广义行为能力在我国民法典中的定位

摘要：在大陆法系传统民法上，广义行为能力是民法学者在法律行为能力和侵权责任能力的基础上，进一步抽象出来的一个学理概念，其在本质上是人的意志能力。广义行为能力理论之目的，旨在说明法律行为能力制度和侵权责任能力制度具有同根性，而不是要取代这些既有的概念类型。然而，苏俄民法对传统的广义行为能力理论进行了实质改造，使之成为了其民法典中的一个统辖民事行为能力和责任能力的法定概念，并对我国的民事立法和民法学说产生了深远影响。不过，这种做法忽视了法律行为能力与侵权责任能力之间存在的本质区别，抹煞了侵权责任能力制度独立存在的价值及其必要性，并且在实践中也出现了诸多难以克服的问题。在我国的民法典编纂和民法总则立法过程中，不应继续沿袭前苏联模式的广义行为能力制度来实现法律行为能力制度和侵权责任能力制度的体系化构造。

关键词：广义行为能力；法律行为能力；侵权责任能力；民法典

中图分类号：DF 525文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.05

一、问题的提出在大陆法系传统民法中，法律行为能力制度是民法总则中的一项重要内容。在我国，关于民事行为能力的内涵及其与侵权责任能力的关系 “民事行为能力”之概念乃我国《民法通则》所独创，其目的是为了在理论上和立法上将民法上的概念与其他部门法上的概念区别开来。但是这一术语并不能直接、明确地区分大陆法系传统民法上的广义行为能力和法律行为能力，并且在前苏联模式的广义行为能力制度的影响下，更是加剧了相关概念在理解上的混乱，参见正文后述。，学界一直存在较大的争论。如有的学者认为：“民事行为能力包括公民以自己的行为取得和行使民事权利的能力，承担和履行民事义务的能力，以及对自己违反民事义务的违法行为承担民事责任的能力。”[1]也就是说，持这种观点的学者认为，民事行为能力应采广义的概念，其不仅包括了狭义的民事行为能力，还包括了侵权责任能力（下文简称为“责任能力”） 参见：郭明瑞，房绍坤，唐广良.民商法原理（一）[M].北京：中国人民大学出版社，1999：134.。

更多的学者则认为，民事行为能力应采狭义的概念。因为“非法行为，如侵权行为，唯发生行为人的责任问题，而不发生行为是否生效的问题，不要求有民事行为能力。至于合法行为中的事实行为，亦仅有构成问题，而无效力问题，也不要求有民事行为能力。”[2]尽管主流观点认为民事行为能力应采狭义概念，从而与责任能力相区别，但是仍然主张以民事行为能力作为责任能力的判断标准 参见：梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2011：69.。那么，这种主张是否合理？在未来的民法典中继续坚持以行为能力作为责任能力的判断标准是否妥当？而更具根本性的问题是：在民法典编纂，尤其是民法总则制定的重要关口 关于民法典编纂的相关最新消息是，中国人大网2015年12月28日公布了《全国人民代表大会法律委员会关于第十二届全国人民代表大会第三次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》。报告明确指出：“孙宪忠等代表提出的第70号议案，提出民法总则基本的制度框架及立法指导思想。对于议案提出的建议，法律委员会、法制工作委员会将在民法典编纂工作中认真研究。制定民法总则已列入全国人大常委会2016年立法工作计划。”，我们该如何妥当地认识与评价大陆法系传统民法上的广义行为能力理论以及前苏联模式的广义行为能力制度？对此，我国学者尚未有专门的理论分析。在本文，笔者将对上述问题进行初步探讨，以期深化并推进相关的理论研究，从而为我国民法典的体系化和科学化贡献绵薄之力。

二、广义行为能力理论之源流如前所述，我国民法学者围绕民事行为能力的内涵及其与责任能力的关系产生了极大争论。究其根源，主要是因为在上世纪90年代之前，我国的民事立法和民法学说受到了苏俄民法上的广义行为能力理论及制度的深刻影响。而苏俄民法上的广义行为能力制度又是对大陆法系传统民法中的广义行为能力理论的实质改造。因此，要在民法典编纂和民法总则的制定过程中对民事行为能力制度和责任能力制度作出较为妥当的定位，有必要考察广义行为能力理论的内涵及流变。

现代法学郑晓剑：广义行为能力在我国民法典中的定位在具体展开之前，须说明的是，我国民法学者围绕“（民事）行为能力”所存在的“广狭之争”，在德语法学界并不存在。因为，广义行为能力的德文单词为“Handlungsfhigkeit”，而狭义民事行为能力（即法律行为能力）的德文单词为“Geschftsfhigkeit”。二者在概念、内涵及构成上均有着较为明确的区分，因此在使用时不致发生混乱和歧义。但是，自清末变法修律以来，民法学者就在日本民法学说的影响下 例如，作为《日本民法典》的起草人之一的富丼政章，在其著作《民法原论》一书中认为：“行为能力者，得为发生法律上效果之行为之能力也。有法律行为能力及不法行为能力之二种。”（参见：富丼政章.民法原论（第一卷）[M].陈海瀛，陈海超，译.北京：中国政法大学出版社，2003：92-93.），使用“行为能力”的称谓来统称德语中的上述两种能力，但是在具体阐述时往往将其进一步区分为“广义的行为能力”和“狭义的行为能力” 例如，清末民初的民法学者邵义在其所著的《民律释义》一书中即明确指出：“惟行为能力又有广义与狭义之分。广义的分为法律行为能力、不法行为能力与特别行为能力之三种。狭义之行为能力仅指法律行为能力而言。本节所规定，系采第二主义。”（参见：邵义.民律释义[M].北京：北京大学出版社，2008：6.）。自此，在汉语法学界，“行为能力”便具有了广、狭二义。

