异种自由刑并罚的立法问题及其化解

摘要：《刑法修正案（九）》对异种自由刑并罚予以立法层面的明确规定，折射出立法者对数罪并罚原有空缺的格外重视。异种自由刑并罚的立法规定回应了实践所需，并试图针对性解决长期困扰理论与实践的棘手问题，但是修正案的现有规定并不能做出理论层面的合理性说明，隐藏在异种自由刑并罚中的刑罚失衡及其逻辑非自洽性值得我们深刻反思。异种自由刑并罚仍然应当以限制加重作为其适用的基础原则，并以重刑为基准进行异种刑之间的刑罚换算，在整体性视域内合理对待监禁刑与非监禁刑的折算，从而妥当解决并罚制度遗留的现实弊病，最终实现异种自由刑并罚适用时的规范化运行。

关键词：《刑法修正案（九）》；异种自由刑；数罪并罚；刑罚

中图分类号：DF 612文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.10

《刑法修正案（九）》已于2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过，并于同年11月1日正式生效实施。在本次刑法修正案中，我们延续了《刑法修正案（八）》的基本方向，既对刑法分则部分进行了诸多补充与调整，同时又对刑法总则部分进行了相当程度的修改。在总则部分的修改中，关于异种自由刑并罚的内容新增可谓其中的一大突出亮点，在极大程度上填补了自刑法典颁布以来长期存在的空缺，为数罪并罚制度的完善做出了明确性立法弥补。尽管《刑法修正案（九）》正式出台之前已经有过多次审议，民主化的参与也体现得比较浓厚，但是，自《刑法修正案（九）》通过之后，异种自由刑并罚的相关内容是否合理，仍然需要我们再次理性地检讨与反思，从而对其规范适用和未来的更好修订与完善提供理论借鉴。

一、《刑法修正案（九）》之前异种自由刑并罚的立法空缺及其立法必要性在《刑法修正案（九）》第4项明确规定：“在刑法第六十九条中增加一款作为第二款：数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”对此，相当清楚的是，这一条文直接对应的就是异种自由刑如何数罪并罚的问题。尽管在我国现有《刑法》第69条规定了数罪并罚的多个具体适用原则，比如，死刑与无期徒刑的吸收原则、有期徒刑的限制加重原则、自由刑与附加刑之间的并科原则等，但是关于不同种的自由刑之间究竟如何进行数罪并罚，无论是在现有有效的刑事立法、司法解释还是指导性意见中，遍寻相关内容基本上都毫无踪影，因而致使这一显性问题未能得以根本性解决。

在现有刑法中确实已经规定了数罪并罚的多个适用原则，比如针对死期或者无期徒刑的吸收原则、针对有期徒刑的限制加重原则、针对附加刑所设置的并科原则等。然而，众所周知的是，限制加重原则主要是针对同种有期徒刑、管制或拘役进行的数罪并罚规定，即在行为人触犯的数个罪名的最高刑以上和总和刑以下并罚并判处。就此问题，笔者已查阅诸多刑法教科书与相关著述，然而，令人失望的是，对限制加重原则的适用也往往以有期徒刑作为参照对象进行例示。这样一来，必然引发如下几个疑问：限制加重原则是仅仅针对同种自由刑的刑罚种类而设置的吗？限制加重原则对异种自由刑能否适用？如果适用，限制加重原则又该如何具体进行司法操作呢？如果不能适用，那么异种自由刑又该如何并罚并实现罪刑均衡呢？

至于异种自由刑的并罚问题究竟是真问题还是伪命题，确实不无疑问，具体到是否值得做出立法规定，也并不是自然而然地就得到了理论界与实务界的认同。就此问题，在《刑法修正案（九）》对此予以正式规定之前，笔者曾经与实务界的人士进行过沟通，但是，就不少实务工作人员来看，他们认为，没有必要再次在立法层面大动干戈地对异种自由刑的并罚加以立法规定。对此，在对笔者询问司法实践中究竟如何对有期徒刑和拘役进行并罚这一问题时，实务人员往往认为其并不是一个值得重视的问题。其回答是，如果在数罪并罚时，所谓的一罪判处有期徒刑而另一罪判处拘役，这全然只是一个理论上的假设，而此种情形在司法实务中根本就不可能存在。原因在于，如果有一罪被判处有期徒刑，此时另一罪在进行宣告刑的判处时，法官根本就不可能判处拘役，因为这样在数罪并罚时明显是给自己徒增困扰，基于此，为了防范不必要的麻烦，此时仅仅只要把拘役刑转换成六个月的有期徒刑就完全可以消解异种自由刑在并罚时遇到的尴尬，从而轻松化解这一难题。

在司法过程中，法官的智慧有很多用武之地，在法律解释问题上，尤其是面对疑难案件时，法官的智慧便集中体现在法官能否运用自己的聪明才智至少是在个案范围内协调法律解释中“服从”与“创造”的矛盾，从而做出一个经得起追问的裁判[1]。毫无疑问，上述做法属于立法空缺下的“司法智慧”，这一创造性运用确实在某种程度上较为巧妙地解决了异种自由刑并罚可能遇到的司法难题。在提倡司法能动性的当下，无疑也在相当程度上为法官的智慧性运用注入了现实动力。“法律规范的滞后僵硬特性与案件纠纷的鲜活复杂情状之间的矛盾，决定了在具体的司法裁判活动中，在个案的裁判上，必须强化法官的积极性，要求法官在司法过程中秉承一定的价值理念和方法，理性地对案件的事实和法律问题做出判断。”[2]

现代法学陈伟：异种自由刑并罚的立法问题及其化解但是，笔者以为，就理论层面来看，这一“司法智慧”仍然不能解决异种自由刑并罚所有情形下的困惑：其一，不能解决新罪情形下的并罚问题。如果犯罪人前面已经宣判为拘役或者管制，那么，在新罪社会危害性比较大因而需要判处有期徒刑的情形下，此时由于前面的刑罚为既有判决所束缚，通过“司法智慧”而灵活选择同种自由刑予以判处的可能性就完全不存在，所谓的“司法智慧”就是一句空话。其二，不能解决漏罪情形下的并罚问题。在漏罪情形下，如果前罪已判的是有期徒刑，而漏罪被判处的是拘役或者管制，则此时异种自由刑的并罚前提仍然客观存在，通过“司法智慧”的灵活处理转变为同种自由刑的情形同样不可能。其三，不能解决所有宣判时的并罚问题。尽管如前述“司法智慧”所采用的方式来看，在一罪应判处有期徒刑的情形下，我们对另一罪本应判处拘役时通过司法裁量权而选择有期徒刑，但是，在笔者看来这一操作路径并不能有效适用于所有并罚时的情形。原因在于，上述处理路径仍然是建立在司法机关能够自由选择拘役或者有期徒刑的前提之下的，但是，具体案件的现实情形很可能并未为司法实践的运用预留太多的自由裁量空间。比如，如果行为人醉酒驾驶而被追究刑事责任，同时又发现该行为人还有交通肇事逃逸行为需要并罚，由于危险驾驶罪的刑罚只有拘役，而交通肇事逃逸要判处七年以上有期徒刑，此时并罚时并无任何同种自由刑的选择可能。因而，随着刑事立法的不断修正，原先可能存在的灵活性思路必然已经不能如想象般易如反掌，所谓的“司法智慧”也必将面临“山穷水尽”的末路。何况，能动司法下的这一智慧创造，能否适用于刑事法律本身就是一个问题，对此，有学者已经指出：“应将能动性主要适用于民事、行政司法领域，对刑事司法领域，应当更加强调严格依法办案，将其适用范围主要限于轻微刑事案件，以保证实现司法公正和维护司法的威慑力。”[3]

