“消失中的审判”？

摘要：“消失中的审判”的审判（trial）仅指全面庭审，trial之外还有多种审理和裁判，而即决判决的占比就在7%～20%。因此，trial降到2%并不表明和解升至98%。对实际的和解率有70%和50%二说。美国法官对和解的促进（调解）并未有效提升和解率。美国和解率较高的原因是案件积压严重，trial昂贵，开示程序有助真相呈现。格兰特未倡导和解，甚至认为和解本质上无所谓好坏。美国的和解有较清晰的事实基础，有较广泛的高额惩罚性赔偿为后盾，所以更可能有利于权利人，并仍有较强的阻吓功能。在审判实践中，不仅应提高调解的质量，而且应努力提高督促程序的利用率，以快速、充分地保护权利。

关键词：trial；即决判决；和解率；和解质量；开示程序

中图分类号：DF72文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.14

美国著名的法学家格兰特教授于2004年发表了题为《消失中的审判：对联邦及州法院的审判及相关事项的考察》的文章。该文指出：美国联邦法院通过庭审结束的民事案件的比例仅约为2%[1]。大约在同一年，其他研究者也给出了相似的结论[2]。这一研究结论产生了很大影响，也给我国学界及实务界造成了很大冲击。它常被国内倡导调解的学者作为有力的比较法上的论据加以援用，有学者更是直接声称美国联邦法院的和解率已经高达97%以上，并感叹于我国的调解、和解结案率远低于美国。

然而，如果较为全面地把握美国民事诉讼程序的机理和相关文献，就可以发现我们对美国诉讼中和解状况的这种认识是错误的。而这种错误的认识，为我们树立了一个虚拟的（高和解率）榜样，并且在一定程度上助长了我们对于高调解率的过度追求。认清美国诉讼中和解的真实状况本文所称美国的诉讼中的和解并不区分和解是否在开庭时（在法官面前）达成，也不区分在达成和解后法院是否依申请做出了合意判决（consent judgment），它指所有导致诉讼终结的和解。，有助于我们在和解或调解上确立理性的目标，并关注我们的调解质量，甚至还可促使我们挖掘其他优质的可替代裁判的纠纷解决方式。

一、消失的仅是最完整的庭审（trial）（一）被误解的trial

所谓“消失中的审判”的英文表述是“vanishing trial”，而我们对该表述的误读是因为我们误解了其中的“trial”。我们误以为它指的是美国法院所有能导致案件终结的“审判”（至少是所有的实体性审理），并由此推断美国的和解率高达97%，或至少接近于这个数字。

但实际上trial并没有那么广的外延，我们不能将它简单等同于国内的审判或开庭审理。格兰特对trial的界定是“提交证据的对抗程序”[1]，它实际是指那种包含证人出庭和交叉询问的全面的、最完整的庭审，是所谓full adjudicatory trial，是在开示程序及审前会议结束后，由陪审团或法官对案件进行的全面、正式的实体审理，即jury trial或bench trial。这样的全面审理耗时较长，而且是集中、连续进行。

虽然联邦法院在民事案件中几乎没有全面庭审（trial）的任务了，但是，他们并未停止裁判（adjudicate）案件。法官们现在主要是就其他处置性动议（dispositive motions）作出裁决。例如基于当事人的申请根据诉答状驳回起诉（dismissals on the pleadings）、根据申请做出简易判决或即决判决（summary judgment）[3]。当然，法官也有可能依法主动做出某些裁决（例如涉及某些管辖问题）或进行类似的审理活动（例如确认集团诉讼的资格、审查集团诉讼中的和解协议）。换言之，尽管法官们很少通过全面庭审（trial）做出实体判决，但仍然需要做出其他非trial式的审理及裁判，即所谓的adjudication without trial，或non-trial adjudication。简言之，法官仍然是需要进行若干审判活动的。

Trial是一种实体性审理，而对简易判决请求的审理通常也是实体性审理。简易判决最初出现在1855年英国的一项法律中[4]，它是用以保证进入trial的案件包含真正需要事实认定者裁决的事实方面的争议，以“避免不必要的trial”参见：Edward Brunet ， Martin H.Redish， Summary Judgment： Federal Law and Practice， §1.1， at 1（Colorado Springs： Mcgraw-Hill， 3d.ed.2006）， cited from John H.Langbein， The Disappearance of Civil Trial in The United States， 122 Yale L.J. 522，566 （2012）.。如果负有说服责任的当事人显然不能证明其案件[5]197，另一方当事人即有可能申请启动该机制，申请法官自己经过简便的审理程序，就案件的实质（merit）做出判决 虽然多数是被告获得有利的即决判决，但也有原告获得有利即决判决的情况。原告如果认为其提出的证据足以证明其主张，而被告显然不能提出有力的证据加以反击，则原告也可能申请法院做即决判决。。而遭受不利即决判决的当事人，自然就会失去在全面庭审中盘问证人的机会。