从现存的德国法律文献来看，萨维尼（Savigny）最先在《当代罗马法体系》第三卷中使用了广义行为能力（Handlungsfhigkeit）的概念，并将其界定为完全自由的理性运用的能力，其是自由行为的必备条件[3]。而萨维尼使用这一概念亦渊源有自，而非凭空创设。从概念发生史的角度考察，萨维尼提出这一概念的背景当是受到了以康德为代表的德意志理性意志哲学的直接影响。康德指出：“人，是主体，他有能力承担加于他的行为。因此，道德的人格不是别的，它是受道德法则约束的一个有理性的人的自由。”[4]在康德看来，一个有理性的人之所以是自由的，最根本原因在于其具有意志。因为，“意志是有生命东西的一种因果性，如若这些东西是有理性的，那么，自由就是这种因果性所固有的性质，它不受外来原因的限制，而独立地起作用”[5]。著名的法律史学者维亚克尔认为：“一些相当有前瞻性的法律思想家，其中最重要的是Hugo、Feuerbach与萨维尼，早在1800年左右即基于各种不同的观点认同康德的学说，自此，实证法之正义的问题乃根基于康德的人格及其伦理意志之自律性的伦理学，及其法秩序为实现最大自由，并使法律成员之自由得以并存的观点。”[6]可以说，近代理性意志哲学是开启广义行为能力理论之门的一把“钥匙”。

在萨维尼之后， 普赫塔（Puchta）[7]、温德沙伊得（Windscheid）[8]等潘德克顿学者也在其著作中采纳了这一概念，用以说明理性的意志能力是自然人所实施的法律上的行为能够发生法律效果的内在准据。自此，广义行为能力成为了德国法系中的一个基本法学概念。德国民法通说认为，广义行为能力是使一个人实施的法律上的行为（Rechtshandlung）发生效力的一般性能力[9]。主体具有了广义行为能力，其就可以实施法律上的行为，并能承受相应的法律后果。如果欠缺广义行为能力，则人们不仅无法通过自己的行为取得权利，也无法通过自己的行为来行使权利[10]。由于“法律上的行为（Rechtshandlung）”主要包括法律行为（Rechtsgeschft）和侵权行为（unerlaubte Handlung）两种 在德国民法上，“Rechtshandlung”是指“法律上的行为”或者“与法律相关的行为”，其包括了法律行为（Rechtsgeschft）、侵权行为（unerlaubte Handlung）和其他有法律意义的行为。，因此，广义行为能力在逻辑上涵括了法律行为能力和侵权责任能力两种具体的能力[11]。

虽然广义行为能力（Handlungsfhigkeit）是德国法系中的一个基本法学概念，但是在德国民法典中并没有广义行为能力的一般性概念[12]。广义行为能力只是学者在法律行为能力和责任能力的基础上，进一步抽象出来的一个上位法学概念，其目的旨在说明法律行为能力和责任能力之间具有共性或者同根性。一方面，法律行为能力和责任能力均是与“法律上的行为”有关的能力；另一方面，二者均与对此行为“承担责任”有关：一个是对意思表示承担责任，表意人要受其意思表示的拘束；另一个是对不法行为承担责任[13]。事实上，广义行为能力的价值也仅在于这种理论性的阐释而无法为实践提供更多的指引。因为，尽管均属“法律上的行为”，毕竟法律行为与侵权行为存在性质上的差异，二者对于主体能力的要求自然不可一视同仁 对此，笔者将在后文详细探讨，此处不再展开。，这也是法律行为能力制度和责任能力制度能够成为实证法上的制度，并在民法典中得以分别构建的内在根由。

因此，在德国民法上，广义行为能力只具有理论上的意义而不具有实证法上的功能。不过，这种做法为苏俄民法所打破。1922年制定的《苏俄民法典》第7条规定：“已届成年之人，有完全以自己行为取得民事上权利，及承担民事上义务之能力（行为能力）。满18岁者，为成年。”[14]对此，前苏联权威民法学者认为：“行为能力是人独立行使权利和履行义务及用自己的行为取得权利和承担义务的能力。对自己行为担负责任的能力也是行为能力的要素之一。”[15]也就是说，苏俄民法上的行为能力制度不仅包括了法律行为能力，也包括了责任能力，从而形成了别具一格的前苏联模式的广义行为能力制度。