司法能动性不能牺牲法治正义，这是人所共识。对此，已经有实务人士指出：“遇到数罪并罚的案件，法官原则上每个罪都有适用有期徒刑的可能性，从而大大避免不同刑种进行并罚的概率。但是，不可否认的是，这毕竟是以某种程度上牺牲量刑公正为代价的。”[4]换言之，通过法官自由裁量的方式来灵活处理异种自由刑的并罚问题，这些超越立法的司法能动并不为刑事法治所认同。“量刑均衡以立法上的配刑均衡为前提条件，因此，只有刑事立法中的配刑大体上符合均衡性要求，刑事司法中的量刑均衡才能真正得以实现。”[5]基于此，通过司法机关内在的自由裁量权来解决异种自由刑并罚的思路，由于欠缺种种理论上的周延之处，因而并不是一种理想的可行性方式。而且，需要指出的是，此种在刑罚种类上为了数罪并罚的更好操作所进行的人为选择，本身也是颇受质疑的。“司法意见会创造、延展并且微调规则；它们是宪法以及其他立法性规则的补充。”[6]其间的道理也十分清楚，行为人所犯罪行究竟是有期徒刑、拘役或者管制中的某一种，必须以行为人实施危害行为的社会危害性与人身危险性为基点，而不能反其道而行之地以如何更好回避困难并得出并罚结果为归依，由此必然带来的担忧就是，如果照此操作，那么在并罚情形下为了限制加重原则的司法适用，行为人数罪中本应判处拘役或者管制的刑罚则往往将被人为地置换为有期徒刑，这种变相提高宣告刑的处理路径不仅不利于犯罪人该得的刑罚分量，也与量刑所追求的公正性与规范化要求背道而驰。

事实上，在单纯的司法裁量权无能为力的前提下，我们往往想到的是通过司法解释这一路径对此予以释明，然而，对异种自由刑数罪并罚的司法适用同样是此路不通。原因在于，在现有刑事立法对异种自由刑如何并罚只字未提的前提下，何以能够通过解释性方式得出合理性结论，这必将面临刑事司法超越现有立法并带来背离罪刑法定原则的最大弊端。司法解释是对立法内容的扩张或者限缩，在立法内容空缺并且实践处理毫无章法可言的情形下，通过刑法修正案的立法补充而对此予以解决，无疑就是遵循立法先行和实践操作一体化的最好方式。因此，《刑法修正案（九）》对此予以正面回应，就是勇担重责并回归立法本位的重要体现。

二、《刑法修正案（九）》对异种自由刑并罚的现有规定存在多元缺陷“立法的结果表现为法律规范。法律规范不仅是法律具体适用的依据，是司法活动的准绳，而且直接关系到刑法存在的合理性。”[7]《刑法修正案（九）》第4项对异种自由刑的并罚规定为：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”从上述立法语言的表述中可以看出，在异种自由刑的并罚过程中囊括了两种原则性适用：一种是吸收原则，即有期徒刑与拘役并罚时，有期徒刑吸收拘役刑，只判处有期徒刑；另一种是并科原则，针对的是有期徒刑和管制、拘役和管制进行数罪并罚时，对不同种的两种刑罚要先后性地依次适用，即先执行有期徒刑或者拘役，后执行管制刑。

数罪并罚体现出的刑罚结果直接关乎着犯罪的严重性与惩罚的严厉性，并且这一量刑结果与犯罪人的利益直接相关，更与刑罚是否公正的价值评判密切对应，因此，如何进行数罪并罚并不单纯是一个数学算式问题，而是深层次的牵涉并罚之下的结果正义与刑罚均衡的实践问题。自从《刑法修正案（九）》的草案内容涉及此块内容，笔者就一直在关注并思考异种自由刑并罚的立法规定问题。“无论立法者多么高明，也无论立法者制定的法律多么完善，都不可能通过一次性的法律创制活动一劳永逸地解决所有问题。”[8]作为刑罚的立法规定与司法适用来说，是否合乎逻辑性与理论自洽性是其与生俱来的要义所在，然而，令人遗憾的是，就现有刑法修正案对异种自由刑并罚的规定来看，却存在诸多理论上的不合理之处，主要表现在如下方面：

（一）吸收原则与并科原则分而置之的不同对待欠缺充足理由

如前所述，在《刑法修正案（九）》的并罚规定之下，有期徒刑与拘役采纳的是吸收原则，而有期徒刑与管制采用的是并科原则，数罪并罚的二者中都存在有期徒刑这一刑种，不同的是在与有期徒刑的并罚搭配中，拘役与管制却采用了完全不同的两种并罚原则。众所周知的是，拘役与管制都是自由刑的刑种，不同之处在于拘役属于剥夺自由刑的刑种，管制属于限制自由刑的刑种。但是，就拘役与管制同属于自由刑的范畴来看，并不属于之前一般并罚时采用吸收或者并科时的法定情形，那么按照自由刑这一整体性框架，在并罚时就不存在区别对待的必要。换言之，为何对拘役采用吸收而非并科、对管制采用并科而非吸收，必须具有直接性的理由存在，否则，如果欠缺实质性的理由，则难以直接回应理论上的质疑与拷问。一言以蔽之，我们对修正案中异种自由刑并罚规定毫不隐讳需要指出的直接要害在于，在拘役与管制同属于短期自由刑这一主刑的性质前提下，实际上根本没有理由因剥夺自由刑与限制自由刑的不同而进行迥异化的并罚处理，在欠缺实质理由的前提下带来的立法后果就是根基不稳。

尽管笔者也能够猜测出立法者的意图，即对有期徒刑与管制进行并科原则的并罚方式，明显是要强调管制刑的法律地位，以彰显社区矫正在刑罚实践中的地位与作用。不可否认的是，管制作为社区矫正适用对象的类型之一，根据并科原则的基本思路，在有期徒刑执行完毕之后单独再予执行管制，毫无疑问就为管制刑容留了相应空间，社区矫正的实践价值就得以明显体现。然而问题在于，我们是否能够以推行社区矫正为名而纵容数罪并罚有此“神来之笔”？笔者以为，如果立法者的理由真的如此，这一理由同样是站不住脚的。原因在于，就数罪并罚来说，核心之处在于并罚的处理方式是否具有逻辑自洽性，只有前提性的并罚合理性与公正性得以解决，在此之后才能顾及具体的如何并罚问题，我们不可能置其前提于不顾而横生枝节地为了社区矫正而矫正，更不容许为了推行社区矫正而在并罚时刻意为其预留空间。再则，对于拘役刑来说，适用缓刑仍然不无可能，那么在当下缓刑作为社区矫正主力军的前提下，为了彰显社区矫正的现实效用与地位，拘役刑与有期徒刑并罚时采用并科原则同样理所应当。然而，《刑法修正案（九）》对有期徒刑与拘役却采用完全不同的吸收原则，这同样从另一侧面说明了立法规定的有失妥当。

