民进行的自我救济显然远没有作为强大后盾的国家救济更有保证。〔2 〕然而，现实却是我国海外利益日渐隆盛的同时，却长期缺乏海外公民权益的保护力量，海外公民安全事件近来频仍高发，海外公民的人身和财产遭遇到传统和非传统事件的冲击。以2015年我国外交部领事司官网全年发布的294宗安全提醒事例为考察样本，如表1所示，两大主因是自身原因和外部原因，前者包含纯粹意外和违法犯罪两个亚类型，后者包含自然条件、民事争议、刑事受害、公共安全四个亚类型。在自身原因类型中，我国公民基于主观犯意或客观归罪的违法犯罪活动远比纯粹意外造成的权利损害数量和后果上都更为严重，表明我国一部分海外公民对于国外法律法规和风俗习惯、宗教传统不够了解和熟悉，另一部分则意图通过违法犯罪获得不法收益而铤而走险，这类群体不但受到居留国的法律制裁，还有可能受到我国法律制裁。虽如此，在居留国受到的法律制裁必须要遵守国际人权公约和国民待遇的普遍法理，因此，反对歧视性的法律制裁也属于保护我国海外公民的主要内容。对于纯粹意外事件，我国公民尚可以通过当前较为畅顺的领事保护和领事服务流程帮助应对。

由于外部原因是目前造成我国海外公民自由权、财产权、生命权、健康权等最大范围权利遭受克减的主因，而这里除去“天灾”难以预见不可抗拒之外，“人祸”才是最为险恶的原因，特别是当前除了传统上民事和刑事案件以外，更严峻的挑战来自于经济（贸易投资）、金融、能源、环保、食品、网络、移民、分裂势力和恐怖主义等非传统安全方面，而这些广泛、复合、新型、深度的特点使保障海外公民权利面临前所未有的困境，决定了海外公民权利保障的高难度性和高挑战性。具体来说：（1）外因中的自然危机、社会危机、国家危机等各种具体类型之间往往相互连通，表现出突发事件的综合性、复合性、复杂性、衍生性，比较一般民刑事案件而言更加难以研判，致害后果也更加恶劣。（2）全球化时代的国际交往愈加频繁，但伴随而来的不确定因素也增大了危险预期，各国利益冲突密集暴露，跨国跨境犯罪活动也日益猖獗。（3）伴随着中国的大国崛起，一些丑华排华和制华反华阴谋再度重现，进而针对中国企业和公民进行的袭击也并不少见，海外公民在某些区域成为高危人群。（4）海外事件的发生不全是突发或偶发的，而是包括政治、经济、领土、外交、民间矛盾等积蓄多年后的必然爆发，故而要积极正视和主动解决历史遗留问题以杜绝后患，将预防预警机制常态化。

三、我国海外公民权利保障的法治化路径

第十二届全国人民代表大会第四次会议审议通过的《政府工作报告》明确“加快海外利益保护能力建设，切实保护我国公民和法人安全。”为此，在不断总结过往处置海外公民危机事件正反经验的基础上，我国应当立即重点加强维护海外公民权利的法治建设。

（一）海外公民安全的国家涉外立法构造体系化。考察我国宪法规定，华侨、侨眷作为特别主体在四部宪法当中一直都得到了单独条款的庇护，1954年宪法第98条：“中华人民共和国保护国外华侨的正当的权利和利益。”1975年宪法第27条第5款：“国家保护国外华侨的正当权利和利益。”1978年宪法第54条：“国家保护华侨和侨眷的正当的权利和利益。”1982年宪法第50条：“中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益。”这在惜字如金而又具有最高法律效力的根本法当中显得非常突出，而比较其他国家宪法对于海外侨民却普遍没有如此待遇。这一方面表明自新中国成立以来，鉴于华人华侨的身份特殊性和重大贡献，将其提升到宪法保护层面实属历史使然，但另一方面当强调对这一群体独有的宪法优待时，却也可能反过来造成人们的误解，有将其他海外公民区别对待而予以忽略之嫌。2004年人权条款入宪，标志着我国普遍人权的宪法保护时代正式开启，尽管如此，依然有必要通过修宪来明定保护所有海外公民合法权益的宪法基本权条款，这不但能够消弭我国宪法主体平等却差别保护的隐忧，更重要的是，在国家和个人深处危与机并存的21世纪，海外公民权益保护入宪将开辟国家维护海外利益尤其是人的安全的新思路，取得的新发展。随后，以此宪法条款为核心，还应当借鉴美国海外公民立法保护的理念和实践，及时创建和完备《海外权益保障法》《领事保护法》《外交保护法》等体系化的基本法律和配套行政立法。进行这一创造性工作的过程不仅要因地制宜、更要顺势而为，尤其是要将我国目前业已签署的27个国际人权公约中关涉到海外公民的权利义务内容全面有效的转化为国内法，特别是妇女、儿童、劳工、残疾人、难民、武装冲突受难者等弱势群体在海外突发事件应对中需要考虑优先处置。这种国内法制化过程本身就表明了我国忠实履行国际人权法和国际人道法的公约义务和国家责任。此外，截至2014年5月，我国与他国已经签订的民事和商事司法协助的条约有9个、协定有5个，民事和刑事司法协助的条约有13个、协定有3个，民事、商事和刑事司法协助的条约有1个、协定有2个，民事司法协助的条约有1个、协定有2个，刑事司法协助的条约有24个、协定有4个，但存在的问题是，一方面签约国家根本无法全面覆盖我国海外公民的主要居留地，另一方面签约内容参差不齐、签约层次效力欠缺、签约适用阻碍悬置，所以，革新我国与他国间紧密的法治合作也是当务之急。

