互联网+时代“软法之治”的问题与对策

摘要：互联网+不仅带来了一场商业革命，也促发了“软法革命”，使“软法”承担起重要的“软法之治”的历史使命。然而，“软法”也存在着价值偏好、解纷效力、规则冲突、优势地位、私人腐败、公信不足等问题和局限，因此，需要完善“软法之治”，推进社会治理法治化，进而为“法治中国”建设提供社会动力和深层根基。

关键词：互联网+ ；软法；治理法治化；法治中国

中图分类号：DF0-05文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.04

实施“互联网+”行动计划，探索共享经济新模式，打造共建共享治理格局，已成为当下中国改革和发展的主流方向，也是“法治中国”建设的重要推动力。它不仅催生了太多新的商业业态、经营模式和交易平台，也促发了民间“软法”的瞬间崛起和“革命性”转向，进而在社会治理法治化进程中发挥着日益重要的作用、承担着关键的使命。因此，审慎观察和分析“软法革命”的动向、“软法之治”的问题、并进行积极的对策回应，就显得十分重要而紧迫。

一、互联网+背景下的“软法革命”一般而言，“软法”（soft law）是指那些难以或者不能运用国家强制力保证实施的具有公共规制性质的规范性文件或者惯例。它区别于能够依靠国家强制力来保证实施的法规范——“硬法”（hard law），主要包括国家立法中的指导性、号召性、激励性、宣示性的非强制性规范，国家机关制定的规范性文件中通常属于不能运用国家强制力保证实施的非强制性规范，政治组织创制的各种自律规范，社会共同体创制的各类自治规范等四大类[1]。基此有学者估计，在国家立法的法律、法规和规章中，软法条款占21.3%；包括部门规范性文件、团体规定、行业规定在内的全国各类法规范文本总量约有4625万部，其中的法律、法规、规章只有3万多部，不足万分之七，而软法则占99.93%[2]。

然而，这四大类仅仅是从“法源”上来考虑的，而如果从性质上来做出划分的话，那就应该有三大类：一是国家“软法”，即国家立法和规范性文件中“软法”；二是民间“软法”，即团体规定、行业规定和在“互联网+”新业态中应运而生的各种交易规则、纠纷处理规则、知识产权保护规则（如淘宝、网约车、短租）等“软法”；三是政治组织“软法”，即处于国家“软法”和民间“软法”之间的，由各政治组织创设的自律规范，其中包括各民主党派的章程和规范性文件，也包括并不属于国家法律，没有国家强制力，而是旨在进行规范化自律管理的“党内法规”。如果这样算下来，虽然民间“软法”因排除了部门规范性文件和政治组织规范性文件而发生数量减少，但仍蔚为可观。

事实上，当下的中国已经以网络规模、网络用户、手机用户、互联网交易额均居全球之首而成为一个真正的网络大国。技术进步所带来的平台交易、O2O模式、第三方支付、P2P交易等等纷纷涌现，打破旧秩序、创生新秩序的节奏与强度都史无前例。相关统计数据显示，2015 年中国网购用户规模已达4.6亿人，网络购物市场交易总次数达256亿次，电子商务交易额达18.3万亿元。 参见：中国电子商务研究中心.2015年度中国电子商务市场数据监测报告[R/OL].（2016-05-17）[2016-07-02]. http：//b2b.toocle.com/zt/2015ndbg/；中商情报网.CNNIC：2015年中国网络购物市场研究报告[EB/OL].（2016-06-23）[2016-07-02].http：//www.askci.com/news/hlw/20160623/17571933186.shtml.与此同时，2015年在中国消费者协会受理的投诉中，远程购物投诉占销售服务类投诉的近七成共20，083件，其中网络购物占比95.41%；2016年“3·15晚会”收到网络购物相关的投诉占全部投诉量的25%，成为数量最多的投诉热点[3]；而网上争议解决（ODR）的数量则更大，仅淘宝网每年就处理数百万件交易纠纷。这就表明，庞大的交易市场、交易人数、交易频次和巨大的交易额，必然会产生多元复杂的交易关系和大量交易纠纷，而面对如此海量的商业交易和如此迅速的业态创新，既有的正式法规范无疑难以适时应对，但恰恰催生了各种民间交易规则的兴起，如阿里巴巴中国网站交易争议处理规则、阿里巴巴国际站知识产权规则、支付宝争议处理规则、淘宝虚假交易认定与处罚规则、中国互联网行业自律公约，中国互联网网络版权自律公约等等，这些自律性的“软法”就率先成为界定私人权益关系、维护交易秩序、规制私人秩序的主要力量，从而掀起一场“软法革命”。

