中国古代诉讼证明问题探讨

陈光中　朱卿

摘要：证明是中国古代诉讼活动中不可缺少的重要环节。在古代侦、控、审职能不分的体制下，证明主要是审判机关的职责，但是案件的原告需要提供一定的证据，被告人更承担着证明自己有罪的责任。在诉讼证明标准方面，中国古代司法始终注重追求客观真相，其具体的制度表述，则从概括性逐步走向具体、明确，同时越来越强调依据口供定罪。对于疑罪的处理，中国古代虽有过疑罪从无的思想，但在法律规定上采取疑罪从轻、从赎的原则。古代诉讼证明制度深受专制主义政治体制的制约，反映了纠问制诉讼模式的特征，同时也从一个侧面体现了中国古代的司法文明。对古代证明问题的考察和研究对今天中国的司法制度改革有重要的借鉴意义。

关键词：中国古代；证明责任；证明标准；疑罪

中图分类号：DF 73文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.02

“证明”一词，在社会日常生活中是指用可靠材料来表明或判断一定事物的真实性。古代文献中证明一词己屡有所见，如《汉书·儒林传》载：“同门梁丘贺疏通证明之，曰：‘田生绝于施雠手中，时喜归东海，安得此事？”师古注曰：“证明，明其伪也。”[1]但在我国古代法制中证明没有成为专有名词。在现代诉讼法、证据法中证明是一个极为重要的专门术语。其含义虽有争议，在我国通说是指行使司法权的国家专门机关、当事人和辩护人、诉讼代理人运用证据认定案件事实的活动。证明贯穿于诉讼的全过程，在证据制度中居核心地位。

中国古代法律对于证明问题缺少系统的规定。但是，凡有诉讼，总需要凭借某些材料来判定发生在过去的事件的真实性，也必然存在着证明。通过散见于历代法典、判例和司法文献中的材料，我们可以勾勒出中国古代诉讼证明问题的基本样态。

本文将对中国古代诉讼证明中的证明责任、证明标准以及疑罪处理这三个基本问题进行初步探讨。

一、古代的证明责任当代诉讼中的证明责任，又称举证责任，是指审判中控辩双方或双方当事人提出证据证明自己主张的责任。在中国古代，收集、提供证据主要是审判官员的职责，现代意义上主要从当事人举证的角度建构的证明责任或举证责任概念，至少在清末修律以前并不存在。但是，当事人向审判机关告诉或者在法庭上陈述自己的主张，总是要依据一定证据的，不能无凭无据地说事。

（一）审判官员的证明职责

中国古代在专制主义的历史背景下，实行典型的纠问式诉讼，审判官员集控诉职能与审判职能于一身，没有专门负责侦查、起诉的机关，而由审判机关兼掌侦控职权。自秦汉确立了郡县制后，一般是由地方行政长官兼理司法，尽管不同的官员之间存在着一定的分工，但从机构的角度说，侦查、起诉、审判的职能是没有区分的。例如，唐代的州长官为刺史，下设有司法参军事掌管司法，《唐六典》记载：“法曹、司法参军事，掌律、令、格、式，鞫狱定刑，督捕盗贼，纠逖奸非之事。”[2]《明史·职官四》记载：“知县，掌一县之政……严缉捕、听狱讼，皆躬亲厥职而勤慎焉……县丞、主簿分掌粮马、巡捕之事。”[3]在这种制度背景下，特别是在刑事案件中，收集、提供证据主要是审判官员的职责。下面这则案例清晰地反映了中国古代侦、控、审职能不分以及审判官员主动收集、提供证据的情况。

“关东董质生文煜，任湖北当阳令，精于吏事。邑有侄婶同居者。侄甫十二龄，被人杀于岭下。婶报官诣验。董验毕，将返，已行三十里，忽挥从者趋婶家。入门，见婶妙年丽质，心疑之，注目怒视。婶神色皇遽。复至室中，徧察踪迹，见木柜上有血点痕，诘之，婶曰：‘此杀鸡所污。董曰：‘杀鸡自在厨下，何至在卧榻前？并以指爪刮而餂之，曰：‘鸡血淡，人血咸。此必系人血也。婶面色如土。严鞫之，始吐实。盖婶有外遇，为侄所见，恐其播扬，杀以灭口，而移尸岭下也。”[4]

从这则案例可以看出，受理报案、现场勘查、尸体检验、调查取证、审讯、断案都是县令的职责范围。此类案件在中国古代屡见不鲜。

（二）原告 本文用原告一词来指称实施告诉的人。的举证责任

在中国古代，诉讼的启动方式即开始审理案件的缘由大致可以分为以下几种：被害人或一般人向官府告发；犯罪人自首；无审判职能的官吏举发；审判机关主动发现并审问。在被害人控告并且有明确的被控告人的情形下，形式上就具备了原告与被告的外观，此时原告实施控告至少应该有一定的依据；即使原告告诉时没有明确的被告，也需有一定的证据证明确有案件发生、有待审判机关处理。

《周礼·秋官·朝士》就有关于原告起诉时应具备一定证据的记载：“凡有责者，有判书以治则听。”[5]判书即傅别，是借贷契约，这句话的意思是有借贷债务纠纷来告诉，必须有借贷契约才受理。古代法律对告诉人起诉的证据要求是有所规定的。例如《唐律·斗讼》“告人罪须明注年月”条规定：“诸告人罪，皆须明注年月，指陈实事，不得称疑。违者，笞五十。”疏议曰：“告人罪，皆注前人犯罪年月，指陈所犯实状，不得称疑。”[6]此条规定的是告诉人告诉时必须指明犯罪行为的发生时间和真实情况，不得以疑似发生犯罪为由实施告诉。虽未明言证据问题，但是不难推测，告诉人要证明自己所告诉的行为是“实事”，显然必须提供一些基本的证据，使审判官员相信所告犯罪确有其事。《宋刑统》、《元典章》中都有这条规定。另外，据《宋会要》记载，真宗天禧元年（公元1017年）诏曰：“今后所诉事，并须干己，证佐明白，官司乃得受理，违者坐之。”[7]同样也是规定告诉人实施告诉只有具备明确的证据才能获得受理。