前苏联模式的广义行为能力理论和制度对新中国的民法理论和民事立法产生了深刻影响。在1958年出版的新中国第一本民法教材中，作者就认为：“所谓行为能力，就是国家给予民事主体进行民事活动的能力或资格。享有行为能力的人，就可以用本身独立的行为，去取得、实现民事权利和设定、履行民事义务，并且还要对自己的行为所产生的一切法律后果负完全的责任。”[16]不过，自上世纪90年代以来，前苏联模式的广义行为能力理论及制度在我国民法学界的影响力就开始不断衰减。随着德国、日本以及我国台湾地区的民法作品不断地被介绍、引进到祖国大陆，我国民法学者开始对深受前苏联模式影响的我国民事行为能力理论及相关立法展开反思。例如，梁慧星教授在其于1996年出版的《民法总论》一书中，就从目的、效力和性质等三个层面论证了民事责任能力与民事行为能力存在不同，认为不能将二者混淆，并主张民事行为能力应采狭义之概念 参见：梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，1996：60.。经此反思和批判，前苏联模式的广义行为能力制度在我国的民法理论上由曾经的通说逐步沦为了个别说。

三、广义行为能力理论之评价在大陆法系传统民法上，广义行为能力是自然人实施与法律相关的行为的能力[17]。无论该法律上的行为是法律行为，还是侵权行为，均要求行为主体具有相应的认识、辨别其行为性质及后果的主观精神能力，即具有意志能力 需要指出的是，汉语法学界普遍将德文单词“Willensfhigkeit”翻译为“意思能力”，但是这一译法并没有深刻地揭示这一单词的内涵。“Willensfhigkeit”的本来涵义在于强调：自然人具有根据其意志实施有法律意义的行为的能力，这一能力的具备是法律赋予其行为以一定的法律效力的根据。因此，将其翻译为“意志能力”更能贴合其原义，也能够直接彰显近代德意志的理性意志哲学对近代民法所产生的深刻影响。而将其翻译为“意思能力”，则无法凸显行为意志对于行为效力的决定性作用。。只有具备了这一能力，自然人所实施的举动才能被评价为法律上的行为，并能承受相应的法律后果。欠缺意志能力的自然人由于不能辨识相关事务的性质和意义，也不能作出恰当的选择，因而要求其承担由此所产生的法律后果就会欠缺伦理上的正当性。哈耶克指出：“课以责任，因此也就预设了人具有采取理性行动的能力，而课以责任的目的则在于使他们的行动比他们在不具责任的情况下更具理性。”[18]而意志能力欠缺者显然并不符合这种理性预设和课以责任的效果假定。

由于广义行为能力是与人的行为有关的一种法律能力，而法律上的“行为”是指“吾人有意识的身体动静”[19]。如果“吾人身体之动静，而出于无意识者，亦不得谓之行为。必也基于有意识之身体动静，始得谓之行为。”[20]因此，有学者将广义行为能力界定为“人类有意识之身体动静而能发生法律上效果之能力”[21]。这也反映了在法律上意志与行为之间具有不可分的关系——“某一行为要具有法律意义，它必须与意志相联系：客观的外在的行为只是一个外壳，其实质内容是意志，行为不过是意志的外在表示而已。”[22]因此，广义行为能力实质上就是人的意志能力，即“主体表示意志的动作（能够）成为行为的资格。”[23]行为人只有具备意志能力，法律才能确认其所实施的相关举动表示了主体的意志，因而具有行为的意义，能够产生相应的法律效果。意志能力欠缺者所实施的“行为”，只能被视为单纯的举动或动作，而无法接受法律的调整和评价。黑格尔指出：“行动使目前的定在发生某种变化，由于变化了的定在带有‘我的东西这一抽象谓语，所以意志一般来说对其行动是有责任的。……行动只有作为意志的过错才能归责于我。”[24]因此，广义行为能力理论的背后，深深地烙刻着古典自然法和理性意志哲学的印迹，彰显了理性意志哲学对近代民法理论所产生的支配性影响 拉伦茨指出：“康德的伦理人格主义学说（ethischen Personalismus）对《德国民法典》制定者的精神世界所产生的影响，类似于18世纪的自然法学说对《普鲁士普通邦法》和《奥地利普通民法典》的制定者所产生的影响。”（参见：Karl Larenz， Manfred Wolf. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts[M]. 9.Aufl. Verlag C.H.Beck München ， 2004： 21.）。