（二）有期徒刑与拘役的吸收原则无法全面评价行为人的应担罪责

实际上，在《刑法修正案（九）》之前，最高人民法院对有期徒刑与拘役的并罚已经有按照吸收原则处理的明确意图。2006年8月16日，最高人民法院法研【2006】145号文答复上海市高级人民法院：“《刑法》第69条对不同刑种如何数罪并罚没有明确规定，因此对于被告人在拘役缓刑考验期内又犯新罪被判处有期徒刑应如何并罚问题，可根据案件的不同情况，个案处理，就本案而言，即可以只执行有期徒刑，拘役不再执行。”1988年3月，最高人民法院研究室在《关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行问题的电话答复》中指出：“被判处拘役宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，如果再犯新罪被判处有期徒刑的，应根据刑法第七十条的规定，撤销缓刑，对新罪判处有期徒刑。因拘役和有期徒刑在执行方法上不完全相同，故可参照我院（81）法研字第18号批复的精神办理，即在对新罪所判处的有期徒执行完毕后，再执行前罪所判处的拘役。”其意再明显不过，有期徒刑与拘役的并罚可以适用吸收原则，即在并罚之后最终只执行有期徒刑，拘役刑因而在悄无声息之中静静地被有期徒刑所吸收。毫无疑问，此种处理方式仍然是考虑到异种自由刑之间的差异性使然，其关键症结仍然在于，有期徒刑与拘役刑作为不同的刑种，在如何并罚时必然遭遇同种有期徒刑不可能遇到的现实困境。但是，拘役刑与有期徒刑通过吸收原则予以解决并罚难题，带来的最大问题在于，为什么拘役刑遇到有期徒刑就要消失于无形之中？

数罪并罚的基础是并罚前数罪的刑期已经确定，而且单罪刑期的公正合理毋庸置疑应是我们研讨的必要前提。在此情形下，拘役刑自身的合理性与在司法实践中的适用多寡并不能成为并罚时吸收原则适用合理性的借口，更直白地说，拘役作为刑种之一当然具有现实判罚的可能性与现实性，否则有期徒刑与拘役的并罚就毫无价值可言。“拘役刑尽管存在许多问题，但作为介于行政拘留与有期徒刑之间的过渡刑种，其在刑罚体系中所起的作用却是其他刑罚方法无法代替的。”[9]“现行拘役的完善，应当保持拘役剥夺人身自由并按罪科处的基本原则：不能改变拘役剥夺人身自由的基本特征，否则就等于取消了拘役刑种本身。”[10]而且，在行为人实施的数个犯罪之中，其中之一罪被判处拘役仍然是犯罪成立并应受刑罚惩罚性所决定的，基于此，既然其中一罪已经被判处拘役，在并罚结果中自然应该有所体现才能体现刑罚的权威性与公正性。就域外对异种自由刑的并罚适用来看，基本上采用的都是相加原则，比如意大利《刑法》第74条明确规定：“如果数项犯罪可能导致判处不同种类的监禁刑，各种监禁刑分别地和全部地予以适用。拘役刑最后执行。”[11]日本《刑法》第51条规定：“对并合罪有两个以上的判决时，应当将各个刑罚合并执行。”[12]“在英美法中，……对于被告人在一定的时间内犯有数个犯罪行为的情形，法庭则一般采取相加执行原则。”[13]由此可见，为了避免在量刑评价时存在遗漏而导致不公正情形的发生，域外较为普遍的做法仍然是要对行为人所犯的全部罪行进行一一评价，数罪并罚时的并科做法因而得以盛行。

按照《刑法修正案（九）》对有期徒刑与拘役的并罚吸收原则来看，拘役刑的处理根本无法囊括于有期徒刑之中，名义上的吸收实际上却是有期徒刑孤零零地执行，表面上的并罚实际上却成了有期徒刑的单罚。尽管吸收原则的适用对犯罪人可谓宽容，但是“司法宽容的限度宽容并不是无限制的容忍，宽容有其自身的边界和限度。”[14]遵照《刑法修正案（九）》的并罚思路，为了更好地争取并罚后的有利结果，将在无形中促使行为人在有期徒刑与拘役的并罚适用上极尽所能，使得有期徒刑与有期徒刑并罚的适用空间得以排挤；而且，横向比较管制刑的并科原则，在并罚中某一罪应当判处管制时，由于有期徒刑与拘役的吸收更有利于犯罪人，则行为人将出乎意料地希望法官判处更重的拘役，从而在有期徒刑与拘役并罚时通过吸收原则而消除数个犯罪带来的惩罚后果。笔者以为，如果实际情形果真如此，这样的处理结果根本不是立法者所希望的，也不是刑罚的实践操作者所意欲的，现实的尴尬结果只能反衬现有立法规定的有失周全。

（三）有期徒刑与管制的并科适用有混淆主刑与附加刑之弊

有期徒刑与管制并科适用，确实在相当程度上彰显了管制刑的现实地位与价值。实际上关于废除管制刑的纷争早已不绝于耳。有学者指出，管制刑在实践中适用率极低，有些法院在实践中从未适用一例，管制刑几乎是名存实亡[15]。还有人认为，管制刑缺乏足够的严肃性与惩罚性，难起威慑作用[16]。但是，管制在现代刑罚体系中仍然具有不可磨灭的价值，应当在立法与司法实践中适当扩大使用这一刑罚，以便充分发挥管制刑在惩罚与改造罪犯过程中的作用[17]。笔者认为，基于刑罚轻缓化的发展趋势与宽严相济刑事政策的现实运用，在刑罚个别化与刑罚多元化日益受到重视的前提下，管制刑在当下应受重视就是一种必然。更为重要的是，在党的十八届三中全会提出的“健全社区矫正制度”与十八届四中全会提出的“制定社区矫正法”的方向性指导下，作为社区矫正对象的管制受到格外宠爱从侧面也能印证这一结论。

然而，即使如此，有期徒刑与管制并科适用的弊端依然欲盖弥彰。最为直观的缺陷在于，在并科原则之下先执行有期徒刑再执行管制刑，这明显是对同一行为人适用两次主刑，从而人为地扰乱了主刑与附加刑之间的界分，或者更直接地说，就是把管制这一主刑当成附加刑予以适用，混淆了主刑与附加刑之间的差异。按照我国刑法对主刑和附加刑的规定与适用情形来看，只有附加刑既可以独立适用也可以附加适用，主刑本身是不可能附加于主刑之后予以适用的。当然，究其主刑不并科适用之原因，仍然在于有期徒刑与有期徒刑并罚时的限制加重原则的适用限定，因为如果主刑都能并科予以适用，主要针对有期徒刑所进行的限制加重原则就根本没有存在的必要。

在此基础上，如果认同主刑不能附加适用是一基本的逻辑前提，那么，在有期徒刑与管制都同为主刑的前提下，现有《刑法修正案（九）》所规定的在有期徒刑执行完毕之后再执行管制刑的规定就具有不合理性。反过来说，如果认为主刑并非不能附加适用，那么，不仅有期徒刑与有期徒刑的限制加重原则将被彻底推翻，而且，在死刑或者无期徒刑与其他刑种共存并罚的前提下，只要不是死刑立即执行，并科适用都是具有现实可能性的。然而，客观存在的并罚理论与反向性实践并未得以如此操作，这只能说明主刑的并科适用并未成为一种常态，同时也从另一角度说明有期徒刑与管制的并科适用不能无视主刑与附加刑的界限，否则无法自圆其说的弊端凸显的仍然是立法缺陷。

（四）吸收原则与并科原则的横向比较具有明显的不协调性

在我国刑法现有的数罪并罚原则中，吸收原则与并科原则并行不悖地共同存在着，但是，二者适用的情形却各有不同。根据《刑法》第69条的规定来看，吸收原则主要适用于存在死刑或者无期徒刑的情形，并科原则主要适用于附加刑的情形。就当时的立法规定来看，吸收原则之所以存在，仍然主要是基于实践可操作性而言的，即在并罚时判处死刑或者无期徒刑的前提下，此时其他种类的刑罚已经不可能得以执行，因而需要通过重罚吸收轻罚的处理方式来确定宣告刑；并科原则之所以存在主要是基于附加刑的必要性而言的，在主刑判处的前提下附加刑仍然具有现实意义，并且此时对附加刑的并科也并不与实际的主刑相冲突。也正是基于此，吸收原则与并科原则在原有的数罪并罚原则之下，作为不同的并罚情形能够得以合理性地存在。