现代法学马长山：互联网+时代“软法之治”的问题与对策应当说，“软法”自古有之，它一直是“硬法”的重要补充和支撑。然而，我们之所以称这次立足于“互联网+”的民间“软法”崛起为“软法革命”，并不仅仅在于它的数量，而是在于它的实质性飞跃，进而成为推动“软法之治”的核心动力。这主要表现在：

其一，从填补性到建构性的升级。随着当下“互联网+”时代的到来，传统四大类“软法”已经远远不能涵盖日益崛起、并在新业态中扮演重要角色的民间交易规则、自律规范和交易习惯，而且这些新崛起的民间“软法”的范围更广、发展变化速度更快、数量更可观、作用也更大。这是因为，以国家制定法和强制力为基础的“硬法”具有先天的保守性、滞后性、稳定性，它不能也不应该在互联网新技术发展面前随机应变，而只能将更多的机会留给网络自治；其次，当下中国正在全面深化改革和全面推进依法治国，大力实施“三个清单”制度，以推进国家治理体系和治理能力现代化，这必然就要求给市场更多的自由、给网络更多的自律；再次，网络新技术发展十分迅速，可谓日新月异，各种新技术、新业态、新模式、新产业不断涌现，它需要，也只能从自身的技术可能和发展需要出发来探索自律规范、建立自律秩序。这样，阿里巴巴中国网站交易争议处理规则、支付宝争议处理规则等新兴民间“软法”，就已不再仅仅担负传统对“硬法”的填补性功能，而是在“硬法”不能及时回应、不能有效规制、不能明辨正当性的条件下，先行予以厘定私人权益、规制交易关系，具有建构新制度和新秩序的功能，从而成为社会治理法治化的试验场和“软法之治”的牢固基石。

其二，从渐进性到爆发性的跨越。尽管以往的“软法”数量也是十分庞大的，但基本上都是在一定时期的经济和社会发展进程中逐渐积累和成熟起来的，具有渐进性和成长性。然而，当今“互联网+”时代的民间“软法”崛起，则如雨后春笋般快速产生和变革，几乎每一个新技术、新业态、新模式、新产业诞生，如P2P模式、P2C模式、O2O模式、第三方支付、众筹、大数据等等，都会带来相应的新技术平台和交易新规则，而这些技术变革在互联网的迅猛发展中又加速推进，呈现出爆发性、层级崛起的特征。这就为“互联网+”背景下的“软法之治”，提供了现实可能和广阔空间。

其三，从国家性到民间性的位移。如果按照对“软法”的一般意义上理解，它四大类中除了社会共同体创制的各类自治规范外，有相当部分是国家立法或者政治组织的自律规范，其国家创制性色彩较重，只是它们不需要国家强制力的实施而已。然而，当我们将视野转移到“互联网+”新业态中的民间交易规则、自律规范和交易习惯这些民间“软法”时，就不难发现，它已经在创制主体、制定程序、规则实施、规则遵守等各个环节，均体现着更加多元化、柔性化、自律化精神，各种新技术平台、交易平台、服务平台、支付平台等等的自律规范纷纷出台，数量巨大，并成为“互联网+”时代交易秩序和各方权益的日常维护者、自觉保障者，展示着“软法”从国家性到民间性的位移和变革，成为“软法之治”的常规动力和主要载体。