现代法学陈光中，朱卿：中国古代诉讼证明问题探讨在古代司法文献中也能看到一些与证明责任相关的记载。典型的如：“事无情理无确据，或系不干己事，或仅口角负气等情，一批而不准，再渎而亦不准者，必须将不准缘由批驳透彻，指摘恰当。庶民心畏服，如梦方醒，可免上控。”[8]从中可以看出告诉人所告应具有确切证据。司法文献中所载规定对某些类型案件的证明责任的要求更为具体。

例如，在户婚、田土、钱债这类案件中，原告必须提供证据。清康熙年间曾任县令的黄六鸿总结审判经验说：“告婚姻者，必以媒妁聘定为凭；告田土者，必以契券地邻为据”[9]，反之，“告婚姻，无媒妁者，不准……告田土，无地邻，债负，无中保，及不抄粘契券者，不准。”[9]804清同治年间台州府黄岩县的《状式条例》中也有类似规定：“告婚姻，无媒妁、聘书；田土无粮号、印串、契券；钱债无票约、中证者，不准。”[10]这些规定中的聘书、契券、票约都属于书证，原告起诉时不能提供这类书证的，官府有权作“不准”处理。另据《折狱龟鉴补》载：“有以讨欠被殴喊禀者，审判官员登堂，验之无伤，索其券弗得，遂批曰：‘告债无据，告殴无伤，不准，杖之。”[4] 884可见在实践中，对于无法提供证据的告诉，原告要承担审判机关“不准”的后果，甚至要受到一定的惩罚。所谓“不准”，不应理解为今天意义上的不予受理。《大清律例》“告状不受理”条规定，对于不同类型的案件（包括反逆犯罪，恶逆犯罪，杀人强盗犯罪，斗殴婚姻田宅等纠纷），审判官员不受理的话要被处以不同等级的刑罚。条例中规定的例外情况主要是在农忙期间不受理户婚田土等细事。可见，对于告诉，原则上是必须受理的。有研究者指出，“不准”实际上是不进行审判的意思 这种观点参见：里赞.晚清州县诉讼中的审断问题：侧重四川南部县的实践[M].北京：法律出版社，2010：60-66.。也就是审判官员接受了告诉人的词状，但是不启动审判。本文赞同此种观点。

在刑事案件中，如前所述，如果是审判机关主动发现并纠问的案件，由审判机关承担证明的责任；如果是被害人控告所引发的案件，被害人控告时也需提供一定的证据，否则审判机关也不予开庭审理。例如，清乾隆年间徽州黟县《状式条例》规定：“告斗殴，不开明伤状实据，报窃盗，不开明年月失单者不准。告犯奸，非奸所现获，及首赌非当场获有赌具者不准。”[10] 17黄六鸿在批词不准时指明：“告强盗，无地邻见证，窃盗无出入行迹，空粘失单者，不准；告婪赃，无过付见证者，不准……告人命，粘单内不填尸伤、凶器、下手凶犯，及不花押者，不准。”[9] 804有些案件证明责任的要求会更加严格，缺乏证据而实施告诉会以诬告论处，“控告人命，务须开明启衅情由、致死伤痕、时日、处所、的确见证，如虚，以诬告治罪；告诈赃，不开明过付见证、赃数、月日者，不准。如虚，以诬告治罪”[10]。

原告的告诉是启动诉讼的方式之一，法律要求其在实施告诉时提供一定的证据来证明自己的主张，这是符合诉讼规律的。中国古代自宋元以后，特别是明清时期，民间兴起了“健讼”之风，一方面百姓热衷词讼会影响到日常农业生产，另一方面案件数量大增也超出了官府的承受能力。因此出现了一些抑制民间滥诉的举措，对于原告举证责任的制度规定越加具体和详细，也是希望通过更加严格的告诉条件来限制原告启动诉讼 关于清代健讼社会以及通过民事证据规则的设计来抑制民间滥诉的研究，可参见：邓建鹏.清代健讼社会与民事证据规则[J].中外法学，2006（5）.。

（三）被告人 在中国古代，被告（人）的称谓并不统一，例如囚、罪人、人犯等，都是对今天意义上的犯罪嫌疑人、被告人的称谓，为行文之便，本文中使用“被告人”一词。的举证责任

中国古代在有罪推定、重供定案的理念指导下，刑事案件的被告人实际上承担着一定的证明自己有罪的责任。尽管不同朝代的法律在被告人口供是否作为定罪必要条件这一问题上规定不尽一致（详见下文），但是总的来说，在中国古代的诉讼中，被告人口供是最有分量的证据，没有被告人的供认，一般是不能定罪的。而为了取得被告人的口供，法律明文规定允许采取刑讯的手段，只不过法律对采取刑讯的条件和程序做出了限制性规定，防止滥施刑讯。

例如《睡虎地秦墓竹简·封诊式》“讯狱”篇载：“凡讯狱，必先尽听其言而书之，各展其辞，虽智（知）其訑，勿庸辄诘。其辞已尽书而毋（无）解，乃以诘者诘之。诘之有（又）尽听书其解辞，有（又）视其他毋（无）解者以复诘之。诘之极而数訑，更言不服，其律当治（笞）谅（掠）者，乃治（笞）谅（掠）。”[11] 这条规定体现了秦代的审讯活动是以获取供词为中心展开的：讯问要持续进行直到被告人做出有罪供述为止，如果被告人拒不服罪就有可能受到刑讯。同时也说明在秦代刑讯并非随意使用的。