由于广义行为能力在本质上是人的意志能力，而人的意志的正态运动构成了法律行为，反态运动则构成了侵权行为，从而能够合乎逻辑地推导出广义行为能力包括法律行为能力和责任能力两种具体的民事能力。也就是说，广义行为能力表达了法律行为能力和责任能力之间的“共性”。而在大陆法系的传统民法中，广义行为能力之所以没有成为一项实证法上的制度 当然，前苏联模式的广义行为能力理论及制度是一个特例，对此，笔者将在后文进行探讨。此外，需要说明的是，《瑞士民法典》中明确使用了“Handlungsfhigkeit”的术语。瑞士民法学者认为，尽管民法典中的Handlungsfhigkeit包括了法律行为能力与责任能力，但是二者的内涵及功能并不相同，从而与前苏联模式的广义行为能力制度大异其趣，而更接近传统民法上的广义行为能力理论。（参见：贝蒂纳·许莉蔓-高朴，耶尔格·施密特.瑞士民法[M].纪海龙，译.北京：中国政法大学出版社，2015：207.），则是因为法律行为能力和责任能力之间的个性远大于其共性。也就是说，尽管法律行为和侵权行为均是主体在自由意志的支配下实施的，但是这两种行为类型所涉及的价值冲突和规范方式存在着本质上的不同：前者涉及智虑不周者的保护与交易安全之间的协调，因而对于行为人的法律行为能力状况需要有客观统一的判断标准；后者则涉及行为自由与损害救济之间的平衡，因而需在具体个案中判断行为人的责任能力状况。“盖不法行为系应受制裁之问题，理宜就具体情形决定，不适于依抽象的标准断之也。”[19]

此外，尽管法律行为能力与责任能力均根植于人的意志能力，但是二者对于行为人的意志能力有着不同程度的要求。具体而言，在法律行为领域，行为人要积极地参与法律交往，其必须具备较高程度的意志能力，必须对相关利害具有正确的判断计算和控制自己行为的能力，从而使其行为能够取得预期的法律效果。因为，“法律行为是追求一种法效生活，需要有交往关系中平衡和合理计算利益的智慧”。[25]如果行为人不具有这种程度的认识能力和理解能力，其就不可能自主地参与法律交易，并为自己或他人创设相应的权利或义务。而在侵权行为领域，并不需要行为人通过自己的意志去积极地追求法律上的利益，其只要不去侵害别人的合法权益即可。而且，认识行为是非善恶的意志能力无论如何要比参与合同交易所需的意志能力低得多 大陆法系传统民法理论将适用于非交易领域（侵权行为领域）的意志能力称为“识别能力”，其理由即在于此。，“一个12岁的未成年人通常都知道打伤别人是不对的，但却未必知道出租一套房屋的法律意义和风险”[26]。因此，对于意志能力的不同程度之要求，使得“民事行为能力与责任能力的抽象化程度不同，无法一体适用。”[27]调整市民生活关系的民法必须要顾及这种差别的存在而不能作划一的处理，否则就有可能出现不当之结果。

正是因为法律行为与侵权行为存在着上述本质区别，使得法律行为能力与责任能力在具体的规范构造及适用中所面临的个性远远超出其共性，这就决定了即便在立法上规定广义行为能力制度，也难以在实践中发挥应有的功效，也无从实现民法制度的体系化构造。因为广义行为能力的本质是人的意志能力，虽然具有意志能力是主体的动作能够被评价为法律上的行为并据此产生相应的法律后果的内在理据，然而为了维护法律交易的简便性和安全性，不可能要求行为人在从事每一项法律行为之前，对相对人是否具有意志能力进行某种“成熟检测”[10]。否则会极大地妨碍交易效率，损害交易安全，使法律秩序陷于极大的不确定性之中，最终也无法实现法律对行为和社会关系的有效调整。也有学者认为：“如果立法规定广义行为能力，强调在法律调整的行为范畴内需有行为资格，无疑等同于对自然法则的重述，其价值不大。”[28]这就决定了广义行为能力只具有概念或学理上的意义而不具有实证法上的功能。这也是近代民法专门对分别适用于交易领域和非交易领域中的民事能力，即法律行为能力和侵权责任能力进行明确规定的内在缘由，由此也实现了民法理论和制度构造的体系化。

不过，后来苏俄民法对传统的广义行为能力理论进行了实质改造，使之由一个只具有理论意义的法学概念上升为一个具有实定法效力的法定概念，并对我国的民事立法和民法学说产生了深刻影响。但是这种将法律行为能力与责任能力不予区分、一体规定的做法，在理论和实践层面均存在诸多难题 对此，笔者将在后文详细探讨，此处不再展开。。在我国的民法典编纂中，有无必要固守前苏联模式的广义行为能力制度，实不无检讨之余地。当然，无可否认，传统的广义行为能力理论仍有其合理性及认识论上的价值 事实上，尽管前苏联模式的广义行为能力制度受到了我国学者的批判，但是我国学者并不否认广义行为能力本身所具有的重要的理论价值。例如，徐国栋教授就认为：“（广义的）行为能力制度被一分为二：积极的行为能力是实施合法行为的能力；消极的行为能力是实施不法行为的能力，它们共同构成了一般的行为能力制度。”（参见：徐国栋.民法哲学[M].北京：中国法制出版社，2009：180.）杨代雄教授更是明确指出：“关于民事责任能力与民事行为能力在概念层面上是什么关系之问题，笔者认为，民事责任能力是广义民事行为能力的一种。”（参见：杨代雄.重思民事责任能力与民事行为能力的关系[J].法学论坛，2012（2）.）。也就是说，包括民法在内的法律只能对意志支配下的行为进行法律调整，行为人具有意志能力是法律赋予其行为以相应的法律效果的根本原由。无论是法律行为还是侵权行为，均是在行为人的自由意志的支配下实施的。作为分别调整上述两种行为的法律行为能力和责任能力，亦根植于自然人的意志能力，这种共性是客观存在的。当然，我们承认广义行为能力的价值，并不是主张将其改造成一个实定法上的概念，更不是主张法律行为能力和责任能力之间的个性已经不存在了。毕竟，“广义民事行为能力概念，仅是学者理论上的一种概括，并不是要取代本义行为能力和责任能力这些概念区分，在法律技术上，这两种能力实有区别标准的必要。”[25]