现代法学严仁群：“消失中的审判”？——重新认识美国的诉讼和解与诉讼调解在这方面，美国《联邦民事诉讼规则》Rule 56（a）的规定是，如果申请人表明在任何实质性的事实问题上没有真正的争议，法院就应将案件作为一个法律问题（as a matter of law）做出即决判决。该判决可以是全面的，也可以只是关于部分争议的（此时就实际缩小了全面庭审的审理范围）。即决判决动议相当于申请人对法官说：“对方当事人没有证据确立他们的请求（或防御）。只要看证据，你就会发现我们必须胜诉。”[5]201虽然美国《联邦民事诉讼规则》并不完全排斥在开示程序进行的过程中、甚至该程序开始前提出的即决判决请求，但它原则上规定该项请求应在开示程序结束30天后提出。而事实上，此项动议通常就是在开示程序结束后提出的[6]157。

即决判决一般是对案件实体问题的终局性判决，也有既判力。法官在就即决判决请求做出裁判前一般也要给双方（尤其是非请求方）必要的准备时间，双方之间也有相关的文书传递（交换）过程。法官可以为口头辩论（oral argument）举行听证（hearing）[5]201。

在trial和对即决判决请求的审判中，裁判者都是要看证据的，但有明显差别。差别直接反映在即决判决请求的附件（attachment）上。审理即决判决请求时，证人一般不会到法院作证，虽然即决判决中可能会对证人证词有所叙述，但证人证词是作为附件，跟随着动议申请书或另一方的答辩书（response），通过宣誓状或笔录证言副本的方式呈送法官的。简单而言，即决判决请求中所有给法官的资料都是以书面方式提交的（on a paper record）[5]201。所以，有人认为当事人申请做即决判决，是在申请“对文件的审判”[6]157。

至于法院的其他审判活动，与trial的差别更大，它们显然也不是trial所能覆盖的。它们主要是法院就各种程序性事项进行的审理，法官在审理后所做的裁决不少是各种预备性裁决（preliminary ruling），例如关于开示程序中纠纷的裁决。程序性事项的裁判中较为重要的是根据诉状驳回起诉的裁决，它会导致案件在早期就告终结。美国《联邦民事诉讼规则》Rule 12（c）规定了其相关程序，即在诉答阶段结束后（不要迟至全面开庭时），被告主张对方的诉状中连一个基本的诉因（cause of action或claim）都未提出，因而要求法院驳回原告的起诉。

（二）trial与我国庭审之差异

美国的trial与我国的全面、正式的法庭审理（普通程序中的庭审）差别很大，具体体现在以下几个方面。

其一，trial冗长且成本很高。美国诉讼程序之迟缓可谓是世人皆知，而其全面庭审由于位于诉讼程序之末端，则更是姗姗来迟。trial耗费之高也是惊人的。有调查显示，美国民事案件的全面庭审平均耗时8.1天，仅就原告方而言，平均每个案件中传唤的专家证人就有2.1人[7]。考虑到美国高昂的律师费、专家证人的报酬以及陪审团的费用（封闭食宿、集中审理），其全面庭审在金钱上的耗费很大，更不用说在全面庭审之前业已进行的开示程序，其成本同样是很高或较高的。而我国普通程序中民事案件的庭审时间通常是较短或很短的，更不用说我国大多数一审案件实际采用的是简易程序而非普通程序。

其二，我国的证人出庭比例很低。这就意味着，我们“省略”了在美国法院的全面庭审中至关重要且很耗时的询问证人的程序。而该程序是最能体现律师技能甚至天才的一个环节，律师们在这方面也很投入。我国的庭审中即便有证人出庭，由于诉讼习惯及既有的程序设计，律师往往也不能进行有效的证人盘问，更不用说当事人自己。

其三，我国的辩论过程较为短暂。虽然现行《民事诉讼法》将庭审过程主要分为法庭调查和法庭辩论两个阶段。但是，法庭调查（包括若干非关键性证据的出示）往往占据了庭审的大部分时间，留给法庭辩论（包括关于证据、法律方面的辩论）的时间很少。有学者调查发现，法庭辩论的时间一般仅占整个庭审时间的十分之一，甚至更短[8]。而在美国的全面庭审中，双方的对抗很激烈，且往往贯穿始终。

其四，开示程序是trial的必经程序。我国并无严格的审前程序，我们的多数案件未经过证据交换程序或庭前会议。而对美国的全面庭审而言，开示程序是必经的。开示程序是美国诉讼程序的一个特色，当事人可以借助这个程序充分挖掘证据，能够迫使对方提供其所持有的与案件有关联的证据，且其范围相当广泛。