又如《唐律·断狱》“讯囚察辞理”条载：“诸应讯囚者，必先以情，审察辞理，反复参验；犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯，违者，杖六十。”疏议曰：“依《狱官令》：‘察狱之官，先备五听，又验诸证信，事状疑似，犹不首实者，然後拷掠。北魏《狱官令》中已有类似规定：诸察狱，先备五听之理，尽求情之意，又验诸证信，事多疑似，犹不首实者，然后加以拷掠。见《魏书.刑罚志》。《魏书·刑罚志》中还记载：“时法官及州郡县不能以情折狱。乃为重枷，大几围；复以缒石悬于囚颈，伤内至骨；更使壮卒迭搏之。囚率不堪，因以诬服。吏持此以为能。帝闻而伤之，乃制非大逆有明证而不款辟者，不得大枷。”这说明在当时除非是犯大逆罪、有明显的证据却不服罪的人，否则不得使用“大枷”这种刑讯方式。故拷囚之义，先察其情，审其辞理，反复案状，参验是非。‘犹未能决，谓事不明辨，未能断决，事须讯问者，立案，取见在长官同判，然後拷讯。”[12]根据以上规定，首先，“必先以情，审察辞理，反复参验”是法律对实施刑讯做出的程序性限制，就是要通过其他证据的佐证来验明被告人供述的可信性，也即“验诸证信”；其次，只有在“犹未能决”的情况下，才能实施刑讯，“犹未能决”意味着案件的事实尚不清楚，处于真伪不明的状态，也就是《狱官令》中所谓“事状疑似”，这时如果被告人仍不如实供述，就应对其实施刑讯。显然，由于在这种情形下案件事实是不清楚的，口供就成了确定案件事实的必要证据，刑讯成了获取口供的必要手段，而被告人因为承担了如实供述的义务，实际上也就承担了证明自己有罪的责任。当然，唐律对于刑讯还做出了其他一些限制，对拷囚次数、拷打总数、两次拷囚之间的时间间隔、拷打使用的刑具和行刑中不得换人等问题都做出了规定。

需要说明的是，如果已经依法实施了刑讯，而被告人依然没有如实供述的话，案件事实就仍处于真伪不明的状况，对此，《唐律·断狱》“拷囚不得过三度”条规定：“拷满不承，取保放之”；[12] 593“拷囚限满不首”条规定：“诸拷囚限满而不首者，反拷告人。其被杀、被盗家人及亲属告者，不反拷。（被水火损败者，亦同）。拷满不首，取保并放。违者，以故失论。疏议曰：囚拷经三度，杖数满二百而不首，‘反拷告人，谓还准前人拷数，反拷告人。拷满复不首，取保释放。其被杀、被盗之家，若家人及亲属告者，所诉盗、杀之人被拷满不首者，各不反拷告人。以杀、盗事重，例多隐匿，反拷告者，或不敢言。若被人决水入家，放火烧宅之类，家人及亲属言告者，亦不反拷告人。拷满不首，取保并放。”[12] 595也就是先对被告人实施刑讯，拷满后若其拒不做出有罪供述，则将其取保释放，再对告诉人实施同样的刑讯，若其坚称自己的告诉是真实的，则同样将其取保释放，此时案件事实无法确定，只能以这种方式了结 如果其他证据已经足够认定案件事实，根据唐律的规定，也可以定罪，对这个问题本文将在下一部分详述。。

《宋刑统》虽然继承了唐律关于拷讯的规定，但同时明确准用建隆三年十二月六日敕节文的规定：“……或即支证分明，及赃验见在，公然抗拒，不招情款者，方得依法拷掠。”[14]《宋史·刑法一》记载太祖时诏曰：“令诸州获盗，非状验明白，未得掠治。”[15]太宗太平兴国六年（公元981年）诏曰：“今系囚，如证左明白而拒捍不伏，合讯掠者，集官属同讯问之，勿令胥吏拷决。”[16]真宗大中祥符九年（公元1016年）诏曰：“自今获贼，如赃伏露验，事实显白，而拒抗不即承引及隐蔽徒伴者，许量拷讯，数勿过二十。”[17]明清法律有类似的规定，《大明律·刑律·断狱》“故禁故勘平人”条规定：“罪人赃仗证佐明白，不服招承，明立文案，依法拷讯。”[18]《大清律例》中也有此条，并附条例进一步解释：“强、窃盗、人命及情罪重大案件，正犯及干连有罪人犯，或证据已明，再三详究，不吐实情，或先已招认明白，后竟改供者，准夹讯外，其别项小事，概不许滥用夹棍。”[19]此外，《大清律例·刑律·断狱》“吏典代写招草”条中还规定：“凡诸衙门鞫问刑名等项，（必据犯者招草以定其罪）。”[18] 602 《清史稿·刑法三》载：“断罪必取输服供词，律虽有‘众证明白，即同狱成之文，然非共犯有逃亡，并罪在军、流以下，不轻用也。”[20]这些规定显然与唐代的规定有所差异，意味着即使其他证据足以证明案件事实，依然需要获取被告人有罪供述。有研究者认为，此时刑讯的目的就是为了取得认罪口供而不是确定案件事实 这种观点参见：蒋铁初.中国古代刑讯的目的与代价分析[J].法制与社会发展，2014：（3）.。同时需要指出，在这种案件事实已经清楚，口供并非认定案件事实必要证据（但却是定案的必要证据）的情况下，被告人依然承担着证明自己有罪的责任。

被告人的举证责任在唐代和唐以后存在明显差异，唐律规定只有在犯罪事实无法确定的情况下才能实施刑讯获取口供，一定程度上限制了刑讯的使用；明清律则规定即使其他证据足以证明案件事实也需要获取被告人的口供，从而有可能导致刑讯的滥用，这体现了唐律和明清律立法原则的差异：唐律奉行“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”[21]的原则，刑罚宽而有制，“以刑杀之书，而慈祥恺恻之意，时时流于言外”[22]，彰显了统治者的开明；到了封建社会末期，法律则相对严苛，统治者更加重视法律镇压人民、打击犯罪的功能。

综上可见：在中国古代纠问式诉讼模式和侦、控、审职能不分的诉讼结构下，主要由审判官员承担证明的职责。原告被告双方当事人也要承担一定的证明责任，由于古代缺少人权保障、特别是被告人权利保障的理念和制度，原告如果不提供一定的证明案件事实发生的证据，不仅可能承担案件不被审理的后果，甚至可能受到拷讯，被告人如果不做有罪供述会受到法定的刑讯。

二、中国古代的证明标准当代意义上的证明标准指的是证明主体运用证据对案件事实的证明所应达到的程度，也称证明要求。严格来说，中国古代法律中不存在制度化的证明标准。但是在审判官员审判案件时，对案件事实的认定一定需要达到某种标准，否则就意味着裁判活动的无限恣意，即使在中国古代也是不容许的。中国人常说的“铁证如山”、“人证物证俱在”，实际上就反映出一种朴素的证明标准的意涵。需要说明的是，现代意义上的证明标准在刑事诉讼与民事诉讼中有所不同，但在中国古代制度上并未做出这样的区分。根据文献的记载，本文将分以下三个阶段阐述古代的证明标准。