但是，具体到有期徒刑与拘役、有期徒刑与管制的并罚情形上，二者却明显不具有上述并罚适用的基本条件，因而直接照搬吸收原则与并科原则就有失合理。另外，就《刑法修正案（九）》对拘役与管制的并罚原则适用来看，二者的不协调性也是一目了然的。具体体现在，有期徒刑与拘役通过吸收原则之后，最终只能执行有期徒刑，拘役刑只能消弭在有期徒刑的主刑之下；与此不同的是，有期徒刑与管制、拘役与管制通过并科原则的适用，仍然要在先执行有期徒刑或者拘役之后再执行管制刑。相当清晰的是，上述主刑并罚时不同的处理方式，必将带来最大的罪刑失衡现象：既然作为剥夺自由的拘役刑重于非监禁的管制刑、有期徒刑重于拘役刑，那么，在重的拘役与有期徒刑并罚时都要吸收为最终的有期徒刑，为何更轻的管制与有期徒刑并罚、拘役与管制并罚时反而要通过并科而同时执行呢？

在重罪重罚、轻罪轻罚的罪责刑相适应原则作为刑法基本原则得以确立之后，如何具体贯彻与遵守就成为立法与司法的共同使命。实际上，刑罚适用的轻重得当与否不仅是一个主观感受问题，更应该通过并罚后的宣告刑立竿见影地得以显现。在主刑的位序排列之中，有期徒刑重于拘役和管制自无异议可言，另外，拘役刑的刑期尽管没有管制长，但是基于拘役是监禁刑的这一性质决定了无论在理论上还是实践中其都要比管制刑重，然而，在并罚原则之下，有期徒刑与管制、拘役与管制最终的并罚结果反而更轻，这一不当处理的轻刑化不仅有违罪刑均衡的基本原则，更与刑事立法本身所追求的公正合理原则格格不入。

（五）现有《刑法修正案（九）》并未穷尽异种自由刑并罚时的所有情形

从现有《刑法修正案（九）》对异种自由刑并罚的规定来看，主要针对了三种情形，即有期徒刑与拘役、有期徒刑与管制、拘役与管制。如果从排列组合方式来看，同种自由刑的并罚仍然具有现实性，比如拘役与拘役、管制与管制，但是，由于该刑种的性质相同，因而遵照的适用原则仍然是限制加重，同时结合现有刑法的并罚规定来看，在同种数个拘役与同种数个管制刑的前提下，遵照拘役刑不超过一年、管制刑不超过三年的立法限制，也已经较好说明了限制加重原则对同种自由刑并罚适用的立法规定与实践引导。

然而，在现有《刑法修正案（九）》之下，我们并未看到有期徒刑、拘役、管制混合性并罚的适用规定。涉及这里的混合性并罚，可能的情形仍然具有多样性，比如，其中有期徒刑、拘役、管制可能都是单一性的，也可能三者及其以上的某一个是非单一性的，即可能是有期徒刑与两个管制刑、有期徒刑与两个拘役刑并罚、两个有期徒刑与管制刑或者拘役刑等。就立法修正的任务而言，其重要使命就是要填充现有成文法的漏洞，既然《刑法修正案（九）》要弥补现有并罚规定之不足，完善且妥当的方式当然是要穷尽所有情形，从而为未来司法实践之适用提供操作性指导。遗憾的是，我们看到《刑法修正案（九）》只是简单对上述三种情形有所涉及，而对更为复杂的并罚情形却只字未提，这不能不说是一大缺憾。

就理论层面而言，按照《刑法修正案（九）》的立法思路予以推测，在有期徒刑、拘役与管制进行并罚时，那当然也是有期徒刑吸收拘役，然后在有期徒刑执行完毕之后再执行管制刑。问题在于，在三罪同时成立并进行并罚适用时，如果其并罚结果与二罪有期徒刑与管制的并罚仍无二致，这样的并罚显然导致刑罚存在严重的均衡性失调；另外，在三罪及其以上的异种自由刑并罚时，比如两罪分别被判处拘役、一罪被判处有期徒刑，如果两罪相加的拘役刑比有期徒刑还要长，是否还要按照有期徒刑吸收拘役予以并罚？其合理性根基又何在？与此类似，如果有期徒刑、拘役与拘役进行并罚，其结果仍然要通过吸收原则的适用并最终只能判处有期徒刑，而有期徒刑、管制与管制进行并罚，其结果反而是有期徒刑执行完毕之后再执行管制，在监禁刑重于非监禁刑已经成为共识的前提之下，按照《刑法修正案（九）》得出结论的不合理性仍然如出一辙。

（六）在撤销缓刑适用上现有的并罚原则具有明显不合理性

由于现有的异种自由刑并罚涉及有期徒刑和拘役，因而在前罪被判处三年以下有期徒刑或者拘役的前提下，其刑罚执行仍然具有缓刑适用的可能性。如果根据犯罪人实施的危害行为及其行为人的人身危险性的情况，在前罪已经被判处有期徒刑或者拘役并适用缓刑期间，行为人后面又犯新罪或者漏罪，根据现有刑法的规定，要撤销缓刑并进行数罪并罚。此时，按照《刑法修正案（九）》对异种自由刑并罚时的上述规定，在前罪为有期徒刑缓刑适用的前提下，如果新罪或者漏罪被判处有期徒刑，撤销缓刑之后，自然要适用同种自由刑的限制加重原则；如果新罪或者漏罪被判处拘役，撤销缓刑之后，则在并罚时适用吸收原则，只执行有期徒刑；如果新罪或者漏罪被判处管制，则在并罚时通过并科原则，先执行有期徒刑，后执行管制。

问题在于，如果新罪或者漏罪被判处拘役，那么在撤销缓刑之后，按照现有《刑法修正案（九）》的吸收原则来处理，拘役只起到撤销前期缓刑适用的消极意义，在整体性的并罚中根本毫无现实作用可言，此时与其说拘役是在与有期徒刑并罚，还不如说其是用以消解缓刑适用之外在条件。再则，无论是新罪还是漏罪，在有期徒刑与后面的拘役刑并罚来看，实际上根本没有“先减后并”或者“先并后减”适用的可能，并且原本“先减后并”与“先并后减”在并罚中所具有的差异性也荡然无存。

除此之外，如果新罪或者漏罪被判处管制，那么在撤销缓刑之后，按照现有《刑法修正案（九）》的并科原则来处理，则要先执行有期徒刑，后再单独执行管制。其间存在的问题是，单就与拘役刑的并罚适用相比较来看，除了此时的并罚结果存在严重的不协调之外，需要辨明的更为关键性问题还在于，在后判处的管制何以既要消解缓刑之适用，同时又要在并罚中予以更为直接的发挥效用？为什么拘役刑与管制刑同为自由刑，会在撤销缓刑及其之后的并罚上存在如此明显的差异？再则，管制刑本身就是非监禁刑，在行为人前期已经被判处缓刑的前提下，用非监禁的管制刑来撤销缓刑，然后通过有期徒刑与管制的并科原则来先执行有期徒刑，后又执行管制，这一处理方式与结论同样不无疑问：既然行为人前后所判处的都是非监禁刑，那么在两个非监禁刑共同存在的前提下，只能反映出行为的社会危害性与行为人的人身危险性较低，没有监禁适用之必要，然而，一旦通过《刑法修正案（九）》的并科适用，却要通过管制的非监禁刑来撤销缓刑，其不合理性就是自不待言的。如果一如前述所言，《刑法修正案（九）》对管制刑采用并科原则的立法意图是彰显社区矫正的现实意义，那么，遵照这一立法思路，在行为人前期已经被判处缓刑的前提下，我们就不能因为后面新罪或者漏罪所判处的管制来撤销缓刑之适用，《刑法修正案（九）》对管制刑的并科适用就存在合理性问题。然而，《刑法修正案（九）》又并未在此例外性地排他适用，基于此，笔者认为，在大力倡导非监禁刑的同时却未周全照应现行立法规定，折射出并未贯彻始终的逻辑思路，以及立法者在异种自由刑并罚问题上有欠周密性考虑之处。