其四，从经验性到创新性的突破。在此前的“软法”发展状态中，除了国家立法中的“软法”外，大量社会自律规范的孕育形成和新旧更替呈现出较为明显的自发性、经验性，也即大都基于管理经验、行业规律或者既有利益诉求而制定，主要扮演着经验守成的定型角色。而如今在“互联网+”条件下蓬勃兴起的民间交易规则、自律规范和交易习惯等等，则是基于新技术、新业态、新模式正常运行的迫切需要而创生出来的规矩和尺度。如滴滴打车的“滴米”系统上线使用之后，驾驶员愿意去接“差单”了，从而抑制了驾驶员隐形的挑客或拒载行为；但同时，如果司机安装 “加速器”则被认定为违规行为，一旦被公司后台数据监控到，司机将被封号处理[4]。可见，这些“软法”规则面对日新月异的业态发展具有很强的回应性和探索性，并能够为国家的后续立法提供积累和镜鉴，因而更多地扮演着创新引领者的角色。也正因此，才使得民间“软法”能够带着这些创新实力、价值引领、回应水平、构建能力等，担当起“软法之治”的角色与功能，并在社会治理法治化进程中发挥不可替代的重要作用。

其五，从规制性到协商性的转型。在传统的国家立法中的非强制性规范、各类政治组织的自律规范、社会共同体创制的各类自治规范中，单向的规制性色彩较为明显，秩序价值优于自由价值，而且与国家“硬法”亲和度较高，它们总体上仍是国家法体系的某种延伸和拓展。然而与此不同，“互联网+”新业态中的民间交易规则、自律规范和交易习惯的迅速崛起，则是更多地体现了互联网的开放、平等、协作和分享精神，反映着电子化、数字化和网络化的电子商务规律，展现着电商平台（如淘宝公司）、卖家（商户、收款人）、卖家（消费者、付款人）、第三方支付（如支付宝公司）、网上银行等多种利益主张和价值诉求之间的博弈、磨合和包容。尽管它还带有优势地位者的主导性，也没有达到多元权益保护和平衡的应有程度，但从趋势上看，它们毕竟不是旨在追求既定的、严格的规制秩序，而是意在寻求交易中各自的自由空间、权利边界，以及多方利益的和谐与共享。比如，包括争议预防、争议解决、执行机制及其他各种交易治理机制在内的ODR的兴起，就使得“某些网络交易平台自发产生了能够有效替代法律制度的私人秩序”[5]。而这些秩序带有明显的自律性和协商性，它反映了“软法”的革命性变迁，使得“软法之治”覆盖了国家“硬法”不能涉足、不便进入的广阔“互联网+”领域，也赋有了国家“硬法”所难以达致的秩序构建效果，并为社会治理法治化奠定了坚实基础、提供了新兴动力。

二、“软法之治”的问题与局限尽管“互联网+”条件下的“软法革命”承担着重要的历史使命，将推动社会进入“软法之治”的新时代。然而，它毕竟是有限的，它也有不可忽视的失灵的地方，而理性认识它的问题与局限，无疑是推进“软法之治”的重要前提和基础。