（一）唐代以前的证明标准

中国古代很早就有了证明案件事实所应达到的要求。《周礼·秋官·司刺》载：“司刺掌三刺、三宥、三赦之法，以赞司寇听狱讼。一刺曰讯群臣，二刺曰讯群吏，三刺曰讯万民。”“云‘赞司寇听狱讼者，专欲以成，恐不获实，众人共证，乃可得真，故谓赞之也。”[5]946三刺本身并非证明标准，而是要通过听取群臣、群吏、民众的意见——“众人共证”来决定最终的判决。所谓“实”和“真”，才是对事实认定所欲达到的程度。可见，古代诉讼证明所追求的是案件的事实真相。

在《睡虎地秦墓竹简·封诊式》中也能看到关于证明程度的表述，“治狱”篇载：“治狱，能以书从迹其言，毋治（笞）谅（掠）而得人请（情）为上，治（笞）谅（掠）为下，有恐为败。”其后注曰：“情，真情，《周礼·小宰》注：‘情，争讼之辞。疏：情，谓情实。”[11] 245-246从中同样能看出证明的目标是发现案件的真实情况。

在张家山汉简《奏谳书》中记载了春秋至西汉初年的22个案例，在其中许多案例中都能看到“审”、“皆审”的表述。例如：

“醴阳令恢盗县官米”条记载了一桩盗卖公米的案子 为行文之便，文中所引仅是案例的部分内容，以下同。：“鞫：恢，吏，盗过六百六十钱，审。”[24]

“淮阳守行县掾新郪狱”条记载了一桩杀人案：“鞫之：苍贼杀人，信与谋，丙、赘捕苍而纵之，审。”[22] 355

“四月丙辰黥城旦讲乞鞫”条记载了一桩诬告他人盗牛的案件：“鞫之：讲不与毛谋盗牛，吏笞掠毛，毛不能支疾痛而诬指讲，昭、铫、敢、赐论失之，皆审。”[22]360

“审”或“皆审”的表述均出现在“鞫”之后，“鞫”在古汉语中通常理解为审讯，也有“穷”的意思。这里的“鞫”，李学勤认为“即审讯的结果”[25]，张建国指出：“鞫是审判人员对案件调查的结果，也就是对审理得出的犯罪的过程与事实加以简明的归纳总结。”[26]在“鞫”的最后注明“审”或“皆审”的字样，张建国认为：“大概是表示‘鞫的事实都已调查清楚属实或已被审判者所确认。”[24] 56“审”在古文字中写作“寀”，《说文解字》曰：“寀，悉也；知寀谛也。”是详尽、了解得详尽周密之意。“审”字在古汉语中也有“真实”之意。 例如《战国策·秦策一》载：“为人臣不忠当死，言不审亦当死。”此处“审”意为“真实、翔实”。据此，本文认为“审”可以理解为“真实、属实”。从诉讼法的角度讲，“审”与“皆审” 的表述不仅表明案件事实已经查清，也意味着对案件事实的证明已经达到了要求，蕴含了证明标准的内涵。

总之，“审”反映出审判者对于案件真实情况的重视，这与西周以三刺之法求真实、秦代治狱求真实所体现的理念是一脉相承的。

（二）唐宋元时期的证明标准

从唐代起，律典当中出现了更加明确、具体的关于证明标准的规定。如上文所述，唐律中规定了对被告人实施刑讯以获取口供的程序，同时唐律规定了某些情况下无须口供也可以定案。《断狱》“讯囚察辞理”条规定：“若赃状露验，理不可疑 《魏书·刑罚志》中已有“赃状露验”一语以及类似的表达：“且货赇小愆，寇盗微戾，赃状露验者，会赦犹除其名”；“寺谓犯罪迳弹后，使复检鞫证定刑，罪状彰露，案署分昞，狱理是成。”《隋书·刑法志》中也已有：“小大之狱，理无疑舛”的记载。，虽不承引，即据状断之。”疏议曰：“谓计赃者见获真赃，杀人者检得实状，赃状明白，理不可疑，问虽不承，听据状科断。”[12] 593《宋刑统·断狱》沿袭了唐律“赃状露验、理无可疑”的律文，还规定：“诸犯罪事发，有赃状露验者，虽徒伴未尽，见获者，先依状断之，自后从后追究。”[13] 550又准唐长兴二年八月十一日敕节文：“今后凡有刑狱，宜据所犯罪名，须具引律、令、格、式，逐色有无正文……事实无疑，方得定罪。”[13] 551《宋史·刑法一》记载，景德四年（公元1007年），“知审刑院朱巽上言：‘官吏因公事受财，证左明白，望论以枉法，其罪至死者，加役流。”[14] 4973《宋史·刑法三》记载：“夫情理巨蠧，罪状明白，奏裁以幸宽贷，固在所戒。”[27]以上两则史料表明，当证据达到“明白”的程度之时，就可以认定犯罪事实了。元代法律中也有“理无可疑”的规定，据《元史·刑法三》载：“诸杖罪以下，府州追勘明白，即听断决。徒罪，总管府决配，仍申合干上司照验。流罪以上，须牒廉访司官，审覆无冤，方得结案，依例待报。其徒伴有未获，追会有不完者，如复审既定，赃验明白，理无可疑，亦听依上归结。”[28]而在赌博犯罪中，则规定：“因事发露，追到摊场，赌具赃证明白者，即以本法科论。”[29]