由此可见，我国普通程序的正式庭审与美国的全面庭审（trial）一般不具有可比性。因此，望文生义地认为“消失中的trial”就是指所有审判活动（至少是所有的实体性审理）正在消失，实在是一种误解。由于在关于即决判决动议的审理中证人一般不出庭，而且审理较为简便，所以，美国法院对于即决判决请求的审理更接近于我国普通程序中的庭审。换言之，美国（正在）消失的仅是我们原本（通常）所没有的那种“审判”，而其他类型的审理及裁判并没有消失。

二、非trial式的审理及裁判明显增多（一）即决判决等审前裁判显著增长

非trial式的裁判大多数是审前裁决（pretrial judgment），但也有极少数是在trial之后做出的即便是trial，在陪审团裁决前或裁决后，法官仍然可能自行做出判决。在美国《联邦民事诉讼规则》下这种判决被称为judgment as matter of law，有些州则称之为directed verdict和judgment notwithstanding the verdict。。这些裁决不但没有消失，反而有所增长，而且增幅较大。一项研究表明，在1970年到2000年之间，非全面庭审的裁决从9%上升到了23%[2]。由此可见，法官们的重心已经从全面庭审转移到了诉讼的更早阶段。

这种增长中的主力军是即决判决。有研究者指出，美国法院实际扩大了即决判决的适用，法官们更多考虑了诉讼的效率，也对陪审团的能力有所担心，并且可能把这些考虑置于当事人获得全面庭审的权利和获得陪审团审理的权利之上[9]。尽管联邦法院民事案件中通过全面庭审结束的已从1962年的11.5%下降到了2002年的1.8%，从上个世纪80年代以来，全面庭审的绝对数量竟也下降了60%。但是，即决判决的数量反而有了明显上升，尽管关于升幅的数据并不统一。一位研究者的结论是：联邦法院中以即决判决方式结案的民事案件的比例从1960年的1.8%上升到了2000年的7.7%[10]。与此判断较为接近的是，有两位学者认为大约12.14%的案件是以即决判决和根据诉答状驳回起诉的方式结束的[11]，而后一类案件的占比一般不超过5%，因为根据诉状驳回起诉的动议也仅仅约为5%[12]。但其他研究者给出的即决判决的增长幅度要高出不少。例如，有人认为在审前阶段，即决判决的案件和根据诉状驳回起诉的案件大约占全部案件的20.7%[13]。而一位联邦法官1998年的一份报告则给出了更高的数据：在哥伦比亚联邦地区法院的前二年里，每年有22%的案件是通过即决判决终结的[14]。作为一个即决判决的亲为者，该法官给出的数字大概是较为可信的，而且他给出的数据与另一位研究者的判断可能较为接近。后者认为，法官就其他处置性动议所做出的裁判，包括根据诉状驳回起诉的裁决、即决判决以及类似的终结案件的裁判，大约占全部案件的三分之一[3]。而即决判决在这些裁判中是最主要的。

（二）美国最高法院对即决判决持宽松态度

与即决判决的实际增长相一致的是，美国最高法院对做出即决判决所持的宽松态度，这种态度较为集中地体现在该院1986年的三个案件中。这三个案件是Celotex v. Catrett、Matsushita v. Zenith和Anderson v. Liberty Lobby[15]，它们常被称为即决判决的“三部曲”[12]。以Celotex案为例，该案讨论了即决判决申请人（在该案中是被告）的负担，称“我们在Rule 56中没有发现以下这种明示或默示的要求：申请人应当以宣誓状或其他类似的证据方法（materials）反驳反对方的主张……申请方的负担可以通过表明非申请方的案件缺少证据支持而解除。”[16]

尽管从实证角度看，这三个案件的实际影响还有待进一步确证，但美国最高法院对即决判决的这种宽松态度应该是较为显见和确定的。

（三）全面庭审与审前裁决之此消彼长

从前述的数据看出，美国的即决判决与全面庭审在此前的几十年中，经历了相反的发展历程，而且全面庭审下降的幅度大致相当于（甚至低于）即决判决的增长幅度。

由此，我们可能需要思考即决判决数量的增长与全面庭审数量的下降之间是否存在某种关联。事实上，已有评论者指出即决判决数量上升正是全面庭审数量下降的原因之一[17]。波斯纳在一个案件中也称“联邦法院增长中的案件负担已经导致即决判决在许多类型的案件中替代了全面庭审。”[18]一位教授还将全面庭审数量的下降与美国最高法院对即决判决的宽松态度联系起来：“毕竟即决判决的目的就是过滤案件以阻止不必要的全面庭审，因此，扩大即决判决的可获得性很可能在全面庭审的下降中扮演了某种角色。”[19]另一位教授也大致认同这一说法，并且认为：“非全面庭审的裁决在近几十年来比和解更重要。”[2]