第一，民间“软法”的价值偏好。无论是私人、群体、阶层还是政府，都是有价值偏好的。事实表明，政府管理往往会将政治精英或优势利益集团所拥有的关于正确和公正的观点转换成公共政策而强加给社会，而“当国家和社会偏好存在分歧时，公共官员们周期性地利用国家的内在权力来将他们的偏好转换为政府行为”[6]。为此，就需要通过民主控权来抑制这种偏好转换对多元诉求的压制，打造制度的笼子也一直是法治的主题。同样，“在私人势力和欺诈的通常情形之外，非政府行为同样也会引发其他很多问题”[7]，“互联网+”条件下的“软法革命”就不可避免地会遇到市场交易中利益计算、竞争策略、营销模式、消费偏好等等的制约和影响，因此一些商业规则等民间“软法”的制定和运行也自然会带有一定的价值偏好。而这种偏好的极端形式，就可能要么与公共利益相悖，要么与消费者利益相悖，要么与商业伦理相悖等等。如商家的各种促销规则中的诱惑包装和消费陷阱、商家交易规则和纠纷处理规则中的不公平条款和责任规避等等如淘宝在纠纷解决中，就没有将《消费者权益保护法》中双倍返还价款的救济方式予以运用。；而魏则西事件中暴露出来的武警二院“莆田系”问题、百度贴吧里的商业合作和医疗推广黑幕等等，也说明了他们在商业运行中的唯利是图偏好。数据显示，2015年淘宝天猫双11销售额已破了912亿，但假货率却达到了63%，退款金额达574亿之多参见：新华网.2015天猫双11成交额达912.17亿元[EB/OL].（2015-11-12）[2016-07-02].http：//news.xinhuanet.com/tech/2015-11/12/c_128418960.htm；科技快报网.阿里“双十一”退货率惊人 工业4.0加速传统电商消亡[EB/OL].（2015-12-01）[2016-07-02].http：//news.ikanchai.com/2015/1201/39581.shtml；搜狐网.双十一过后退货率64%，912亿的幕后真相[EB/OL].（2015-11-18）[2016-07-02].http：//mt.sohu.com/20151118/n426840039.shtml.，这些数据凸显了当下商业领域民间“软法”的现实背景，其价值偏好的问题不可小觑。对此，官方媒体发文指出：基于以往教训，总有一些企业惰于纠错，或只是“口头认错总是再犯”，道歉或纠错都成了一种危机公关的手段。为此，还要把制度的笼子收紧一些，迫使企业内部形成一种制度文化，以免社会责任沦为企业管理层口中的口香糖，嚼一嚼就吐掉[8]。

第二，民间“软法”解纷的效力局限。从2011年起，淘宝每年就已经产生百万以上纠纷量，且随着交易总量的增长而不断攀升。这些纠纷，通过买家和卖家沟通协商进行处理的占绝大多数，通过淘宝争议处理规范进行处理的是少数，而只有极少数才最终进入了司法程序。纠纷双方之所以做此选择，主要是因为成本低、执行快、省时省力，但平台也会因某些中介业务而存在不确定性，查明事实的手段十分有限、说理性不强，对质量和违约问题的认定、损失计算也不十分精当，所依据的民间“软法”规则缺乏法律条文那样的稳定性，也缺乏司法执行的强制力，争议处理人员拥有权力但是缺乏监督等等，因而常常会导致买家对处理结果非常不满意。就拿淘宝而言，买家在淘宝交易成功后，将款项划转至支付宝平台，一旦出现争议，任何一方均可以请求淘宝客服介入。淘宝客服介入后，买家和卖家均可以在争议处理平台发表意见，上传相关凭证。淘宝客服根据双方的陈述和提交的凭证作出判断，其结果可能是不予处理、打款处理、退款处理。淘宝对争议做出处理后，有权通知支付宝公司按照处理结果将交易款项和（或）保证金的全部或部分支付给买家或卖家，或由卖家或买家按照处理结果将相关款项支付给买家或卖家。（参见：王兆同，李泽帅.淘宝有没有权力处理网购纠纷[EB/OL]. （2013-12-10）[2016-06-11].http：//jjckb.xinhuanet.com/opinion/2013-12/10/content_481029.htm.）可见，民间“软法”解纷的效力是有限的，还有很多改进和提升的空间。