本文认为，“赃状露验，理不可疑”、“事实无疑”、“赃验明白、理无可疑”等都具有证明标准的内涵，其中唐律规定的“赃状露验、理不可疑”最具有代表性。所谓“赃状露验”，唐律的疏文解释为“计赃者见获真赃，杀人者检得实状，赃状明白”。“赃”相当于财产犯罪中物证，而“状”基本相当于对有关的场所、物品、人身、尸体进行勘验、检查得出的犯罪事实情况结论。可见，“赃状露验”就是要求证据真实，案情明白。有研究者提出中国古代存在“据赃状断案”的证据规则，其中“赃”包括金钱和其他赃物，“状”包括作案工具、受害人伤或死的形状等。而适用“据状断之”的特定前提之一就是“真赃、实状” 参见：祖伟，蒋景坤.中国古代“据状断之”证据规则论析[J]. 法制与社会发展，2011（4）.，这是言之有据的论断。对于“理不可疑”的理解学界存在争议。有研究者将这句话简单地解释为“案无异议” 参见：郭成伟.中国证据制度的传统与近代化[M].北京：中国检察出版社，2013：147.，还有研究者指出，“理不可疑”要求审判官员首先对事实和证据进行“查验”，然后根据经验和推“理”，排除合理的怀疑，但更强调“无可疑” 参见，祖伟.中国古代证据制度及其理据研究[D].长春：吉林大学，2009.。本文认为，“理不可疑”的确表明了结论的不可怀疑性，但是不应简单地同排除合理怀疑相对应，二者毕竟产生于不同的历史条件下；基于中国传统上对于案件事实真相的重视与追求，本文倾向于将其理解为根据常理或推理，案件事实不存在任何的疑问 对于“理不可疑”的理解，关键在于对“理”字的解释上。按照本文的理解，“理不可疑”强调的是对案件事实的证明所应达到的程度，因此具有了证明标准的意涵。文中所引唐代敕文中的“事实无疑”以及后代律典中的类似表述可以佐证这一点。但是，有研究者对此有不同见解，刘晓林细致地考证了《唐律疏议》中“理”的含义，他指出，很多情况下，“理”在唐律中表达的都是司法审判的根据或理由，在“理不可疑”中“理”是法定的根据或理由的意思，也就是“法律”的意思。（参见：刘晓林.《唐律疏议》中的“理”考辨[J].法律科学，2015（4）.）照此理解，“理不可疑”因此应解释为“在适用法律方面没有疑问”。真正具有证明标准意涵的是“赃状露验”，其含义类似于物证确实充分。当然，无论采取何种解释，将“理不可疑”简单地同排除合理怀疑对应起来都是不恰当的。。

对于唐律“赃状露验，理不可疑”规定，还有以下几点需要注意：

第一，这只是在不需要口供的情况下定罪的一种证明标准，而不是一种概括性的、适用于一切案件的证明标准。

第二，这一证明标准本身并没有排除通过刑讯获取被告人供述的做法。“虽不承引”意味着没有获取被告人的有罪供述，但并没有说不能通过刑讯获取口供。律文原意，是允许审判官员在满足了“赃状露验、理不可疑”的标准的情况下，即使缺少口供也可定罪 《魏书·刑罚志》中有“拷不承引，依证而科”的记载，意思与“虽不承引，即据状断之”相似，只是明确指出是在刑讯后不认罪的可以依据证据定罪。《唐律》的规定与之有细微的差异，但并非规定不能使用刑讯。。

第三，“赃状露验、理不可疑”是一个主客观相结合的证明标准。“赃状露验”是其客观上的表现，“理不可疑”终究是要靠审判官员通过内心感受的程度来判断，是审判官员主观上的认识，主客观相结合，表明审判官员相信已有证据证明的案件事实是客观、无可怀疑的事实。

（三）明清时期的证明标准

明清时期的律典中没有出现“赃状露验，理不可疑”的条文。《大明律·刑律·断狱》“故禁故勘平人”条规定：“罪人赃仗证佐明白，不服招承，明立文案，依法拷讯。”[17]可见，当“赃仗证佐明白”、案件事实已经得到证明时，依然需要进行刑讯获取被告人的有罪供述。

此外，明律中也出现了“赃证明白”这类表述，对不同类型的犯罪，法律规定了在认定犯罪事实时要达到的程度。

例如，《问刑条例·刑律·贼盗》“强盗”条规定：“响马强盗，执有弓矢军器，白日邀劫道路，赃证明白，俱不分人数多寡，曾否伤人，依律处决。于行劫去处，枭首示众。”[31]

《大明律·刑律·杂犯》“放火故烧人房屋”条规定：“若放火故烧官民房屋及公廨仓库，系官积聚之物者，皆斩（须于放火处捕获、有显迹证验明白者，乃坐）。”[32]

清律沿袭了明律“故禁故勘平人”条的规定，此外，《大清律例·刑律·断狱》“吏典代写招草”条规定：“凡诸衙门鞫问刑名等项，必据犯者招草以定其罪。”[18] 602这更加明确了口供是定案的必要证据。还有不少律、例文中出现了“明白”、“无疑”这类的表述，例如：

《名例律》“处决叛军”条规定：“凡边境（重地）城池，若有军人谋叛，守御官捕获到官，显迹证佐明白，鞫问招承……随即依律处治。”[33]

《名例律》“犯罪事发在逃”条中条例规定：“若现获之犯，称逃者为首，如现获多于逸犯，供证确凿……即依律先决从罪，毋庸监候待质。”[34]

《刑律·贼盗》“强盗”条中条例规定：“凡问刑衙门鞫审强盗，必须赃证明确者照例即决。如赃亦未明，招扳续缉，涉于疑似者，不妨再审。或有续获强盗，无自认口供，赃亦未明，伙盗已决无证者，俱引监候处决。”[35]

《刑律·贼盗》“窃盗”条中条例规定：“拿获窃盗，承审官即行严讯……拟遣者其供出邻省、邻邑之案，承审官即行备文，专差关查。若赃证俱属相符，毫无疑义，即令拿获地方迅速办结……”[36]

《刑律·斗殴》“殴祖父母父母”条中条例规定：“子妇拒奸殴毙伊翁之案，如果实系猝遭强暴，情急势危，仓猝捍拒，确有证据，毫无疑义者，仍照殴夫之父母本律定拟。”[37]

《刑律·捕亡》“盗贼捕限”条中条例规定：“盗案获犯到官，无论首盗伙盗缉获几名，如供证确凿、赃迹显明者，一经获犯，限四个月完结……”[38]

《刑律·断狱》“鞫狱停囚待对”条中条例规定：“各省军流等犯，臬司审解之日，将人犯暂停发回，听候督抚查核。如有应行复讯者即行提讯，其或情罪本轻，供证明确，毫无疑窦者，亦不必概行解送致滋稽延拖累。”[39]

《刑律·断狱》“有司决囚等第”条中条例规定：“五城及步军统领衙门审理案件……至查拿要犯，必须赃证确凿，方可分别奏咨交部审鞫……”[36] 855

《刑律·断狱》“妇人犯罪”条中条例规定：“犯妇怀孕，律应凌迟斩决者……若初审证据已明，供认确凿者，于产后一月起限审解，其罪应凌迟处死者产后一月期满，即按律正法。”[36] 873