四、“变广为狭”：我国民法典的应然选择1949年新中国成立后，宣布废除国民政府时期的六法全书，掀起了全面向前苏联学习的时代浪潮。在这个过程中，我国自清末从日本辗转继受而来的传统广义行为能力理论亦随之中断，同时对前苏联民法上的广义行为能力理论和制度进行了全面吸收。1986年制定的《民法通则》在第二章的公民（自然人）部分规定了民事行为能力制度。对此，无论是参与《民法通则》制定的学者，还是立法者，均认为《民法通则》中规定的是广义民事行为能力。例如，由时任全国人大法工委民法室负责人的穆生秦主编的《民法通则》条文释义书中，作者就明确指出：“行为能力不仅是指实施合法行为的能力，也包括对违法行为承担民事责任的能力。”[29]在同时期的一本具有广泛影响的民法教材中，作者也认为：“广义的民事行为能力不仅包括实施民事法律行为等合法行为的能力，而且也包括不合法行为的能力，即对不法的实现和不履行义务行为负责的责任能力。从我国立法规定看，民事行为能力包括合法行为能力和不法行为能力两方面的内容。”[30]

直接体现我国受前苏联模式的广义行为能力制度影响的法律条文是《民法通则》第133条。该条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”该条虽然没有直接对责任能力制度作出明确规定，但是主流观点认为，从该条关于无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害应由其监护人承担民事责任的规定解释，则不仅有民事责任能力之存在，而且将民事责任能力与民事行为能力相联系：凡依法具有民事行为能力者，均具有民事责任能力 参见：梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2011：68.。也就是说，该条实质上是将责任能力纳入到民事行为能力制度中进行规定，并以行为能力作为责任能力的基本判断标准，而这正是前苏联模式的广义行为能力制度的核心特征。

如前所述，在大陆法系的传统民法理论体系中，广义行为能力之概念仅是学者从理论上对法律行为能力和侵权责任能力之间的共性所作的一种概括，其本身并非一个实证法上的概念。因为，法律行为能力和侵权责任能力在适用的行为领域、制度构造机理、价值基础等方面存在着本质区别 对此，请参见：郑晓剑.侵权责任能力判断标准之辨析[J].现代法学，2015（6）.本文不再展开。，二者所涉及的价值冲突和规范方式也存在着本质上的不同，这就决定了二者相互间的个性要远远超出其共性。因此，在传统民法上，法律行为能力制度和责任能力制度是分别予以构造和规定的。但是，《苏俄民法典》将法律行为能力和责任能力熔于一炉进行规定，从而对传统的广义行为能力理论进行了实质改造，形成了颇具争议的前苏联模式的广义行为能力制度。

前苏联模式的广义行为能力制度的致命缺陷在于：由于其忽视了法律行为能力制度和责任能力制度之间存在的本质区别，从而难以实现妥当的法律调整。例如，一名精神正常的成年人因暂时丧失识别能力而实施致害行为的情况下，因其具有完全的行为能力而可能需要承担过于严苛的责任，而一名17岁的加害人即使严重侵害了别人的合法权益，其也不用承担任何责任，因为其不具有完全的行为能力 需要说明的是，尽管我国《民法通则》第133条受到了前苏联模式的广义行为能力制度的深刻影响，将责任能力制度纳入到行为能力制度中进行规定，并以行为能力作为责任能力的判断标准，但是其并没有完全照搬前苏联民法上的相关规定和做法。这突出表现在我国并不承认限制行为能力人具有责任能力，而根据《苏俄民法典》第9条的规定，满14岁的未成年人需要对因自己的行为而遭受损害之人承担赔偿责任，即承认限制行为能力人具有责任能力。。对此，有学者指出：“这种做法的优点是，简便易行，但必须承认，其缺陷更为明显，即严重忽视了侵权责任能力与法律行为能力之间的本质差异。”[31]