第三，民间“软法”与“硬法”的冲突。近年来，随着网购的兴起，方便了民众的生活，但也出现了很多假货、欺诈等不良现象。为了打击虚假交易、树立商业信誉，从2014年4月10号开始，淘宝上线执行虚假交易处罚新规。新规不仅针对淘宝的商家，而且也将针对天猫的商家。然而，淘宝新规无疑是在电商平台上管理自己平台上的商家，它既是裁判员，又是运动员，这势必会对其他商家和消费者产生不利影响，其管理和店规的公平合理性难免会受到质疑，也与《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等“硬法”的规则要求发生悖离。当然，从国际视角来看，各国的“软法”可能都会遇到这样或那样的与“硬法”冲突问题，如一些民间力量并没有借助司法系统便解决了大量纠纷，一些处理方式甚至有悖法律，但它确实在没有政府干预的情况下能够让群体最大化受益[9]。然而，它也不能偏离“硬法”太远，各种交易规则、店规等“软法”都不应非法谋取优势地位或者不当利益，不得以不当理由来限定消费者权利、减轻自己的责任或者加重消费者的义务[10]。此前就有报道，一名女大学生在淘宝上买了一件衣服，觉得质量不好给了个差评。但没想到的是，店家竟发来威胁短信，称如果不删除，就将其个人信息卖入色情网站[11]。虽然这可能只是一个偶然的个案，但其背后反映出来的则是商家“软法”背后的潜规则、优势地位的滥用，以及消费者的无奈。可见，如何抑制民间“软法”与“硬法”的冲突，减少商业交易中民间“软法”制定者对弱势群体和消费者合法权益的减损和侵犯，就成为一个重要的时代课题。

第四，民间“软法”制定者的优势地位。“互联网+”时代的到来，不仅推动了商业“软法”的迅速崛起，同时也大大提升了商家在交易中的优势地位，商家在“软法”的制定中享有最主要的话语权、“立法”权、解释权和裁量权。司法机关的调研报告也显示，“网络支付较之于传统支付方式而言，其技术性更强，而作为服务的提供者，在各方面的优势比客户大得多”，而“支付宝公司作为支付的提供者，属强势主体，根据支付宝协议，可以冻结账户、停止服务，故其利用‘私力救济往往可以保障权利，故目前尚未出现其直接作为原告的诉讼案件”[12]。这就意味着，在当下“互联网+”条件下，民间“软法”制定者往往都是作为优势地位者的商家或平台，而买家或消费者虽然也是“软法”规则参与者，但大多时候则只能是点击“同意”这个商家预设的“游戏规则”方可进场“游戏”，因此他们更多的是规则认同者、遵守者，没有必要的话语权、“立法”权、解释权和裁量权，这就很容易成为“软法”的规制对象。这样，民间“软法”就成为优势地位者的话语表达、权益实现和有利秩序的维护工具，处于劣势的买家或消费者则处于“不在场”的地位。因此，如何改变这一局限，促进民间“软法”制定和实施中优势地位者与弱势地位者的平等权利和利益保护，就成为确立共建共享治理格局的重要一环。

第五，民间“软法”实施中的私人腐败。权力不受控制就必然产生腐败，无论是在公共领域还是在私人领域，其中商业腐败就是一例。随着“互联网+”商业模式的兴起，借助新技术、新业态、新模式的一块块“飞地”，民间“软法”实施中的私人腐败也开始迅速蔓延、甚至花样翻新。有分析就指出，多年以来，以“淘宝小二”为中心的地下黑色产业链日益成熟，攀附“淘宝小二”已成为淘宝商家进入淘宝平台、提升交易量、参加各类促销活动等的最佳捷径。他们从早期的以淘宝小二为后台的刷信誉、删差评等隐蔽性手段，到通过代理公司进行第三方淘宝权力寻租，再发展到聚划算推出后直接参股公司、明目张胆地获取不当利益，“淘宝小二”花样繁多的腐败形式甚至遍布了整个淘宝系，形成了“反腐败，淘宝亡；不反腐败，阿里亡”的困局。参见：石雁，杨磊，张淇人.淘宝腐败黑幕调查[J].IT时代周刊，2012，（8）：35-40.其中，2010年10月到2011年4月期间，淘宝网客户满意中心主管寒松（真名：朱越杭）联合淘宝店主崔凯，利用自己及掌握的公司他人CRM账号删除差评，获利金额达127900元。杭州市西湖区人民法院开庭审理了该案件，但处理结果未知。为此，这几年淘宝就一直努力地打击自身腐败、确立新规、防范风险、重建信誉。当然，“这件事暴露出的是整个互联网业的问题，类似腐败事件不应全归咎于企业，而是因为‘网络社会这个概念太新了，技术进步太快，以至于远远走在管制、管理与规则前面”[13]。但无论如何，抑制民间“软法”实施中的私人腐败，是民间“软法”得以健康成长的根本保障，不可小觑。