三、《刑法修正案（九）》异种自由刑并罚规定弊端之克服由于现有《刑法修正案（九）》对异种自由刑并罚的规定存在上述不容遮掩的诸多弊端，因而，法治理性告诉我们必须更进一步地对此予以重新修正，从而在立法源头上真正澄清上述问题，并在此基础上为司法实践的更好操作提供可行性指引，为量刑公正与规范化裁量打下更为夯实的基础。为此，笔者认为，我们需要从如下方面依次厘清思路，并在理论与实践操作中予以一一解决。

（一）限制加重仍然应当作为异种自由刑的并罚原则予以确立

关于限制加重原则的合理性问题，学界的争论较多。基于从实践中限制加重原则的并罚处理来看，确实在一定程度上据此适用的并罚结果有明显的折扣痕迹，因而也会带来是否违背刑罚适用的公正性问题。如果要实现毫无偏差的正义，从绝对公正性角度来说，行为人所犯数罪的并罚只要把单一犯罪的刑罚结果按照先后顺序依次执行就可以了，这样也可以保证其刑罚结果最大程度的不偏不倚。而且，有学者认为，应当解决我国当前主刑过轻的现实问题，并且指出我们当下的限制加重原则违背罪刑法定、罪刑均衡、平等原则与刑事政策，因而在并罚时直接以并科论处应是最佳选择[18]。另有学者指出，限制加重原则的“限制”高度，究竟多少才符合刑罚公正的要求，这是很难加以数量化规定的[19]。还有学者认为，限制加重是给数罪的惩罚后果打折扣，这与人类社会不断追求公正的愿望相违背[20]。然而，笔者认为，限制加重原则作为并罚时的基本原则，仍然需要在统一立场的基础上，公正并理性地对待。

限制加重原则之所以具有其合理性，确实与刑罚资源的有限性直接相关。“要想使罪刑相适应的理想转变为现实，就只能用有限的个人权利对应无限的犯罪，这要求刑罚资源必须节俭使用。限制加重理念正是适应节俭的要求”[21]。除此之外，关键还在于限制加重原则兼顾性地考虑到了刑罚的报应与预防，是刑罚目的一体论的综合性体现。不可否认，在此之下的兼顾融合也必然会吸纳各自的优点与缺点。正如有学者指出的：“限制加重原则尽管具有克服吸收原则和并科原则缺陷的有利之处，但也同时带有舍弃吸收原则和并科原则本身优点的弊端。”[22]但是，储槐植教授认为，应当以“折中”的思想方法讨论法律复杂问题，“折中”就是“执中”，即捕捉中心，居中不偏私，不偏不倚，也就是公正[23]。何况，由于异种自由刑的并罚本身就没有单一纯粹到只有优点而无缺点的选择方式，因而何去何从之下进行慎重考虑而抉择的相对合理就是一种理想路径。

正如学者所言：“责任主义下刑罚的适用既不应该与客观的犯罪后果相适应，也不应该与犯罪人的社会危险性相适应，而应该与行为人应受谴责性意义上的责任相适应。”[24]如果单纯就报应刑来看，行为人实施多个犯罪并获得多罪处罚，理所应当就多罪下的刑罚进行一一处罚，这才能够真正实现刑罚的报应刑特点，让行为人得到应得的惩罚。对此，有学者指出：“对不同种有期自由刑数罪并罚时采用并科原则，正是贯彻了‘有罪必罚、‘一罪一罚、‘数罪数罚的精神，体现了对数罪从严处罚的精神。”[25]然而，刑罚总是在报应之外具有功利性的目的预期，撇开功利目的而执意强调报应的刑罚根本无法为其输入合理性内涵，在此情形下，既然刑罚在一定期限的实际执行过程中能够让人得到迁恶从善之功效，那么，机械化地全盘一一进行刑罚并科就毫无必要性可言。尤其是在行为人实施多个过重危害行为且都判处自由刑的前提下，单纯地累计计算刑罚期限，往往只是得到一个较长期限的刑罚结果，而对具体行为人而言，由于将超出一般人的合理生存期限而无任何实际意义可言。从根本上说，限制加重原则是一种折中性原则，它妥当地避免了吸收原则与并科原则的缺陷，消除了不同主刑反复在同一行为人身上适用的可能，较好协调了报应与功利之间的双重立场，让行为人在接受合理报应的同时又兼顾了积极改造的客观现实。“制定一部分现代刑法，实在是需要立法者对刑法的机能性认识具有科学合理的立场，并进行中庸兼顾和中道权衡。”[26]在此前提下，尽管较多域外立法对不同刑种采用的是并科原则，但是基于我们限制加重已经定型的惯常做法，我们仍然不能一味照搬而对“基本国情”弃之不顾。正如有学者所言：“对自由刑的改革必须要坚持立足国情的原则。只有坚持立足国情的原则，相应的改革建议才能成为自由刑改革的实际推动力量；只有坚持立足国情的原则，也才能保证已经开始的自由刑改革能够持续不断地有效推行。”[27]就当下提倡并运行的宽严相济刑事政策来说，限制加重原则无疑是对其最为直观的反映，因为依靠限制加重原则进行的刑罚适用及其中间刑罚量的折扣，秉持了一种有宽有严的处理方式，赋予司法人员在对同一行为人量刑活动时，一体化遵循的便利。

正是基于此，张明楷教授主张：“如果一人犯数罪，同时被判处有期徒刑、拘役或者管制数个不同种的自由刑时，仍应根据限制加重原则实行并罚。”[28]而且，更为关键的是，在当前同种自由刑的限制加重原则之地位难以撼动的前提下，我们要否定该原则并另辟蹊径地寻求它途，不仅在理论上其他并罚原则会面临种种责难，就是对实践操作来说也更是难以适从。在此前提下，异种自由刑的并罚适用就有继续遵照该原则适用的现实逻辑前提，因为异种自由刑并罚只是并罚时自由刑的种类发生了偏移，它仍然是自由刑如何并罚的问题，我们不能超越这一范畴来另谋它途。换言之，在自由刑的性质这一共同基础之上，原则上并不应该依同种还是异种而发生实质性的偏差。尽管异种自由刑的并罚牵涉到不同种类的刑罚，在加减计算过程中会带来一定程度的现实问题，但是，这些问题并非毫无破解之道，何况，我们不应该把异种自由刑并罚是否应该限制加重的问题与如何限制加重的问题相提并论，毕竟，前者属于原则性的基础问题，只有在前提存在并得到肯定的情形下我们才能进一步思考后期如何操作的实践问题。

由于量刑与行刑的问题都是针对同一行为人而言，无论是同种自由刑还是异种自由刑，都必然要适用于犯罪的行为人身上，聚焦于此，我们就能发现，我们在异种自由刑并罚问题上并不是解决不可能的问题，而实则是如何处理更为合理的问题。进一步而言，既然是同一行为人要承担数罪下的刑罚，在自由刑可以限制加重、罚金刑可以易科劳役刑、前期剥夺自由的羁押日期可以折算为拘役或者管制等情形下，我们当然没有理由认为异种自由刑不能进行限制加重。