综上，明清律、例规定了“证佐明白”、“明白、无疑”或者“毫无疑义”的证据加上被告人的供述方可确认案件事实，这可以视为是对于证明标准的法定表述。中国古代的诉讼证明标准在唐代以前较为原则、概括，到唐宋时期有了比较具体的规定，再到明清时期则更加明确、通俗，已经相当接近今天“事实清楚”、“证据确凿”证明标准的表述 古代司法文献中也有这类表述，如王又槐《办案要略·论命案》载：“谋杀之故，不外奸、盗、仇三项。若因奸而谋……须审认有奸，证据确凿，方足征信。”（参见：王又槐.办案要略·论命案[M]. 华东政法学院语文教研室，注译. 北京：群众出版社，1987：3）.，并体现了查明案件事实真相的追求。

（四）据众证定罪——一种特殊的证明标准

在中国古代，还有一种具有证明标准意涵的制度：据众证定罪。以唐律的规定为例，《断狱》“据众证定罪”条规定：“诸应议、请、减，若年七十以上，十五以下及废疾者，并不合拷讯，皆据众证定罪，违者以故失论。若证不足，告者不反坐。”疏议曰：“‘应议，谓在《名例》八议人；‘请，谓应议者期以上亲及孙，若官爵五品以上者；‘减，谓七品以上之官及五品以上之祖父母、父母、兄弟、姊妹、妻、子孙者；‘若年七十以上，十五以下及废疾，依令‘一支废，腰脊折，痴痖，侏儒等：并不合拷讯，皆据众证定罪。称‘众者，三人以上，明证其事，始合定罪……”[12]590

由此可见，唐律的“据众证定罪”实际上就是指，案件的当事人由于具备了某些特殊的身份，不能通过拷讯获取口供，而只能依据三名以上的证人提供的证言来证明案件的事实。后代法律继承了对不合拷讯者“据众证定罪”的规定，但在适用的范围上与唐宋时期有所不同。如《大明律·刑律·断狱》“老幼不拷讯”条规定：“凡应八议之人、及年七十以上、十五以下、若废疾者、并不合拷讯、皆据众证定罪。违者，以故失入人罪论。”[17] 215《大清律例》中也有同样的规定。

“据众证定罪”具有证明标准的意涵：三名以上证人证明被告人有罪是做出有罪判决应达到的要求。因其对证人人数做出了明确的规定，从而具备了一定的形式主义色彩。从其适用的六类人可以看出，这条规定维护了官僚贵族的司法特权，也体现了儒家“恤刑”的理念，可以说是是儒家思想法律化的一种具体表现。需要指出的是，在整部法典当中，“据众证定罪”是一种特殊的或者说例外情况下的证明标准，只适用在被告人具有法定特殊身份的案件中，目的是解决不能通过刑讯获取口供的问题；同时，它又是“独立适用的证明标准，不依赖于其他规则而存在” 参见：祖伟.中国古代“据众证定罪”证据规则论[J].当代法学，2012（1）.，只要是符合法定条件的，就一定要予以适用。

三、中国古代的疑罪处理原则疑难案件的出现在任何社会任何时期的司法活动中都是不可避免的。就刑事案件而言，疑难案件就是定罪有一定根据、不定罪也有一定理由的案件。疑罪包括认定事实和适用法律存疑两种情况，但更多的疑难案件是在事实认定方面存在疑问。对于疑罪，不同历史背景下的司法制度有不同的处理原则和方式。

中国古代最早采取神判的方式来解决疑罪，例如东汉王充所说：“皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。”[40]但中国的神判消失得比较早，正式的疑罪处理原则始见于夏商周三代。《尚书·大禹谟》载：“罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。” 《大禹谟》经过考证，被认为是晋人伪作，这在学界已达成共识。《左传·襄公二十六年》中有“故<夏书>曰：‘与其杀不辜，宁失不经”的记载，但没有“罪疑惟轻”的表述。据研究者考证，“罪疑惟轻”应该是作伪者自行编造，置于“与其杀不辜，宁失不经”之前。（参见：蒋铁初.中国古代的罪疑惟轻[J].法学研究，2010（2）.）疏曰：“罪有疑者，虽重，从轻罪之。功有疑者，虽轻，从重赏之。与其杀不辜非罪之人，宁失不经不常之罪。以等枉杀无罪，宁妄免有罪也。”[41]这里的“宁失不经”应理解为对疑罪被告人不予处罚。“与其杀不辜，宁失不经”是中国最早的关于疑罪处理的原则，为整个古代社会的疑罪处理问题奠定了基调，也是古代司法文明的宝贵遗产。

“疑罪从轻”、“疑罪从赎”的原则在《尚书·吕刑》中得到了具体化：“五刑不简，正于五罚。五罚不服，正于五过”；“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之。”孔安国解释为：“刑疑赦从罚，罚疑赦从免，其当清察，能得其理。”[42]“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦”一般理解为，用五刑去处罚犯罪有疑问的，可以减等按照五罚的规定处理；如果按照五罚去处理仍有疑问的，便减等按照五过的规定来处理。具体的处理方式是“从赎”，每一种拟判处的刑罚都与一定数量的财货相对应，按照《尚书·吕刑》的规定，“墨辟疑赦，其罚百锾，阅实其罪。劓辟疑赦，其罚惟倍，阅实其罪。剕辟疑赦，其罚倍差，阅实其罪。宫辟疑赦，其罚六百锾，阅实其罪。大辟疑赦，其罚千锾，阅实其罪。”[39] 545-546西周以铜作为赎罪财物，锾是一种重量单位。

后世也有人主张“疑罪从无”，例如汉代的贾谊提出：“诛赏之慎焉，故与其杀不辜也，宁失於有罪也。故夫罪也者，疑则附之去已；夫功也者，疑则附之与已……疑罪从去，仁也；疑功从予，信也。”[43]

古代中国虽然有“疑罪从无”的思想，但是在法律规定的层面上，对疑罪的实体处理方式主要还是“疑罪从轻”、“疑罪从赎”。到了唐代，法律将这一原则明文规定了下来，《断狱》“疑罪”条载：“诸疑罪，各依所犯以赎论。”[12] 617这是古代法制史中体现疑罪处理原则的著名规定。