第六，民间“软法”的公信力缺陷。法律需要强制力，但简单的暴力支持并不能让法律产生秩序，法律更多时候需要人们发自内心的敬重和服从才能获得应有的普遍效力。而民间“软法”本身就属于自律性很强的行为规范，因此，就更需要合法性、正当性认同。但由于民间“软法”并没有“硬法”那样严格的立法程序、确定的解释机制和健全的实施体系，因此，它的效力和秩序效果就更离不开规制对象的自觉认同和服从，这样，民间“软法”的公信力就显得十分重要。从目前情况看，一些民间“软法”还不是很成熟，如《淘宝争议处理规则》及其运行过程中还可能会有市场支配力量的作用或影响，不公平或者损害消费者权益的情况时有发生。这样，如何完善民间“软法”规则，提升民间“软法”公信力，就成为一项重要任务和使命。为此，淘宝网2010年2月2日宣布，作为淘宝消费者年重要举措之一，正式启动淘宝网消费者维权首问责任制。这一网规颠覆了旧有的商业规则，但却让在交易后维权处于弱势的消费者重新获得了平等，它“用淘宝的实际行动实现诚信、透明、责任和全球化的新商业文明”。新浪网：《淘宝消费者年 启动首问责任制》，http：//tech.sina.com.cn/i/2010-02-03/18203832562.shtml；数据显示，2009年淘宝网消费者维权部一共介入处理网购纠纷数十万起，占总交易笔数的万分之五。除无效投诉及钓鱼网站等第三方欺诈情况外，98%的淘宝网消费者成功维权，而且都是在30天内处理完结，这些数字都远远优于线下购物。（参见：胃有阴晴圆缺.淘宝网启动网购纠纷首问责任制[EB/OL].（2015-01-15）[2016-07-06]. https：//www.aliyun.com/zixun/content/2_6_1050809.html.）这无疑对提升民间“软法”公信力，促进“软法”秩序的良好实现奠定了基础。

三、完善“软法之治”，推进社会治理法治化民间“软法”存在的问题与局限，并不影响它在当下“互联网+”时代的崛起及其“软法之治”的使命，而如何通过建立相应的机制来化解它的这些问题与局限，才是关键所在。

首先，践行“共建共享”理念，充分发挥“软法”的秩序建构功能。党的十八届五中全会提出加强和创新社会治理、“构建全民共建共享的社会治理格局”，而随后的六中全会又适时提出了“创新发展、协调发展、绿色发展、开放发展、共享发展”五大理念，这就意味着处于改革深水区的中国，需要进行重大发展战略调整。也就是说，在最初由计划经济走向市场经济进程中确立起来的“让一部分人先富起来”的发展战略，已不再适合当今“互联网+”条件下的分享经济和促进公平社会的新形势，故此应以“人人都有获得感”的包容性发展战略取而代之，进而打造以多元参与、民主协商、自主自律方式来共建，以资源整合、权利平等、机会公平方式来共享的法治化治理机制。这就需要将“互联网+”时代的共享经济优势和发展业态，以民间“软法”的形式予以厘定、规范和保障，塑造人人参与、人人共享的治理法治化格局和规则秩序，从而为法治国家、法治政府和法治社会一体建设奠定坚实基础。