此外，前苏联模式也容易导致逻辑上的悖论。一般情况下，无行为能力人往往没有责任能力，而完全行为能力的人往往同时具有责任能力，因此在实践中行为能力与责任能力的主体范围在很大程度上发生重叠。这也是前苏联模式的广义行为能力制度尽管存在种种缺陷但在实践中仍能得以适用的原因 当然，这种适用是丧失以责任认定的精确性为代价的。诚如朱岩教授所言：“我国《侵权责任法》沿用了《民法通则》第133条的规定，在第32条中继续以民事行为能力作为责任能力的判断标准，在实践中虽仍可胜任，但并不能掩盖其理论上的偏差乃至错误，其适用于个案中的实际精准效果——个案正义颇值得再做深入考证。”（参见：朱岩.侵权责任法通论·总论[M].北京：法律出版社，2011：324.）。问题是：“如果因为二者在多数情况下发生同步，便认为行为能力‘包括责任能力；反言之，则也可以认定责任能力‘包含行为能力。”[32]只不过如此一来，既有的民法理论和制度体系恐怕要推倒重建了。因此，尽管前苏联模式的广义行为能力理论曾经长期占据我国民法理论的通说地位，但是自上世纪90年代中后期以来，以梁慧星教授的《民法总论》的出版为标志，这一理论的影响力就日趋势微。如今，就民事行为能力的教义学定位而言，狭义的民事行为能力（即法律行为能力）已经取代前苏联模式的广义行为能力而成为我国目前民法学界的通说。

不过，尽管目前我国民法学界的主流观点认为法律行为能力与责任能力之间存在着本质区别，主张在民法典中采用狭义的民事行为能力，但是很多学者仍然赞同现行法上的以行为能力作为责任能力之判断标准的做法。例如，梁慧星教授认为：“以民事行为能力之有无，作为判断民事责任能力之根据，实有利于实务及对他人和社会利益之保护。因此，较通说为优。”[2]笔者以为，此种观点的合理性亦值商榷。其一，这种观点容易抹煞法律行为能力与责任能力之间存在的本质区别，从而与狭义的民事行为能力之主张形成逻辑上的悖论。因为，“行为能力既然包括不法能力怎能继续称为狭义？”[28]既然主张采用狭义的观点来界定民事行为能力，就意味着承认责任能力的独立性。在这样的逻辑前提之下再主张以行为能力作为责任能力的判断标准，无疑存在逻辑上的悖论，难以自圆其说。

其二，这种观点难以充分发挥侵权法的教育、预防功能，不利于为具有识别能力的未成年人树立良好的行为观念和责任意识。根据我国现行法的规定，限制行为能力人没有责任能力，其对他人所造成的损害均由其监护人承担赔偿责任（除非其拥有独立财产），其本人并不用承担任何民事上的责任。然而，这种做法在注重救济受害人的同时，无疑“放纵了”责任意识淡漠的限制行为能力人，助长了其继续实施侵权的可能性 例如，在“戴某某与冯某某等健康权、身体权纠纷上诉案”中，未成年人冯某某与不满14周岁的幼女戴某某发生性关系，给戴某某的身心造成了一定的损害。二审法院在判决中认为：“冯某某不是完全民事行为能力人，戴某某要求冯某某承担侵权责任缺乏法律依据，本院不予支持”，把板子全部打在了其监护人的身上。二审法院认为：“冯某某、黄某某作为冯某某的监护人，既没有对冯某某进行正确的性教育，帮助冯某某合理控制青春期客观存在的生理冲动，也未尽合理的监管义务，对家中留宿幼女毫不知情，使未满16周岁的冯某某在不能充分认识自身行为的性质和法律后果的情况下，作出了与幼女戴某某发生性关系的侵权行为，依法应当承担冯某某侵害戴某某合法权益的侵权责任。冯某某、黄某某的监护意识淡薄，监护措施不力，是本案侵权事实发生的重要原因力，且二人事后没有及时采取补救措施以减少对戴某某的精神损害，过错严重。现戴某某要求冯某某、黄某某承担侵权责任符合法律规定，本院予以支持；但冯某某不是完全民事行为能力人，戴某某要求冯某某承担侵权责任缺乏法律依据，本院不予支持。”至于如何教育冯某某以及预防其再次侵权，判决书中则根本没有任何提及。（案例来源：“北大法宝司法案例数据库”，【法宝引证码】CLI.C.2143590。[2015-12-27]）。。一般而言，限制行为能力人通常都具有一定的识别能力，能够认知并判断其所为事务的是非、善恶。一概否认其具有责任能力，使其不能对自己的过错行为负责，并不能使其深刻认识侵权损害后果的严重性，遑论要求其对自己的行为方式作出必要且有效的调治与矫正。因而，我国现行法的规定并不能使限制行为能力人树立良好的行为观念和责任意识，也不利于其融入社会并习得必要的社会交往规则，从而影响其人格的健全发展，也会给社会带来潜在的危害。比较法上一般规定，有识别能力的被监护人具有责任能力，其需要为自己的过错侵权行为承担赔偿责任。这样既可贯彻民法上的自己责任原则，也可实现侵权法上的教育、预防功能 参见：郑晓剑.侵权责任能力与监护人责任规则之适用[J].法学，2015（6）.。因而，被监护人的识别能力和责任能力状况对监护人责任的承担及其形态均有重大影响[33]。但是，类似这样的规定在我国法上均付之阙如。