（二）刑法先前的立法草案说明异种自由刑并罚的限制加重原则有合理性

1954年9月《中华人民共和国刑法指导原则草案》（初稿）第22条第1款规定有期徒刑以限制加重的方式并罚，第3款则另行规定：“判处有期徒刑同时判处劳役，以劳役折算徒刑执行。剥夺自由的劳役应当以一日折算徒刑一日，不剥夺自由的劳役以二日折算徒刑一日。”1956年11月《中华人民共和国刑法草案》（第13稿）第67条数罪并罚第1款第4项规定：“判处有期徒刑又判处拘役的，执行有期徒刑，应当以拘役一日折合有期徒刑一日，比照（二）、（三）项的规定，决定执行的刑期。”在此基础上，1957年6月《中华人民共和国刑法草案》（第21稿）第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，分别判刑，依照下列规定，决定执行的刑罚：……（二）判处拘役又判处管制的，执行拘役，以管制三日折合拘役一日，依照第（一）项的规定，定执行的刑期；（三）判处有期徒刑又判处管制的，执行有期徒刑，以管制三日折合有期徒刑一日，依照第（一）项的规定，决定执行的刑期；（四）判处有期徒刑又判处拘役的，执行有期徒刑，以拘役一日折合有期徒刑一日，依照第（一）项的规定，决定执行的刑期……”[29]由此可见，异种自由刑的并罚问题并不是一个全新的问题，在较早以前的立法草案中我们就已经关注并企图解决这一问题。而且，在解决性方案中具有明显的倾向性思路，即毫无例外的都是采用限制加重原则。

尽管刑事立法的先前历史已经成为过往，但是这一立法历程却告诉我们一个基本事实，即异种自由刑的并罚采用限制加重原则并不是毫无根据与可能。甚至可以说，既然先前学者所探讨与研究的问题仍然延续至今，那么，先前立法草案背后的基本理由仍然能够适用于现时今日。从根本上说，无论是数十年前的立法草案还是当下的立法规定，我们所面临和要解决的问题实际上并未发生根本性变化，其核心要解决的仍然是数罪并罚之后的刑罚均衡问题。就异种自由刑的并罚如何处理这一视点而言，在我们并未找到更多压倒性优势的内在理由及现实路径的前提下，秉承传统思路并回到限制加重的老路上来，笔者认为并不是一种墨守成规的方法，而恰恰更是一种稳妥性的解决思路。因为这不仅保证了立法承前启后的前后照应，而且更为重要的是显现了我们在这一问题上所持基本立场的一致性遵守。

（三）异种自由刑并罚的限制加重原则合理避免了《刑法修正案（九）》面临的弊端

由上可知，在异种自由刑的并罚处理过程中，无论是吸收原则还是并科原则，在其背后都隐伏着过多弊端。吸收原则虽然以有期徒刑吸收拘役进行了从轻化的处罚，但是，其重大问题仍然在于没有体现并罚的意义。“刑法的制定过程包含着经济资源的分配因素，它构成刑罚资源的重要部分。”[30]尽管轻罪为重罪吸收之后的并罚结果表面上最为便利，但是其最大问题就在于为何重罪能够轻而易举地吸收轻罪，直言之，如果这一根本性问题得不到解决，吸收原则就会在丧失理论根基的前提下得不到任何有力支撑；在欠缺实质理由支撑的前提下，现有立法就明显有待商榷。并且，需要明确的是，并罚原则之所以客观存在，本身就是为了体现对犯罪人从严处罚，如果不是意图遵从这一目的，我们根本不需要等到数罪并罚的量刑阶段，而是在定性阶段通过竞合论“从一重论处”，就可以全盘解决现存问题。换言之，数罪并罚的前提是数罪已经肯定并需要通过并罚来体现刑罚重于单一犯罪，但是，吸收原则在并罚中的适用结果实际上并没有贯彻数罪并罚的基本理念，这一处断方式实质上是否属于并罚就必然饱受质疑，由此带来处罚结果的不公就可想而知。

并科原则确实在相当程度上弥补了吸收原则的不足，但是，在某种程度上并科原则又走上了数罪并罚的极端，致使自由刑的并罚原则在异种自由刑的并罚问题上难以一以贯之地得以运行。并科原则确实较好地克服了吸收原则过于放纵犯罪行为人的弊端，但是，在我国现有刑法中，既然限制加重原则在理论与实践中都得以确立，基于报应与功利一体化结合而倡导的这一原则就自然应当适用于异种自由刑并罚。加之主刑与附加刑不能混同、吸收原则部分取消刑之评价、并科原则在撤销缓刑之后仍然会适用管制非监禁刑的不一致等情形，这些弊端的存在同样决定了并科原则的内在缺陷不容小觑。正是基于吸收原则与并科原则的弊端性使然，所以在综合利弊权衡之下，我们仍然要考虑限制加重在异种自由刑并罚中的适用问题。

（四）异种自由刑并罚应当以判处的重刑为基准进行合理地限制加重

一旦确立异种自由刑并罚的限制加重原则，那么，我们必将面临的现实问题是，在异种自由刑并罚时，我们究竟以哪一刑罚为中心来进行限制加重的问题。比如，在有期徒刑与管制、有期徒刑与拘役，及至有期徒刑、拘役与管制同时存在的前提下，我们是把有期徒刑换算成拘役或者管制，还是把拘役或者管制换算成有期徒刑，甚或以三者中的某一个为中心来进行限制加重，这必然都是在限制加重过程中要面对的现实问题。

就此问题的解决思路，可能的选择方式有多种：其一，以重刑为基准。此时在并罚中存在有期徒刑的情形下，我们要以有期徒刑为基准，其他的所有刑种都要换算成有期徒刑。其间的理由当然比较清楚，既然行为人实施了多个犯罪，说明其主观恶性与人身危险性都较大，此时唯有对行为人从重处罚，才能体现出重刑重罚的现实必要性，以体现并贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则。其二，以轻刑为基准。此时在并罚中存在较轻的拘役或者管制的情形下，则要以最轻的管制为基准，其他的相关刑种均要转换成管制刑并予以限制加重。因为此时管制刑最轻，遵照有利犯罪人的刑事司法原则，我们不能为了强制打击而打击，既然行为人有判处管制刑的现实刑罚，那么，这就说明对行为人适用管制并无不可，因而在并罚情形下以最轻的管制刑予以适用，无疑就最大程度地彰显了宽严相济刑事政策的内在精神。其三，以中间刑为基准。此时在有期徒刑、拘役与管制三者共同存在的情形下，为了不枉不纵，我们既不选择最重的有期徒刑这一刑种，也不选择最轻的管制这一刑种，而是选择中间的拘役刑，其他的两种刑种都要换算成拘役并予以限制加重。这一中间刑的基准确立，确切地说，就是为了避免以上两种并罚方式过于执其一端而带来绝对化的弊端，从而在多个刑种存在的情形下以居间性的中间刑为基准。其四，以主要刑种为基础。对此，张明楷教授提出，异种自由刑的并罚应当以主要刑种为基础进行折算，即如果有两罪被判处拘役、一罪为有期徒刑，则应当把有期徒刑折算为拘役刑进行并罚；如果两罪为管制、一罪为拘役，则把拘役折算为管制但是张明楷教授同样指出：“尽管如此，折算的方法仍然存在缺陷。”（参见：张明楷.刑法学[M].4版北京：法律出版社，2011：531.）。从中可以看出，这是以行为人所判刑种哪个为主要来确定并罚基准的。