其次，加强民间“软法”的协商性“立法”。“法律体系的一个目标并不仅仅是通过允许偏好获得满足而实现自治，它更基本的是要促进偏好形成过程中的自治”。因此，无论是“软法”还是“硬法”，都应实现立法民主化，其“规制应该以自治或自由规范为依据”[7] ，但“软法”更多地需要通过协商性“立法”来解决。虽然说当下“软法革命”已展现了规则秩序从规制性向协商性的转变，但由于民间“软法”没有“硬法”那样严格的立法程序，而是当事人之间采取“私人筹划”的方式形成的[14]，因此，优势地位者（如商家）往往具有很大的影响力和主导性，如很多交易平台的规则都是平台定制的“格式规范”，消费者或者平台商家只能承认其“游戏规则”方可进场“参加游戏”，价值偏好、隐蔽性的不公平、责任规避等现象时有发生。也就是说，从规制性向协商性转变的进程更主要是基于新技术、新业态、新模式的商业规律和习惯层面，还没有很好地满足对多元化交易方的权益保护与平衡要求。因此，国家应出台针对民间“软法”的指导大纲，要求民间的“软法”立法走协商、征询和论证程序，以便让多元相关方，特别是其中的弱势地位者享有参与权和话语权，这也是“互联网+”时代网络互动所具有的复杂身份构建、规则制定和执行等特征的必然体现[15]，从而推进“软法之治”和社会治理法治化。

再次，建立民间“软法”合法性的矫正机制。从根本上讲，“法律领域主要依靠的不是社会控制，而是人们之间的互动互利行为”，特别是伴随着“互联网+”这一“技术创新的时代来临，任何与技术相关问题的立法、司法都应走一条‘先了解技术，然后才立规的路径”[12]。这就给民间“软法”的先行先试提供了良好契机和发挥空间。然而，这并不意味着这些探索性的民间“软法”可以突破国家“硬法”的底线，尤其是当它们具有不当价值偏好、侵蚀弱势者权益、损害公共秩序而触及国家“硬法”的“底线”，或者与之冲突时，就需要进行国家的依法干预、限制和矫正。如国家互联网主管部门2014年8月7日发布的“微信十条”《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》、2015年2月4日发布的“账号十条”《互联网用户账号名称管理规定》和2015年4月28日发布的“约谈十条”《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》，就释放了一种新的价值信号，通过国家强制性的规则要求，提醒和倒逼互联网各主体更好地进行“自律”、提升其“软法”的正当性与合法性。此外，国家互联网主管部门2014年11月底还召集移动客户端、APP工厂等签署《北京市移动互联网应用程序公众信息服务自律公约》，承诺对拟上架的APP进行安全性检测和合法性审核，不得收集与本APP功能无关的用户信息。（参见：新京报.互联网监管的三个“十条”有何意味？[EB/OL].（2015-05-04）[2016-07-02]. http：//www.bjnews.com.cn/news/2015/05/04/362170.html.）然而，我们在这方面不是很成熟，如何在“互联网+”条件下来平衡国家管制和社会自治、自由和秩序、权利和公平、私益和公益等等，则是需要认真探索并解决的重大问题和面向，从而推进其“软法之治”的品质，提升社会治理法治化水平。

复次，推进民间“软法”的司法化衔接。在负面清单和“互联网+”自我赋权的时代，“国家法律比私人法律数量要少。而且，国家法律是用于辅助私人法律的，它的存在是为了更有效便利地创造和实施私人法律及私人选择，其主要目的是阻止潜在违法者侵犯和妨碍人们的日常行为，使人们能够正常地各行其是”[14]。借此，来实现“软法之治”的“自生自发”秩序。然而，“软法”毕竟是有局限的，有它“失灵”的一面，因此，为了确保民间“软法”能够发挥其应有的秩序建构效果，就需要使民间“软法”与“硬法”相协调，也需要民间“软法”与司法的有效衔接。一般而言，司法并不积极干预私人秩序和社会生活，但“软法”若要转化为更有效的社会秩序，还是离不开司法机制的。换句话说，“一个成熟的商事法律制度本身就源自于市场自发的发展变化最终所确立的符合经济规律的规则和秩序，司法的职责就在于当这种自然秩序最大限度地为社会公众所认可或否定之际，才给予相应的恰当的司法评判。” [16]这表明，民间“软法”是需要建立必要的私法化衔接机制的。比如，“支付宝公司处理纠纷不具有终局性，而大量的电子商务以及支付纠纷进入诉讼程序也不现实。故有必要整合各方资源，建立有效衔接支付宝‘自治、第三方网上纠纷解决（Online Dispute Resolution，ODR）和法院诉讼的多元网络纠纷解决机制。当前，西湖区人民法院正在探索建立网上支付法庭、运用电子督促程序解决纠纷，希望推动和创新互联网纠纷化解机制，为优化互联网金融法律环境而努力。”[12]这无疑是一个典型的“软法”私法化衔接的尝试，从而促进“软法之治”，构建社会治理法治化的新秩序。