其三，这种观点也无法妥当解决限制行为能力人所实施的法律行为和侵权行为在法效果上存在的评价矛盾问题。根据我国现行法的规定，限制行为能力人可以独立实施纯获利益的法律行为和经其法律代理人允许或同意的法律行为。即使其擅自实施了某种较为重大的法律行为，其效力也只是处于未定状态，而并非当然归于无效 根据《民法通则》第58条和《合同法》第47条的规定，限制行为能力人未经其法定代理人许可而实施的合同行为，属于效力未定的法律行为，如果其实施的是依法不能独立实施的单方行为，则该行为的效力应为无效。。但是现行法并不承认限制行为能力人具有责任能力，其所实施的侵权行为之后果均由其监护人承担，其本人并不承担任何责任（除非其拥有财产）。由是观之，尽管同是限制行为能力人，然而其所实施的法律行为和侵权行为在我国现行法上却得到了截然不同的评价结果。对此，有学者指出：“限制行为能力人可以自己实质上具有理性能力而从法律交易中获益，而却完全不承担因自己的行为给他人造成损害的不利。这种惟使之获益而不使之负侵权责任的做法，明显不是一种合理的制度安排。”[31]因此，我国现行法对于限制行为能力人的责任能力问题所进行的异化处理，不仅与社会实情不符，也加剧了相关规则在理解和适用上的困难，难以从法理层面予以正当解说，亟需在民法典编纂过程中解决。

由是观之，以行为能力作为责任能力之判断标准的主张和做法，并不能取得合理、妥当的结果 除了笔者在正文中所探讨的相关问题外，以行为能力作为责任能力的判断标准的主张和做法，还存在逻辑不周延、不能合理解释刑事责任能力的最低年龄比侵权责任能力的最低年龄还要低的现象以及无法为司法实践中过错侵权责任的认定与承担提供合理化论证等诸多不足。对此，笔者在相关论文中已有探讨，兹不赘述。。此外，值得探讨的是，本来传统民法上的广义行为能力同时包括了法律行为能力和责任能力，二者分别作用于法律行为领域和侵权行为领域，但是我国学者在注重反思前苏联模式的广义行为能力制度之妥当性的同时，并没有给予责任能力制度以应有的关注。在侵权法立法过程中，我国学者围绕责任能力问题展开了激烈争论。但是，我国的立法者和相关学者对此之态度颇为消极 参见：全国人大常委会法工委民法室.中国人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2010：125；杨立新.侵权法总则[M].北京：人民法院出版社，2009：324.。事实上，责任能力制度具有不能为行为能力制度所涵括的独立价值和功能：其不仅可以在个案中起到强化过错侵权责任之认定及承担的合理性的效果，其还可以在宏观上成为一把打通过错侵权责任体系内部诸要素之间的逻辑关联的“钥匙”——其与监护人责任、过失相抵、共同侵权等具体的侵权法制度密切相关，可以为其提供统一的理论基础和正当化说明，从而对整个过错侵权法体系发生作用 对于侵权责任能力制度的独立价值及其体系性功能的详细探讨，请参见：郑晓剑.不应被淡化的侵权责任能力[J].法律科学，2011（6）.。否认责任能力制度在实质上的存在或者主张淡化其价值，不仅可能会使过错责任的认定与承担失去应有的合理性而引发严重的社会问题和伦理危机 如过错责任可能会沦为结果责任或者绝对责任，从而完全剥落了其天然具有的伦理色彩。，而且也会使得监护人责任、共同侵权、过失相抵等具体的侵权法制度因为缺乏必要的理论支撑，从而丧失其应有的理论基础，成为彼此之间没有内在逻辑牵连的规范叠合。

前已述及，传统民法上的广义行为能力理论只是表达了法律行为能力和责任能力之间的共性，但是二者所涉及的价值冲突和规范方式存在着本质上的不同，其个性远大于其共性。也就是说，法律行为能力和责任能力只是有条件地属于相同的问题：前者表达的是市民的自由，即可以通过法律允许的方式与他人协作以形成其法律关系；而后者则规定了将特定的义务和风险归责于某人的前提[13]。苏俄民法由于忽视了法律行为能力和责任能力之间的个性，将二者予以一体化构造和规定，从而引起了理论和实践层面的诸多问题。因此，在我国的民法典编纂和民法总则立法过程中，我们需要正视二者在规范及价值层面所存在的本质区别，承认责任能力制度独立存在的价值及其必要性。既需要对法律行为能力制度进行全面规定，也需要对责任能力制度作出专门规定。