三、真实的和解率（一）计算时应先扣减的案件

由于美国法院的终局性裁判除通过全面庭审做出的判决外，至少还有即决判决、根据诉答做出的驳回起诉裁决。所以，在计算和解案件的数量时，除了全面庭审的案件应扣除外，还必须剔除通过即决判决、根据诉答状驳回起诉的案件。此外，还有其他一些案件也应扣除。例如，发回（remand）或转移（transfer）到其他法院的案件此处的remand是指将案件从联邦法院发回到州法院（该案此前是从州法院转移（removal）过来的），transfer则通常是发生在同一法院系统内，即从一个联邦地区法院转移到另一联邦地区法院，从同一个州的某一地的法院转移到另一地的法院。。发回、转移等方面的案件占比也不低，可能大约有10.3%[13]。

由此我们更可看出，那种将trial扣减后直接计算得出和解率的方法是错误的，全面庭审的下降确实并不必然意味着和解的上升。

（二）某些时间段的和解率未增反降

一些研究者的结论显示，至少在某些较长的时间段，美国法院的和解撤诉率未升反降。例如，一位教授称：“许多人认为诉讼结果就是和解与经全面庭审所做的判决，而全面庭审的下降就意味着和解的增加。但是，对联邦法院1970年至2000年之间的诉讼结果的实证研究表明并非如此，2000年的和解案件的占比实际比1970年的要小[2]。随着全面庭审消失或下降所增加的不是和解，而是非全面庭审的裁决。通过即决判决终结的案件以前比全面庭审的案件少很多，而现在则相反，是其数倍。”[20]还有研究者称：“1986年～2001年间的自愿撤回与和解性撤回（驳回）的案件都明显低于1970年的数值。而其他类型的驳回（包括非全面庭审的裁决）在1987年～1992年间是上升的，此后到2001年间则大约保持在11%～12%之间。”[2]

（三）两种结论

既然美国的和解率远未达到97%，那么其和解率到底是多少？准确的数字，即使在美国学者看来也是不容易给出的，因为美国法院系统内部的行政机构（例如联邦法院的 管理办公室，即Administrative Office，美国学者常简称其为“AO”）的信息系统似乎不能为计算这一数值提供很便利的条件。尽管如此，仍然有一些美国学者在这方面做了努力，只是其结论还不够统一。

一位教授于2004年发布的研究结论是：联邦法院2000年民事案件的和解率是51.4%，而这其中还包括了缺席判决的案件（5.4%）、合意判决的案件（2.0%）、原告放弃的案件（3.5%）将缺席判决的案件和原告放弃的案件（因缺少诉追而驳回的案件）归入和解案件，可能是有问题的。虽然它们也可能是因双方当事人达成了和解而引起的，但考虑到和解后原告可以方便地撤回起诉，所以，这种可能性应该较低。。她认为法院内的有关行政机构将一些不属于和解的案件（某些非终局性处置的案件）也归入了和解。

但另一位教授则认为前者低估了和解率，认为她对非终局性处置案件的界定过于宽泛，不但包括转移到其他法院等类似处理的案件，也包括登记为自愿性驳回（撤回）而未表明和解的案件（甚至还有其他），而这些非终局性处置的案件中，有许多实际也是和解的。这位教授于2009年发表的实证研究结论是：2005年联邦地区法院大约有67.7%的案件可被认为是和解结束的。当然，他承认在和解率的界定上研究者之间存在差异，他在计算和解率时发现：和解案件中包括了原告放弃的案件、被告承认对方请求的案件以及通过私人谈判或ADR达成的和解或折中的案件[13]。

还有一位教授对于某一联邦地区法院的有关数据做了研究，其结论是2007年该法院大约70%的案件是通过和解结束的，其中60%是约定驳回（Stipulation for Dismissal）的，4%是有损害（不可再诉）的通知驳回（Notice of Dismissal with Prejudice）、3%是接受仲裁裁决（Award Accepted，一种法院附设的仲裁项目CAAP）、3%是合意判决（Stipulated Judgment）。他还区分案件的不同类型给出了和解率：侵权案件和解率为88%，合同案件的和解率为54%，其他案件为55%[21]。

综合美国学者的既有研究，我们大致可以说美国联邦法院民事案件的和解率最大值约为70%，最低值则大约为50%。至于州法院的和解率，似乎较少受研究者的关注，所以大致仍可谓研究的空白。但由于在全面庭审案件数量的下降上，联邦法院与州法院非常相似，而且多数州实际上了采用了《联邦民事诉讼规则》，所以我们大致推断前述的研究结论也能适用于州法院的民事案件。