我国台湾地区“刑法”对异种自由刑的并罚所采用的基本立场仍然是并科制，但是2005年2月2日修订第51条第10款时增加规定“但应执行者为三年以上有期徒刑与拘役时，不执行拘役”。其理由在于：“因有期徒刑与拘役同属自由刑，拘役刑期颇短，如与较长之有期徒刑并予执行，实无意义可言，宜采吸收主义，不执行拘役。唯查有期徒刑之低度，遇有减轻时，可减至二月未满，而拘役遇有加重，或多数拘役定其应执行刑时，其高度可达一百二十日，如彻底采用吸收主义，难保不发生以较短之有期徒刑（二月未满）吸收较长之拘役（一百二十日）情事，亦失事理之平。为谋两者调和，经衡酌结果，认于三年以上有期徒刑与拘役并执行时，始采吸收主义，不执行拘役。苟应执行者为三年未满有期徒刑与拘役，自应一并执行，特于第10款增订但书，以应需要。”[31]

由此可见，考虑到有期徒刑与拘役在并罚时的期限长短，因而我国台湾地区“刑法”限定三年以上有期徒刑与拘役并罚时采用吸收主义，而未满三年有期徒刑与拘役并罚时则仍然采用并科。然而，就我国现有的刑法而言，一般不会出现拘役重于有期徒刑的情形，就我国《刑法修正案（九）》的现有规定来看，根本未考虑有期徒刑与拘役的刑期长短问题。但是，如果在数个拘役与较低的有期徒刑并罚时，则我们同样可能存在此种问题。另外，尽管我国台湾地区“刑法”以三年有期徒刑为界进行的吸收原则的区分适用有其一定的合理性，但是，仍然不能从根本上克服笔者对上述吸收原则指出的问题，因而此种区分情形的并罚适用也不为笔者所认同。

笔者认为，异种自由刑并罚采用限制加重原则，适用时的基本前提仍然要以重刑为基础进行并罚适用，其理由主要有如下方面：其一，以重刑为基础的限制加重原则坚守了并罚原则的基本特性。之所以确立数罪并罚原则，核心本质就是要体现对犯罪行为人数罪情形的从重处罚，让行为人所实施的多个犯罪都要在最终的刑罚处罚后果中予以体现。一般认为，数罪并罚就是要对犯罪行为人从重对待，此时的从重基础在于行为人实施的多个犯罪行为，在其中已经有部分犯罪被判处有期徒刑的情形下，基于数罪并罚从重的基本立场，自然应当以其中的重刑为基础来进行限制加重。故此，有学者指出：“一人犯数罪而被判处不同种有期自由刑的，应就所宣告的种类最重的刑罚酌情加重处罚作为执行的刑期，同时根据可能宣告的各种有期自由刑的幅度及其不同结构分别确定加重处罚的限度。”[32]其二，有利被告原则并不能否定以重刑为基础的并罚适用。有利被告作为刑事司法的一个适用性原则，是为了防止造成对犯罪人过当处罚的不利后果而提出的。但是，有利被告的原则具有自己特定的内涵，我们不能以有利被告为借口而随意放纵对犯罪的惩罚。有学者指出：“实体意义上的有利被告，作为罪刑法定与刑法的明确性原则的一条派生与补充原则，指的是当刑法适用遇有‘解释不清的疑难时，应当做出有利被告的选择。”[33]“有利被告原则应当是一项兼具程序法属性和实体法属性的原则，它既可以适用于‘事实存疑，又可以适用于‘法律存疑。”[34]尽管在数罪中既有有期徒刑又有拘役或者管制时，以从轻处罚毫无疑问是更加有利于被告人的，但是，由于其并不属于事实存疑与法律存疑之范围，因而数罪并罚量刑中面临的情形与司法倡导的有利被告原则适用的场合并不对应，此时不加区分地一概以有利被告原则为基础进行轻刑为基础的并罚，其结论的得出也就有失偏颇。其三，以轻刑为基础的并罚会带来并罚中难以处理的现实障碍。如果坚持在异种自由刑的并罚时以轻刑为基础，那么在司法实践的处理过程中必将遭遇操作上的现实问题。比如，坚持以有期徒刑与拘役进行并罚时以更轻的拘役为基础来限制加重，由于拘役的刑期为一个月以上六个月以下，数罪并罚时拘役不能超过一年，那么，在有期徒刑的刑期较长或者有期徒刑与拘役的总和刑超过一年的情形下，按照拘役进行限制加重所得出的并罚结果明显失衡。与此相似，以管制刑为基础进行限制加重同样可能存在上述弊端，因而反向性的以重刑为基础进行并罚才能彻底回避这一量刑结果上的紊乱失调。其四，以重刑为基础的限制加重并不会造成处罚过于严苛。较多的担心在于，由于被告人所犯的数罪中并不都是较重的有期徒刑，此时把拘役或者管制折算为有期徒刑进行限制加重予以并罚，由此带来的问题是是否会对被告人的判罚过于严苛？笔者认为，这一问题的提出虽然有其必要，但是其担心则纯属多余。原因在于，即使以重刑为基础进行并罚时需要把轻刑折算为重刑予以处理，并不代表所有的轻刑都一一与重刑相对应，基于轻刑与重刑在刑种上的不同特性，必然要考虑一定的折算比例，此时为了实现不致过于严苛而带来的不公正性处罚，这一处理方式实质已经兼顾性地体现出对被告人的从宽处遇。

另外，笔者所担心的是，如果我们一概以轻刑为中心而进行限制加重并罚，出于对行为人处罚的公正性与均衡性目的使然，为了不致过于放纵犯罪行为及其行为人，此时必然要促使司法人员积极调动其保证量刑公正结果的主观能动性，即在单一罪名的刑罚裁量时，将让司法人员尽其所能对各罪判处较重的有期徒刑，据此实现其意图下不轻纵犯罪人的量刑结果。相较之下，如果本身不应判处有期徒刑的要通过此路径而拔高到有期徒刑判处，这种变相的司法救济并不会带来公正化量刑的效果，可想而知，在并罚过程有欠规范与单罪刑罚已经失衡的前提下，所谓的并罚公正已经荡然无存。基于此考虑，既然在异种自由刑并罚时以轻刑为基础的并罚不一定总是如期所愿地能够得以实现，妥当化的处理思路仍然要理性选择重刑基准。

（五）异种自由刑并罚的限制加重需要合理划定并罚中的折算问题

在异种自由刑的并罚适用时，如果要一以贯之地坚守限制加重原则，则实践难题当然是多个不同自由刑之间进行并罚时如何进行折算的问题。就理论上的界定来看，存在多种界说模式：一种观点认为酌情加重即可，没有必要确定具体的折算比例。比如，有学者认为：“一人犯数罪而被判处不同种有期自由刑的，应就所宣告的种类最重的刑罚酌情加重处罚作为执行的刑期，同时根据可能宣告的各种有期自由刑的幅度及其不同结构分别确定加重处罚的限度。”[35]其意在于，由于刑罚并罚的最终结果就是为了体现公开性，因而异种自由刑并罚时酌情加重即可，根本没有必要费尽周折地予以折算，何况如何折算根本就没有理论依据。另有观点认为，拘役一日折算有期徒刑一日，管制二日折算有期徒刑或者拘役一日，并指出这一标准“使法官在审判中有了明确标准，这对我国目前法官整体素质不高的现状来说无疑是一种很好的办法，既便于法官操作，又可以防止法官滥用职权，徇私舞弊。”[36]其主要理由在于，现行刑法明确规定了前期羁押的折抵方式，既然管制先行羁押的一日折抵刑期二日、拘役先行羁押一日折抵刑期一日，那么在并罚时的折算就应该照此操作。还有观点认为，“数罪中有判处管制、拘役或者有期徒刑的，执行其中最重的刑种，管制三日折合有期徒刑一日，管制二日折合拘役一日，拘役三日折合有期徒刑二日，按照第一款的规定决定执行的刑期。”[37]其理由在于，刑法中的前期羁押并不能套用于并罚适用时的刑期折算，“先行羁押为既成事实，故将较重的先行羁押折抵为较轻的管制、拘役（轻向折抵）时，只要大致等值，犯罪分子即能满意。与此不同，将较轻的管制、拘役折算为较重的有期徒刑（重向折算）时，必须精确等值，才能保障犯罪分子的人权。”[37]还有学者提出，异种自由刑的并罚不要强求折算与如何折算，“异种有期自由刑的并罚的场合，并罚的方法是：全部执行数个刑罚中的最重的刑罚，同时分别执行其他刑罚的1/2以下。”[38]其理由在于，按照此种方法，限制加重原则能够得以兼顾运用，数罪中的最重刑罚得以公正执行，同时在保留法官一定程度的自由裁量权的同时，其他异种自由刑也能够得以相应评价与适用。但是，需要指出的是，就该观点来看，在最重刑罚执行之后再执行其他异种自由刑的二分之一，实际上还是进行了相应的折算，因而其方法仍然没有超越普通情形下限制加重原则的基本适用范围。