（二）国家安全委员会统筹领事和外交保护的制度优化。2014年1月24日，我国新设置了统管外交、国防安全事务的新机构——中央国家安全委员会，其囊括外交、国防、公安、国安、武警、宣传、金融等要害部门，把对外和对内、传统与非传统的国家安全结合在一起，成为兼具内政外交军事，对内社会治理、对外捍卫国家利益的决策和议事协调机构。新设立的中央国家安全委员会明确提出“总体国家安全观”，就是要“以人民安全为宗旨，以政治安全为根本，以经济安全为基础，以军事、文化、社会安全为保障，以促进国际安全为依托”。从而将人的安全置于首要地位，毫无疑问这种安全保证必然是以保障公民为中心，而非受制于国家领土管辖范围，换言之，总体国家安全观彰显的是人民本位。作为世界某种潮流的国家安全委员会在当今主要国家都普遍存在，尽管名称殊异，但国家安全委员会或类似机构实现战略顶层设计和具体事件决策指挥，以更方便高度统一、更流畅、更及时、更高权限地协调各部门，既对短中长期进行战略规划，又能及时有效应对各种国内外突发事件，体现了当代国家安全决策和治理对民主和法治的制度要求，以及对统筹和专业的功能需求。所以，国家安全委员会的建立将为海外公民权利保障提供最坚实的机制和体制支持，必将为我国目前国务院外交部领导下较为有限的领事和外交保护制度带来重大变革。作为一种具体的制度形式，国家安全委员会的政治地位、职权功能和运作方式必须与我国的基本政治制度、行政文化和实际安全需求相适应，而其安全机构设置、性质、职能、权限、统属关系、反应程序等亦需要根据现行宪法和组织法进行整体建制。一般来说，国务院总理为国家安全委员会核心成员，外交部部长为国家安全委员会重要成员，国家安全委员会的协调和决策应将先通过国务院统一形成命令、决定，再领导外交部和相关职能部门具体执行。而就当前我国领事保护和外交保护而言，除去增加驻外使领馆及其工作人员以利密切与当地政府和海外华人联络之外，更重要的是建立专业涉外应急人才队伍和高效务实的外事管理组织部门，形成领事和外交保护工作的法制化、常态化开展，完备海外公民和组织权益保障应急专项立法和预案，清理现有失效、无效甚至负效的工作流程与内部规定，开启与军队、公安、海关、国安、交通、民政、卫生、通讯、边防等政府部门快速反应的联动通道，搭建与运输、防疫、能源、医药、电子等行业组织、社会力量、公民团体信息共享平台及协作合作机制，研究并实践新形势下领事保护和外交保护的国际法理论。

（三）军事机关和人民军队承担海外维权的法定职责。早在1989年11月，邓小平就指出：“我们的军队能够始终不渝地坚持自己的性质。这个性质是，党的军队，人民的军队，社会主义国家的军队。”但我国军事立法一直较为薄弱，至今没有统一的《人民解放军法》，其法定职责的最高依据是我国宪法第29条：“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务。”军队固然担纲着打击侵略守土保疆的重大使命，但在和平时期人民军队往往在抗洪抢险、抵御巨灾、社会失序、特殊活动等情况下深度参与其中，而2011年我国军队首次参加叙利亚的境外撤侨行动以及2015年的也门撤侨行动，展现出的快速机动、训练有素、资源庞大的鲜明优势是政府部门和民间组织无法企及的。因此，迫切需要修改宪法和健全军事法以补强明确军队在国内外突发事件应对中的民事职能，并建立常态化机制来保护海外公民和组织（包括驻外人员和华侨华人）的权益，把撤侨、护侨作为军队的使命任务而非简单视为应急事件来对待处理。〔3 〕事实上，虽然国际法规定，对于昭示主权的军队这一特别国家力量进行海外出兵须经安理会同意，但对出于人道目的进行的非军事目的的军队救援行动却符合国际习惯法，即海外派兵护侨是在本国公民生命正在遭受或者即将遭受威胁的情况下，未经他国同意或者联合国安理会授权，向他国使用武力或者威胁立即使用武力以保护本国驻他国境内公民的安全，或者转移本国驻他国境内公民离开他国领土或者他国专属管辖权区的行为。为此，当下我国还应当在域外行动指挥、部队装备、海外救援军费、体制编制调整、涉外军人培养等方面积极筹划和重点建设。