四、美国法官对和解率的贡献较小虽然从结果上看，和解与调解的界限有时有模糊的可能，例如我国民事案件的当事人可以申请法院根据他们的和解协议制作调解书。但它们的区别通常还是比较清楚的，即双方当事人合意是否是在第三者介入的基础上而达成的。那么美国研究者给出的和解率是否有可能，甚至应当被解读为调解率？

（一）早期法官对和解的介入并不普遍

就历史来看，在美国《联邦民事诉讼规则》实施前，法官主动介入和解的并不多。根据格兰特的介绍，在1938年该规则纳入审前会议时，主流观点认为它是为全面庭审做准备的，而和解只是被视为一个副产品。或者说，从法律上看，此时审前会议与和解究竟是怎样的关系并不清楚[22]。但美国法院管理办公室所发布的统计数据显示，仅在《联邦民事诉讼规则》实行二年后，美国的全面庭审就从20%降至15.4%[3]。而即便到了1944年，有官方资料仍然显示：“法官们对于审前会议中和解的地位与重要性的认识有明显分歧。有的认为和解是审前会议的主要目的，有的则（仍）认为和解仅是梳理争点和准备全面庭审的副产品。”[23]这大致说明，全面庭审的下降与法官对和解的促进没有多大的关联，很难认为法官对和解有较大的贡献，更难将美国的和解率等同于调解率，至少就这个时期而言是如此。

（二）法官对和解的普遍介入并未实质提升和解率

大约到了二十世纪中期，已经有较多的法官愿意介入和解。到了上世纪七八十年代，法官积极介入和解的情况则已经很普遍了。1983年修正的《联邦民事诉讼规则》Rule 16已明确允许法官在审前会议上考虑采取和解及其他非司法（审理）的行动解决纠纷。但是，格兰特教授并不认为审前会议实际促进了和解或提升了和解率。相反他说：“美国一直有很多民事案件是通过和解结束的，不清楚的是和解结案率近年来是否有增长，即便有增长，也不清楚它是否是因为司法介入的增加……现有的研究也并没有提供这方面的证明，”[23]他在另一篇文章中，更是直接声称：“和解的增加大致（largely）是独立于（法官）有意识的促进和解的努力的。”[22]

实际上此前早就已经有这方面的实证调查，但格兰特似乎未曾注意到。一位研究者曾对新泽西州法院的审前会议做了全面的调查，结果表明，和解会议并未提高和解的比例，相反还消耗了法官更多的时间[24]。这大致印证了格兰特对法官介入和解的实际成效的怀疑。

格兰特自己其后的研究也大致印证了他此前的判断。他通过比较分析1963年至2002年的资料发现，美国的民事案件在更早的诉讼阶段就离开法院了。在这大约四十年中，审前程序（开始）之前就终结的案件的数量竟然从20%跃升到了68%[20]格兰特在研究案件何时终结时，区分了以下几个阶段：法院未行动的阶段（no court action）、审前程序之前的阶段（before pretrial）、审前程序期间或之后（during/after pretrial）、全面庭审阶段。开示程序自然是属于审前程序的。由于强制披露程序（mandatory disclosure）与开示程序的差别（后者是基于一方的申请而开示），所以一些学者在叙述或讨论时将两者分开，而非将前者归入后者。如此，格兰特或许认为强制披露程序属于他所谓的审前程序之前的阶段。。而在审前程序尚未开始前，法院一般尚未来得及举行和解会议或审前会议以促进和解。

近期有更新的研究也指向了相似的结论。有研究者指出：在2007年和1996年，大约四分之三（实际数字分别为77%和75%）的律师表示，他们达成和解时并无司法的协助。至于法官没有举行和解会议的案件也大约占了全部案件的四分之三（2007年和1996年分别为71%和74%）[21]。考虑到多数案件在审前程序终结前就已经结束，所以这一数据并不奇怪。

由此可见，如果研究者给出的较高和解率（70%或50%）是真实的，那么这很难说是法院的功劳，法官在和解上的贡献度（至少）是很低的。由此，也就仍然很难将美国的和解率混同于调解率。

国内有学者认为我国法官在调解中没有美国法官那样大的裁量权。言下之意，美国法官在调解中有更大的作为。但是，实际情况似乎并非如此。有美国学者认为：“（美国）和解法官的角色仅限于劝说，尽管和解法官可以就案件的实质问题表达意见，但是当事人并不受该意见的约束。如果当事人不同意和解，他们可以走向全面庭审。”[25]

那么在美国，到底是谁或是什么直接促成了和解的达成？有调查显示，主要是双方律师之间的、无第三者（法官、调解员或仲裁员）介入的直接谈判[21]。这大致也同时表明了美国法院内的ADR的成效并不明显。