目前，我国立法机关正在推进民法总则的制定工作，学界也推出了数个相关的草案 目前，最新推出的主要有中国法学会民法典编纂项目领导小组牵头的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）》、梁慧星教授主持的《中国民法典建议稿——总则编》和杨立新教授主持的《中华人民共和国民法·总则编（建议稿）》等几个草案。。总的来看，这几个草案均对民事行为能力制度作出了较为详细的规定，但是只有梁慧星教授主持的草案对民事行为能力的概念进行了明确界定 梁慧星教授主持的《中国民法典建议稿——总则编》第27条规定：“自然人的民事行为能力是自然人独立实施法律行为、行使民事权利和履行民事义务的资格。”http：//www.lawinnovation.com/html/xjdt/13752.shtml。[2015-12029]。笔者以为，为了避免出现不必要的争论，有必要在民法典中对民事行为能力的概念作出明确规定。同时，为了厘清民事行为能力与侵权责任能力之间的关系，并为责任能力制度的立法提供必要的空间和余地，我们也不应在民法典中继续沿袭前苏联模式的广义民事行为能力理论及制度，而应当采用狭义的法律行为能力之概念和制度 笔者建议直接使用“法律行为能力”的称谓：一来可以直接与“法律行为”相对接；二来可以免却因使用“民事行为能力”之概念所引起的“广义”与“狭义”的无谓争论。。在此基础上，我们也需要借鉴域外先进经验，废除现行法上的以行为能力作为责任能力的判断标准的做法，在侵权责任编中确立以“年龄+识别能力”的模式作为责任能力的判断标准 关于侵权责任能力的判断标准，笔者已经专文进行了探讨，参见：郑晓剑.侵权责任能力判断标准之辨析[J].现代法学，2015（6）.此处不赘。。一言以蔽之，就是要在民法典编纂中变“广义的”民事行为能力为“狭义的”法律行为能力！

五、结论在大陆法系传统民法上，广义行为能力是民法学者在法律行为能力和侵权责任能力的基础上，进一步抽象出来的一个学理概念，其在本质上是人的意志能力。广义行为能力理论之目的，旨在说明法律行为能力制度和侵权责任能力制度具有同根性，强调意志能力的具备是行为效力的发生根据，而不是要取代这些既有的概念类型。由于民事行为能力和侵权责任能力所涉及的价值冲突和规范方式存在着本质上的不同，二者在具体的规范构造及适用中所面临的个性也远远超出其共性，这就决定了反映二者之共性的广义行为能力理论难以发挥实证法上的功能，二者在民法典中只能分别予以构造和规定。

我国现行法受到了前苏联模式的广义行为能力制度的深刻影响，将责任能力纳入到行为能力制度中进行处理，并以行为能力作为责任能力的基本判断标准。但是，这种做法混淆了责任能力与行为能力之间存在的本质区别，抹煞了责任能力制度独立存在的价值及其必要性。既不能合理解释刑事责任能力的最低年龄比侵权责任能力的最低年龄还要低的现象，也无法妥当说明过错责任之认定及承担的法理逻辑和伦理基础。而一概否认限制行为能力人具有责任能力，除了存在逻辑不周延的问题，也不利于为未成年人树立良好的行为意识和责任观念，难以充分发挥侵权法的教育、预防功能。此外，在现行法上，限制行为能力人所实施的法律行为和侵权行为在法效果上存在评价矛盾，违反了法律体系统一性的要求。

由于无论是主张行为能力涵括责任能力，还是赞成以行为能力作为责任能力的判断标准，在理论和实践层面均存在着诸多难以消弭的缺陷；因此，要破解我国现行法上存在的上述问题，我们需要厘清法律行为能力与侵权责任能力之间的关系，并为责任能力制度的立法提供必要的空间和余地。在民法典编纂和民法总则的立法过程中，我们需要正视民事行为能力与侵权责任能力之间在规范及价值层面所存在的本质区别，承认责任能力制度独立存在的价值及其必要性，对二者分别予以构造和规定，而不应在民法典中继续沿袭前苏联模式的广义民事行为能力理论及制度，更不能为了所谓操作方便而置相关制度的内在逻辑机理于不顾，而在立法上继续混淆法律行为能力和侵权责任能力这两个具有特定内涵、发挥特定功能的实证法概念。为此，笔者建议，在民法典编纂过程中，应当废除现行的以行为能力包含责任能力、以行为能力作为责任能力的判断标准的做法，在民法总则中规定狭义的法律行为能力概念及制度，同时借鉴德国法上的做法，在民法典中确立以“年龄+识别能力”的模式作为责任能力的判断标准。当然，民法典编纂是一项重大的系统工程，如何构造出科学合理的民事行为能力制度和侵权责任能力制度，端赖中国民法学人和全体法律人的共同努力！

ML

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Abstract：Under traditional civil law of continental law system， the concept of general capacity for civil conduct is concluded from capacity for civil conduct and delictual capacity by scholars of civil law. In essence， the concept of general capacity for civil conduct is the will power of natural person. The function of general capacity for civil conduct is to reveal that capacity for civil conduct and delictual capacity have the same root instead of replacing these legal concepts. But in the civil code of former Soviet Union， the concept of general capacity for civil conduct of traditional civil law had been substantially transformed. As a result， general capacity for civil conduct became a legal concept which included delictual capacity. Whats more， the relevant regulations of former Soviet Union exerted a profound influence on Chinas civil legislation and theory. However， such transformation gave rise to lots of problems in theory and practice， for one thing， it disregarded the basic distinction between capacity for civil conduct and delictual capacity， for another， it repudiated the value and necessity of delictual capacity. In a word， the concept of general capacity for civil conduct has an important meaning in theory and epistemology， but we should not adhere to the former Soviet Unions model of general capacity for civil conduct to stipulate capacity for civil conduct and delictual capacity systematically in future civil code and general provisions of civil law.

Key Words： general capacity for civil conduct； capacity for civil conduct； delictual capacity； Civil Code