（四）我国外国人法律与政策的创设及调整。在当今地球村的时代，中国人与外国人的联系愈加紧密，同时在对等的“国民待遇”原则下，外国人的国内待遇势必影响到海外公民的国外境遇，因此，外国人法在我国理应得到谨慎安排，实现共享利益与维护权利相统一的目标。现行的《民法通则》第8条对外国人在中国待遇问题作出了一般性规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人。”从法理上这意味着，我国公民根据《民法通则》所享有的财产权、债权、知识产权、人身权等，外国人同样享有，即实行国民待遇制度，要给予外国人在投资、贸易、知识产权保护、出入境管理方面享有不低于本国人的待遇。再考察我国新《民事诉讼法》第5、261、263、264条，《刑事诉讼法》第16条，新《行政诉讼法》第98、99、100条等，都规定了外国人、无国籍人享有与中国公民同等的诉讼权利和义务，即在实体和程序方面我们都为外国人提供了平等保护。基于《维也纳领事关系公约》，我国还承认外国人的专属权利，例如外国人请求法律援助的权利：在华外国人寻求法律援助的重要渠道就是寻求使领馆的帮助，为了保障使领馆充分履行领事职能，确保外国公民的合法权益，公安机关对外国公民作出限制人身自由的强制措施（刑事拘留、监视居住、拘留审查等）或行政处罚决定后，会在双边领事条约和《维也纳领事关系公约》的规定时限内，及时将有关情况通知该国驻华使馆、领馆。但只言片语和零乱分散的立法直接减损了外国人的法律保护质量。截至2014年5月，我们现行有效的有关外国人管理的法律文件共有27份，其中国务院行政法规仅有两项，即《外国人入境出境管理条例》（2013年7月12日）和《境内外国人宗教活动管理规定》（1994年1月31日），其他均为令出多门的（联合）部门规章。此外，最高人民法院司法解释有7项，主要涉及涉外婚姻、涉外旁听采访、涉外代理、涉外出境、涉外管辖等内容。为此，有必要制定统一的《外国人法律地位法》，这不但符合当前法治国家的形式要求，而且这一法典将全面包含外国人出入境管理、基本权利和义务、居留、避难、驱逐、处罚、移民、归化等实质内容。以移民和居留政策为例，中国作为大国一方面其持续发展要吸引和依赖于各类国际人才以及普通劳动者，另一方面也要展示在保障弱势群体等基本人权上的国际义务，显然这些诉求和责任都应该通过法律来体现和固定。然而，2004年国务院批准公安部、外交部的《外国人在中国永久居留审批管理办法》实施后才开始部分开放这一领域，截至2011年底，持有《外国人永久居留证》的外国人仅4752人，其中外籍高层次人才及家属1735人。截至2012年底，共有63.3万名外国人在中国生活，但同年只有1202名外国人取得中国“绿卡”，而同年美国则发放了100万张“绿卡”。〔4 〕截至2013年底，中国海外移民存量已达到934.3万人。〔5 〕3显然，一方面当前我国人才逆差悬殊，国内人才流失严重的同时也加重了海外风险，另一方面我国过严的移民和居留门槛给政府治理“三非”外国人（非法入境、非法居留和非法入职）和保护合法外国人不仅加大了难度，也提升了成本。为此，2016年2月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于加强外国人永久居留服务管理的意见》，指出将加快制定外国人永久居留服务管理条例、外国人在中国工作管理条例等行政法规和配套规范性文件，建立统一规范、重点突出、相互衔接的法律法规制度，为外国人永久居留服务管理提供法治保障。另外，还应设定灵活务实的永久居留申请条件，进一步规范和优化永久居留受理审批程序，明确和落实永久居留资格待遇等。为此，我国应当适时考虑制订并执行包含移民归化等全方面涉外内容的《外国人法律地位法》，这是一个国家法治成熟度的重要坐标，从根本上也有利于维护本国海外公民的最大利益。

参考文献：

〔1〕岳德明.全球化下人口非自由流动问题初探〔J〕.四川教育学院学报，2002（9）.

〔2〕Natalie Klein. Legal Parameters of Australia's Protection of Its Citizens Abroad〔J〕. Melbourne University Law Review， 2011（1）.

〔3〕刘黎霞，陈伟斌.保护海外华侨华人利益应列入军队常态化任务〔N〕.南方都市报，2011-03-10.

〔4〕福布斯.越来越多外国人选择迁居中国〔N〕.参考消息，2013-09-17.

〔5〕王辉耀，刘国福.国际人才蓝皮书：中国国际移民报告（2014）〔M〕.北京：社会科学文献出版社，2014.

责任编辑 杨在平