五、和解率较高的原因尽管美国法院的民事案件大约有70%或50%的和解率，但这并不意味着，美国的大多数当事人就是喜欢或偏好和解的，或美国有所谓的诉讼和解文化。美国民事案件有较高和解率的原因大约在以下三个方面。

（一）美国全面庭审的成本很高且风险大

由于美国的全面庭审往往需要通知证人出庭作证，尤其是专家证人，而且美国的律师收费很高，全面庭审的时间又很长，美国的立法者设计了一个壮观的裁判机制，但是它太昂贵了因而（往往）无法使用。显然，这样的全面庭审不是多数当事人所能承受的，许多当事人由此转而选择和解实乃不得已之事。此外，“对抗制的事实发现机制的主要成分：陪审团审理、胜诉酬金……组合在一起，使得庭审变成危险之事，迫使绝大多数当事人和解。” [26]但从另一个方面来看，这种风险高且很昂贵的全面庭审也有其相对正面的作用，如美国学者所言：“陪审团面前的精致的对抗程序的实际意义在于为当事人谈判提供一个框架，提供谈判筹码。”参见：Damaska， A Foreign Perspective on the American Judicial System， in State Courts： A Blueprint for the Future 237， 240 （T. Fetter ed. 1978）. Cited from Marc Galanter，Reading The Landscape of Disputes： What We Know and Dont Know （and Think We Know） about Our Allegedly Contentious and Litigious Society，31 UCLA L. Rev. 4， 33（1983）.

（二）开示程序为和解奠定了较好的事实基础

开示程序是美国民事诉讼程序中一个很独特的程序环节。美国《联邦民事诉讼规则》不但要求当事人主动向对方披露部分信息及证据，而且要求当事人在对方提出合理请求时提供其他证据。具体而言，诉讼双方都可以要求对方书面回答与案件有关的问题，（律师）可以向对方的证人提出问题并要求其回答以获取证词（deposition），可以要求对方提供书证、物证、电子证据等。简言之，开示程序可以使当事人充分挖掘对自己有利的证据，从而尽可能使真相得以呈现。而大陆法系国家和地区并不承认当事人有一般性的向对方提供证据的义务，即原则上“当事人无义务为了对方胜诉而向对方提供其未占有的材料”[27]。美国大多数案件经过开示程序后，当事人已经进行了较为充分的证据收集。此外，从开示程序能够减少在证据或事实方面的信息不对称的角度看，它也是有助于和解的[28]。实际上，“未和解的案件主要是那些相关的法律规则有实质不确定性，或者是在经过了开示程序以后事实仍然有疑问的案件。”[29]

（三）案件积压问题严重

美国是一个司法案件负担很重的国家，有太多的案件积压在法院（至少大多数州法院是如此），而美国法官人数与其人口的比例又是很低的（一般认为低于大陆法系）。如美国学者所言：“我们有很多的律师，但是法官很少，导致每个法官有很重的案件负担，由此，大多数必须以非判决方式解决。”[26]美国许多法院案件积压问题严重，有的案件甚至要拖四五年之久[30]。而诉讼的迟延与积压，可能会迫使那些不能忍受过分迟延的当事人转向和解。

六、格兰特并未倡导和解格兰特虽然提出了“消失的审判”这一引人注目的表述，但是，他对全面庭审的消失并未表示乐观其成，也没有倡导和解。这大概与我们的直觉是不相符的。事实上，他对和解的态度是中性的，他在和解上的观点并未与明确反对和解的费斯教授形成直接的对立。

格兰特提醒我们避免陷入误解。他说多数民事案件是和解结案的，这已经成了一个常识，但是这个粗浅的看法使得其本身容易受到夸大式的援用。其一，它会被用以表明和解是诉讼的自然成果。其二，它暗示和解是当事人所想要的。其三，它会被用来为维持高和解率或进一步提高和解率辩护。他强调，尽管和解在美国是常见的终结民事案件的方式，但它的优势不应被夸大[31]。

格兰特和一位合作者（Cahill）通过梳理司法促进和解方面的实证研究成果，对和解的支持者们是否已经提供了有力证据证明和解是一项好的政策表示怀疑。如前所述，他认为既有的研究并未能证明司法的介入对和解数量的提升有促进作用。他甚至认为关于和解的某些问题（例如和解与裁判之比较）实证研究很难进行。对这方面的困难，其他学者也有近似的认识。有人称，“在我们对何谓好的和正常速度的程序有理论和实践上的认识（sense）之后，才可以评估什么是迟延的程序。”[32]而另一位教授则强调评价正义（司法）的质量是很难的，即使是用当事人的满意度来做代替性评价[33]。