正如前述，异种自由刑只是刑罚种类上的不同，并不代表其不能进行折算。对此有学者直接指出：“那种认为刑种之间不能折算，无法计算异种自由刑并罚时的总和刑期，因而折算说行不通的观点是站不住脚的。”[39]还有学者认为：“管制、拘役和有期徒刑的性质虽不完全相同，但具有很高的相似性，它们都是有期限地剥夺或者限制犯罪人的人身自由，在刑罚的内容上看，三者进行折算互换具有一定的基础。”[40]因而，建基于限制加重的原则之上，我们就要确立异种自由刑可以折算的基本逻辑前提，问题的关键在于，有期徒刑、拘役与管制这几种不同种类的刑罚如何折算后并罚，需要我们厘清三者之间刑罚质与量上的程度差异，从而根据各自的惩罚程度进行合理性折算。应当辨明的是，就同种刑种的限制加重原则的适用来说，其并罚结果都难以企及绝对公正；就不同刑种的刑罚折算来说，绝对性的公正与均衡更是一种奢望。但是，就现实操作层面来说，如果不划定一定的折算比例又必然导致实践操作的无章可循，甚至为限制加重原则带来变相的否定甚至弃之不用。基于此，笔者认为，我们还是要基于刑罚种类的自身特性来进行三者间的折算，由于有期徒刑与拘役都是限制自由刑，因而二者间具有刑罚质与量的对等性，即一日拘役换算为有期徒刑一日应无太多争议可言。与此不同的是，管制刑为非监禁刑，基于监禁刑与非监禁刑的差异性，当我们把非监禁的管制转换为拘役与有期徒刑的监禁刑，究竟按照多少比例确实是一个问题。从换算的精准程度上来说，任何换算都只能是人为理解之后的一种结果，其本身无论如何都不可能是一个准确无误的科学法则，但是考虑到非监禁刑的管制刑具有限制自由的特性，按照三分之一换算为监禁刑的有期徒刑或者拘役并不会过于宽纵或者严惩犯罪行为人，总体上仍然是在量刑均衡的幅度内，同样贯彻了宽严相济的刑事政策，因而具有可取性。因此，考虑到管制刑本身在刑罚量上的轻微性与非监禁的特性，笔者认为管制刑按照三分之一换算为有期徒刑或者拘役方可大致匹配。

在限制加重原则之下，我们要穷究精准化的折算比例本身就是一种奢望，因为在不同刑种已然成为客观现实的前提下，任何折算方法都无法获得自圆其说的完美境地。正是基于此，波斯纳认为：“在相当高的抽象层面上，科学与法律之间有许多相似之处，而在操作层面上，两者则几乎没有什么相似之处。”[41]与之相对应，任何否定性意见也在根本上欠缺有的放矢的针对性，因为在原本没有参照比例与答案之前，相应的批判性意见实实在在也只能是一个伪意见。

在此基础上，最为关键的是，异种自由刑的折算都是为了限制加重原则的现实适用而服务的，折算只是之前的过程性遵守与公正性保证，这一折算操作并不是唯一性或者根本性目的，即使以精准化量刑计算出折算比例，具体的刑罚裁量仍然要服从于限制加重原则与案件多元化情节的综合适用。众所周知，限制加重原则的适用仍然遵循的是最高刑以上与总和刑以下判处，那么在折算出来之后的司法适用，仍然是一个具有上下刑罚期限限制的幅度，最终的宣告刑如何进行现实取舍，其与司法人员自由裁量权的正当行使与量刑规范化的科学遵守密切相关。因而，异种自由刑的折算只是为我们的量刑适用大致划定一个幅度，依赖该折算方法并不能为我们自然而然地运算出现实的并罚结果。从一般意义上来说，立法规定与司法方法都需要实践人员的协调性运用，加之刑罚裁量的公正性是由刑罚的整体幅度来衡量的，即只要是在相对公正性的幅度范围内进行操作与遵守，其在避免理论误区与不当操作的同时就能为刑罚正义提供现实保障，这样的刑罚结果也就在相对合理的基础上实现了可求的正义。

四、结语异种自由刑的并罚问题在刑法学中是挥之不去的一个客观存在，通过《刑法修正案（九）》予以立法解决，反映了理论与实践对其的急切召唤。我们既要看到现行立法在此方面介入的积极意义，与此同时又不能盲目轻信而丧失了学术思考与批判的价值所在。刑法修正案的不断出台，实质已经告诉我们立法不可能是完美无缺的，刑事立法不断整体往前的修订行为本身就是一个不断试错的过程，我们就是在这样一个制定与修订的螺旋式上升中不断见证刑事立法的成长。我们揭示异种自由刑并罚的立法规定存在缺陷，并不是为了证明立法者的短视，也不是为了证明学者的睿智之处，毕竟，刑事立法作为静态化的文字产物，任何的嘲弄与讽刺都于事无补，何况如果不是建基于理性基石上的缺陷揭示，自身也是经不起考验的“寻事生非”。刑罚作为责任后果关切到犯罪人的自身权益与刑事责任体系的合理性，《刑法修正案（九）》在总则的四条修改全部集中于“刑罚”章节，由此可见刑罚在当下刑事立法与司法实践中的分量。异种自由刑并罚的立法规定作为刑罚大家庭中的一员，尽管由此引发的问题梳理与何去何从的探讨总是不无争议，但是以公正和理性为前提的学术探讨总是充满善意并意义非常。刑事立法总是处于动态化的发展过程之中，学者在此方面提出的异议都是一种“爱之深、情之切”的满怀期待。刑事立法需要秉持理性引领并在这一思路照耀下不断前行，夹杂其间的学术批判仍然是肯定立法价值前提下的良言善策，我们相信，对它的反思性检讨并非映衬出黯然失色的惨淡前景，反而应该是预示着学术盛景下的春意盎然。ML

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Abstract：The Criminal Law Amendment （ix） has clearly defined at legislative level of combined punishment of heterogeneous freedom penalty， which reflects that lawmakers have special attention on the original vacancy of combined punishment for several offenses. Combined punishment of heterogeneous freedom penalty responds to the practical requirement and tries to solve longterm problems of thorny theory and practice issue， but the existing provisions of the bill of amendment cant make a reasonable illustration at the theoretical level， imbalance penalties and nonautonomy hidden in combined punishment of heterogeneous freedom penalty deserve our profound reflections. Combined punishment of heterogeneous freedom penalty should base on limitative aggravation as its applicable basic principle， and make conversion between heterogeneous punishments depending on the criterion of severe punishment while treating the conversion of custodial penalty and noncustodial penalty reasonably within the whole horizon to solve validly the reality malady， and ultimately realizing the goal of standardized operation for free heterogeneous punishment and applicable penalties.

Key Words： Criminal Law Amendment （ix）； heterogeneous freedom penalty； combined punishment for several offenses； criminal penalty