最后，加强规则意识与诚信建设。私人腐败凸显、规则意识较弱、诚信环境欠佳，是制约“互联网+”条件下“软法之治”的重要瓶颈，亟须进行系统化的规范治理和推进诚信建设。在微观层次上，应建立更完善的以民间“软法”为基础的自律规范体系、形成良好的自律秩序。近年来eBay、淘宝等就纷纷建立了双向信用评价系统，并提供第三方支付工具。同时，这些网站还利用第三方托管、网上争议解决及商盟等制度补充声誉机制[5]，这无疑起到了良好的推动作用。在中观上，加强“软硬兼施”，以“硬法”来引导民间“软法”、以国家倡导来推进行业自律，扼制私人腐败，强化规则意识和治理能力。如近期成立的中国互联网金融协会，就是由中国人民银行会同银监会、证监会、保监会等国家有关部委组织建立的互联网金融行业自律组织，这样既能够抑制其“野蛮生长”，也能够防止国家过多干预，从而动态优化政府之手和市场之手，切实步入规范发展的自律管理时代[17]。而在2016中国互联网大会闭幕式上，中国互联网协会也颁发了“2014-2016年度中国互联网行业自律贡献奖”，京东与网易、新华网、中国互联网络信息中心、中国移动等共30家互联网企业获奖，以促进互联网行业自律规范、营造健康向上和谐有序的网络环境[18]。在宏观上，应发挥国家“硬法”的规范治理机制，抑制非法经营活动和非法行为，促进公平诚信的良好环境，为民间“软法”的落地生根、发挥秩序构建功能创造有利的社会生态。如2015年7-11月，国家工商总局为推进依法管网、以网管网、信用管网和协同管网，开展了“2015红盾网剑”专项行动，实地检查网站经营者19.8万个次，删除违法商品信息7.5万条，责令整改网站12554个次，提请关闭网站2170个次，责令停止平台服务的网店1134个次，查处违法案件6737件，较好地规范了网络商品交易秩序[19]，为推进“软法之治”的提供了必要保障。可见，这三个层次分别是自主自律、官民合力、政府监管的治理方式的展开，既相互独立又相互依存，进而推进协同治理和法治化秩序，为“法治中国”建设提供社会动力和深层根基。ML

参考文献：

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[4]新浪网.为抢单 沈阳的哥百元安装“加速器” [EB/OL].（2014-03-23）[2016-06-01].http：//news.sina.com.cn/o/2014-03-23/101029772490.shtml.

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[11]凤凰网.女大学生网购给差评遭威胁：不删就把信息卖色情网站[EB/OL]. （2016-05-21）[2016-06-03].http：//news.ifeng.com/a/20160521/48814129_0.shtml.

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[19]中国工商报网.2015年全国工商系统消费者权益保护报告[EB/OL]. （2016-03-16）[2016-07-01].http：//www.cicn.com.cn/zggsb/2016-03/16/cms 83461 article. shtml.

Abstract：Its not only commercial campaign， but also “Soft law revolution” have arisen from the trend of “Internet +”. That means “soft law” has undertaken historical mission of “rule of soft law”. However， “soft law” has some internal drawbacks， including deviation in valuable judgment and choice， effectiveness in dispute resolution， conflict of rules， unfairness in governance， corruption of administers and absence of public credibility. Therefore， “rule of soft law” should be enhanced， so that the legalization of social governance can be promoted and the construction of “Rule China by Law” can be motivated and guaranteed.

Key Words： internet +； soft law； legalization of governance； rule China by law