格兰特对和解的实际评价是：和解或许有成本等方面的收益，但它与裁判一样，本质上无所谓好也无所谓坏。和解的发生本身并不能比审理更能保证结果的质量，实际上它提供更少的保证，因为审理必须公开地遵守既定的标准。但这并不意味着某些和解（一定）不比某些裁判或其他和解更可取。他认为，我们不能对和解做未加批判的赞扬（uncritical celebration），也不能做未加批判的非难（condemnation），不能以此推卸实现正义的责任。政策的任务不是促进和解或抑制和解，而是规制（regulate）它们。我们怎样鼓励那些展示出令人满意的质量的和解？这需要我们清楚地意识到，在特定的领域中，哪一种质量（揭示真相还是维持关系，抑或其他）是我们认为重要的。

七、合理看待中美调解（和解）之异同（一）比率已很接近

将美国的和解率想象为97%这样的高位值，实际是为我们自己虚设了一个偶像。如果对比美国实际的和解率，我们大可不必自愧不如。因为，从近年的《最高人民法院工作报告》看，我国法院的调解率并不低。例如，2013年全国一审民商事案件751.1万件，各级法院通过调解和撤诉方式处理案件479.8万件，调解撤诉率为63.9%。至于各省（直辖市）给出的调解撤诉率有的与此接近，有的略高。例如，江苏省法院2013年的调解撤诉率为63.51%，上海市法院2013年一审民商事案件调解撤诉率为65.9%（2012年更高些）。甘肃省2013年一审民事、商事案件调撤率达73.08%这些数据分别来源于（2014）《最高人民法院工作报告》，以及江苏、上海、甘肃各自的高级人民法院的工作报告。。这些数值已经与美国和解率的高位值（70%）大致持平了。而我国某些中级人民法院、基层法院的调解率则更高，有的已经高达82%[34]，甚至达到了惊人的100%（一般是上半年）[35]。

（二）实质仍有较大差异

仅从数字看，我们很难再将美国当作学习的榜样。但我们应认识到两者在以下方面存在差异。

其一，我国法官的调解能力较强但调解质量不理想。

如前所述，尽管美国的案件中大约50%或70%是通过当事人的合意而结案的，但法官的贡献很有限。就此而言，我国法官的调解能力或推动和解的能力似乎更强，更卓有成效。但我们应谨慎看待这种优势，因为近年来我国经调解结案的案件中当事人申请执行的比例较高。例如，北京市大兴法院的这一数值大约在30%以上，北京海淀区法院民四庭曾高达55.5%[36]。2008年上海法院调解案件进入强制执行的比例达到41%[37]。这些数据表明，这种情况不是偶发的，而是较为普遍存在的。这种高申请执行率表明我们的诉讼调解远未实现“案结事了”的目标。由于很难想象我国的当事人比美国的当事人更容易被法院说服或者更容易接受法院的调解方案，所以，在前述这种高执行率下，我们更应检讨我们在调解质量上存在的问题。我们应当检讨在大多数调解案件中法官是否真正贯彻了自愿原则，是否有较多的债务人借助调解迫使债权人在诉讼中做出让步而在其后又故意拖延债务的履行。

其二，美国的和解建立在更清楚的事实基础上。

如前所述，美国有完备的审前程序，有更有利于证据挖掘和事实真相呈现的开示程序。这为和解奠定了坚实的证据和事实基础。“事实清楚的案件更可能在全面庭审前和解。”[38]更多的权利人可以通过该程序获得充足的证据证明其主张，更多的义务人也会由此发现再对抗下去是无意义的，与其这样不如和解。而这样的和解显然更可能有利于权利人，也更可能契合于事实真相，更接近于实质正义。

其三，美国的和解更能保护权利人且可能仍有很强的威慑力。

在美国的和解中权利人同样可能会做一些让步，但是，美国法律中有较为广泛的惩罚性赔偿，它的适用范围并不仅限于侵权纠纷，也不仅限于被告主观为故意的情形，而且赔偿金额可能很高（至少成文法并未规定最大倍数）[39]。所以，即便在和解中受害人或权利人做一些让步，他们最终获得的赔偿仍然可能远远高于其遭受的损失。而这仍然会使加害人或义务人真切感受到法律的威力，因为他们承担的不只是补偿性的赔偿责任。这样的和解即便是在所谓“法律的阴影下”[40]，甚或是在“和解的阴影下”进行[41]，和解结果与实体法的规定有一定距离，也仍然可能对违法者有较强的震慑作用，并能对案外潜在的（类似）违法者起到阻吓作用。