对于唐律的“疑罪”这一条文，可以从两个层面来解读：首先，何为疑罪？其次，疑罪是如何处理的。

唐律具体解释了何为疑罪。《断狱》“疑罪”条曰：“疑，谓虚实之证等，是非之理均；或事涉疑似，傍无证见；或傍有闻证，事非疑似之类。”疏议曰：“‘疑罪，谓事有疑似，处断难明。……注云‘疑，谓虚实之证等，谓八品以下及庶人，一人证虚，一人证实，二人以上虚实之证其数各等；或七品以上，各据众证定罪，亦各虚实之数等。‘是非之理均，谓有是处，亦有非处，其理各均。‘或事涉疑似，谓赃状涉于疑似，傍无证见之人；或傍有闻见之人，其事全非疑似。称‘之类者，或行迹是，状验非；或闻证同，情理异。疑状既广，不可备论，故云‘之类[12] 617。概括地讲疑罪即“事有疑似，处断难明”、也就是事实无法确定、难以做出判断的案件。具体又可以分为以下几种情形：

第一类是“虚实之证等、是非之理均”的案件。根据疏议的解释，“虚实之证等”又包括两种情况，一是当犯罪主体是八品以下官员或者庶人时，只要证明有罪和证明无罪的证人人数相等（无论证人人数有多少），就构成疑罪；当犯罪主体是七品以上官员时，则应适用“据众证定罪”的规则，若提供有罪证言的人数超过三人且恰好提供无罪证言的人数与之相等，则构成疑罪 《断狱》“据众证定罪”条也涉及七品以上官员这类“不合拷讯者”的疑罪问题。这类特殊主体犯罪，应“据众证定罪”， 若三人证实，三人证虚，是名“疑罪”，也就是提供有罪证言的证人人数超过三人且恰好提供无罪证言的证人人数与之相等时会构成疑罪。。“是非之理均”是指有罪与无罪的理由相当，既有对的地方，也有错的地方。

第二类是“事涉疑似”的案件。包括两种情况：一是赃物和案件情状似乎涉及犯罪，又无见证之人；二是虽然有旁人见证，但是事情本身又没有可以怀疑为犯罪的地方，这种情况也只能认为是疑罪。

第三类是“之类”的情形，相当于今天法典中常用的“其他”条款。包括：形迹可疑但经查验又没有真情实状；见证人的说法一致但从情理上推断又有差异；疑罪的情况很多，不能够全部列举 关于《唐律》“疑罪”条的理解，可参见：曹漫之.唐律疏议译注[M]. 长春：吉林人民出版社，1989：1024；钱大群.唐律疏义新注[M]. 南京：南京师范大学出版社，2007：1011.。

直言之，疑罪就是既有证据证明被告人实施了犯罪行为，也有证据证明被告人没有实施犯罪行为，审判官员无法确定案件事实真相究竟是什么样。而且在法典中，此条与“理不可疑并列，自属允当”[44]，更可说明，罪疑是与“理不可疑”相对应而言的，即罪疑指对犯罪事实的证明没有达到“理不可疑”的程度。

其次，被认定为疑罪的案件，应当从赎处理，薛允升认为此“即罪疑惟轻之意也”[41]。说得透彻些，就是罪疑做有罪处理，只是从轻处罚而已，因此，其实质上是实行有罪推定和疑罪从有的处理 根据考证，尽管“疑罪从无”在中国古代在理念和制度上都有所体现，但在司法实践中一案难求，（参见：蒋铁初.中国古代的罪疑惟轻[J].法学研究.2010（2））；此外，尽管史料中存在“疑罪从赦”的记载，例如《元史·刑法四》载：“诸疑狱，在禁五年之上不能明者，遇赦释免”，《元史·泰定帝二》载：“疑狱系三岁不决者咸释之”，但是这种处理不同于“疑罪从无”，在中国古代侦、控、审职能不分的体制下，即使是疑罪，审判官员也并不是径行将被告人宣判无罪并释放，如下文所述，实践中往往将案件暂缓处理，继续收集证据，直到真相大白，才将原犯释放。。

至于具体如何赎罪，唐代也以铜作为赎罪财产。《名例》中详细规定了笞、杖、徒、流、死每种刑种及其刑期所对应的赎铜数量：其中，笞刑五等，从十到五十，对应的赎铜为一斤到五斤；杖刑五等，从六十到一百，对应的赎铜为六斤到十斤；徒刑五等，从一年到三年，对应的赎铜为二十斤到六十斤；流刑三等，从两千里到三千里，对应的赎铜为八十斤到一百斤；死刑有斩、绞两种执行方式，赎铜一百二十斤。

《宋刑统》继承了唐律关于疑罪的规定。在司法实践中，审判官员面对罪疑的情况，往往首先查实案情，然后再做处理。下面这则宋代案例清晰地反映了这种处理方式：

“宋朝钱若水为同州推官，有富民家养一小女奴，逃亡不知所之。奴父母讼于州，州命录事参军鞫之。录事尝与富民贷钱不获，乃劾富民父子数人共杀奴，弃尸水中，因失其尸。或为元谋，或从而加功，皆应死。富民不胜榜楚，遂诬服。具上，州官审覆无翻异，皆以为得实，若水独疑之。留其狱数日不决……”[45]

此案中，推官钱若水认为判处富民父子谋杀乃是疑罪，理由是并未发现被害人尸体。派人四处寻找被害人下落，最终女奴出现，证明富民父子确属冤枉。

元、明、清时期法律对疑罪的规定方式与唐宋时期不同：在正式的刑律中均不见“疑罪”条目，只是在个别律、例条文中有所规定。例如《皇明条法事类纂·刑部类》载：“查照各衙门见监重囚，中间果有强盗，追无赃状，久不结正，人命无尸检验，累诉冤枉者，务要从公审究是实。”[46]对于强盗、斗殴、人命等案件，赃状、尸体、证佐明白的，才能定罪处刑；反之，“及系三年之上，如前赃状身尸之类不明者，终是疑狱，合无罪拟惟轻……发边远充军。”[43]485可见，“无尸、无赃”这类证据不够确实明白、事实存疑的案件会被视为疑罪，虽然“合无罪”，但依然只是“从轻”处理；又如，清乾隆初年定例：“续获强盗既无自认口供，赃迹亦未明晰，伙盗又已处决，无从待质，若即行拟结，诚恐冤滥，故引监候处决，以明罪疑惟轻之义。”[47]可见法律是将这类既缺少自认，物证也不充分，又没有同案犯做证人的案件作为疑罪处理，并且依然遵循“从轻”的原则。此外，后世律法在赎罪财物的种类上有所变化，如明清时期以银钱收赎，但是究其原理历代大抵相同。

从历史发展的角度讲，唐代法律对于“罪疑以赎论”的规定是比较开明的。疑罪条是唐律的最后一条，薛允升认为，唐律“终之以疑狱，其所以矜恤罪囚而唯恐稍有错失者，可谓无微不至矣”，而明律“删去疑狱一条，均失唐律之意”[41]820。这种变化不是偶然的，也不仅是立法技术的差异，而是体现了不同历史时期统治者的立法宗旨的转变。唐代中国封建制度处于鼎盛时期，在德本刑用理念指导下制定的唐律较为宽仁，而到了明清封建社会末期，随着社会矛盾的加剧和专制制度的加强，法律变得更加严苛和极端，删除罪疑从赎正是其标志之一。

结语——鉴古观今的启示中国古代自产生国家开始，特别是秦汉以降迄于明清一直实行君主专制主义的政治体制，司法制度作为政治制度的有机组成部分，必然体现这种政治体制的特征。君主专制的主要特征是君权至上，司法依附于行政，酷刑统治，无视人权，正如马克思所说：“专制制度的唯一原则就是轻视人类，使人不成其为人。”[48]这就决定了中国古代的司法和诉讼证明为纠问主义的模式且始终延续不变，只是在不同的时期呈现出某些非根本性的演变和调整。我们应该辩证地看到，中国古代的司法制度，本质上是专制主义的，又闪耀着某些中华古代法制文明的光辉，这种精华与糟粕交集的情况鲜明地体现在诉讼证明制度中，很值得我们考察、研究与总结。

首先，如上所言，中国古代司法是典型的纠问主义诉讼模式，不存在侦、控、审职能的分工，证明案件事实主要是审判机关的职责。当代中国司法进行了现代化改革，控审分离，由控诉方承担证明被告人有罪的举证责任，审判者客观中立，古今之间是有根本差别的。而今天司法实践中的侦查中心、联合办案，一定程度上可说是古代侦、控审不分的遗留问题。

其次，在中国古代有罪推定的背景下，被告人被称为“囚”、“罪人”、“人犯”，承担着“自证其罪”的重荷，审判机关为了获取被告人有罪口供，往往会采取法定的刑讯手段。刑讯在古代的历史条件下有其存在的必然性，但这种传统对今天中国的司法实践仍有着或隐或现的负面影响，许多冤案是由刑讯逼供直接造成的，这是我们应该深刻反思之处。

再次，中国古代的证明标准，随着统治者司法经验的积累和社会上语言习惯的变化，从早期的“实”、“真”、“审”，发展到后来的“赃状露验，理不可疑”、再到后来的“证佐明白，鞫问招承”，尽管在法律上没有统一的表述，但在理念上是一以贯之的：强调查明案件事实真相，注意收集客观证据，体现了一定的证据观念，这些是值得今人传承、发扬的。而且现在我国《刑事诉讼法》规定的“事实清楚、证据确实充分”这一证明标准的表述，正可以从古代法制中找到渊源。但是，古代社会特别是到了封建社会后期，定案更加强调口供的作用，即使证据足以证明案件事实，也必须获得被告人的有罪供述，否则不能定案。在强调重证据、重调查研究、不轻信口供和贯彻证据裁判主义的今天，只有深刻批判、彻底肃清口供主义的流毒，才能认真贯彻执行证据裁判主义，最大限度地避免冤案错案的发生。

最后，在中国古代曾存在着疑罪从无的宝贵思想，但在法律层面上只规定采取“从轻”、“从赎”的方法处理疑罪。尽管如此，这在古代的专制统治历史条件下，无疑具有进步性，其发端于先秦三代之时尤显我国司法文明之悠久，弥足珍贵。但是历史在进步，在西方伴随着资产阶级革命和人权保障理念的兴起，产生了无罪推定原则和疑罪从无制度，这与中国古代将疑罪视为有罪的一种情况而从轻处理的做法有质的跃进性区别。中国当今《刑事诉讼法》在1996修改时就借鉴外国经验确立了疑罪从无的制度，但是在实践中仍然存在疑罪“从轻”处理的做法，特别是对死刑案件往往做出“留有余地”的判决，导致这类案件存在很大的错判隐患，这里面依然有传统的疑罪从轻思维在无形作祟。

总之，鉴古观今，我们可以从古代诉讼证明中获得许多有益的启示。我们要珍惜这一份法律文化遗产，扬弃传承、古为今用，为当今的法治中国建设和深化司法改革发挥积极作用。ML

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[45] 马克思.摘自“德法年鉴”的书信[G]∥马克思恩格斯全集.第1卷. 北京：人民出版社，1956：411.

Abstract：Proof was the indispensable step in litigation activities in ancient China. As there was no division among investigative function， accusatory function and judicial function， it was mainly trial courts responsibilities to prove the facts. Despite this， plaintiffs should provide evidence when they brought lawsuits and defendants took the responsibilities to prove their guilt. In terms of standard of proof， the pursuit of objective truth was highly valued in ancient Chinese judicial system. The expression of standard of proof was quite recapitulative at early stages and became more specific and clear in later period. At the same period， it was increasingly emphasized that convictions should be based on confessions. When settling the criminal cases without clear facts， the ancient Chinese judges normally follow the principle of “lenient treatment of doubtful guilt” according to the law， although there had been the ideation of “in dubio pro reo” in ancient China. Proof in judicial proceedings was restricted by the autocracy in ancient China and reflected the characteristics of the inquisitorial model on the one hand and it also reflected the judicial civilization in ancient China on the other hand. It is significant for the judicial reform in contemporary China to study the issue of proof in ancient China.

Key Words： ancient China； burden of proof； standard of proof； doubtful guilt