而相比之下，我国的民事责任绝大多数是补偿性的，即便少量法律中规定了惩罚性赔偿（例如《食品安全法》规定了十倍的赔偿），较之于美国那种高额赔偿，其威慑力也是很有限的，因为其计算的基数通常很小或较小。更不用说，大规模侵权的责任人实际往往只是被少数受害人起诉，他们所付出的代价远远低于其给所有受害人（包括起诉的受害人和未起诉的受害人）造成的损失。而在我国的调解（和解）中，即便是补偿性的赔偿额通常还是要打折扣的，到了执行阶段，往往还会因为执行员促成的执行和解而再次打折。根据某法官的调查，某法院2005年至2007年上半年和解结案的执行案件中，申请人放弃部分请求达成和解的比例高达74%[42]。许多责任人就是这样利用诉讼调解及执行和解一再获利的。由此该法官称“民事调解出现高反悔率现象，也许是我们未曾预料到的。调查显示它不仅在一定程度上丧失了化解矛盾彻底的优势，更与之追求的‘案结事了的目标相去甚远。”[42]简言之，我们的诉讼调解及执行和解对权利人往往是不利的，会给寻求司法救济的权利人、受害人严重的挫败感，并在一定程度上纵容了（部分）义务人或违法者对规则的藐视，也在相当程度上减损了公众对法律及司法程序的信心。

（三）对于ADR的关注不应局限于和解与调解

我们大概在很长时间内都不能接受美国那种惩罚性赔偿制度，我们大概也如多数大陆法系国家（地区）那样不太可能引入美国的开示程序。如果我们不能有效地提高调解的质量，那种不太有利于权利人的和解或调解仍将继续存在。我们如果致力于替代裁判的纠纷解决方式的推广和运用，则应考虑在调解之外，另找更优的替代性纠纷解决方式督促程序充其量只是略式程序，法官通常不做实体审查，在有些国家的支付令甚至是由司法辅助官签发的。所以，它实际也是一种替代狭义（对审）诉讼程序的纠纷解决方式，也可谓是一种ADR。。在这方面，我们大可把视线从美国的诉讼和解上移开，在大陆法系寻找榜样。

事实上，这种榜样是存在的。在德国，支付令的适用率很高，1996年德国全年有810万件督促程序案件，而督促程序中大约仅仅10%的债务人提出异议[43]至于督促程序案件占基层法院全部案件的比例，似乎有不同的说法：一说是87%，另一说则是43%（地方法院）。应注意的是，德国有专门的劳动法院，它处理的应该多数是民事案件，而高特沃德教授未给出劳动法院的案件数量。（参见：傅郁林.繁简分流与程序保障[J].法学研究，2003（1）：50-63；范愉.小额诉讼程序研究[J].中国社会科学，2001（3）：141-158.）。法国适用督促程序的案件占初审法院受理案件的72%（1991年），仅有5%的支付指令受到异议（1988年）[44]。督促程序在处理案件的速度上显然是优于诉讼调解的，而其对债权的不打折式的确定和保护，显然更优于诉讼调解，至少对一般的金钱纠纷而言是如此。

所以，对于金钱债务等纠纷，我们应当致力于扩大支付令的实际适用频率，并让真正的债务人不敢轻易提出异议。应当努力消除实务上一切阻碍督促程序适用的做法，应当努力从立法上检讨妨碍督促程序得到有效、广泛运用的原因，这样将能使（部分）债权人以极低的程序耗费获得司法救济，并使案件的处理结果更接近实质正义。

结语归结而言，由于未能较全面地了解美国的民事诉讼程序，以及对“消失中的审判”中“审判”（trial）的不当理解，我们误以为美国的和解率高达97%，从而为自己虚拟了偶像。实际上，trial仅指全面的开庭审理，它并不涵盖法官的其他审理活动。虽然trial已消失殆尽，但美国的法官仍然有大量的审理工作要做，既有程序性的审理（例如审理被告提出的根据诉答状驳回起诉的申请），也有实体性审理（例如关于即决判决动议的审理）。在全面庭审下降的同时，审前裁判却有了明显增加，其中增长最快的是即决判决，其在全部案件中的占比至少在7%，甚至可能高达20%。美国学者对和解率的计算存在差异，大约有两种结论，一为50%，一为70%。既有的实证研究表明，法官通过审前会议等形式促进和解的努力对于和解的达成贡献并不大，所以不能将美国的和解率等同于调解率。美国的和解率较高的原因不是当事人更偏好和解，而是由于其全面庭审的风险和费用高，开示程序有助于证据的挖掘和真相的揭示，以及案件积压严重等原因。格兰特教授并未积极倡导和解，他甚至认为和解在本质上无所谓好无所谓坏。

我国法院的调解率（约70%）已经接近美国的和解率，部分基层法院的调解率甚至更高。但中美两国在和解、调解上仍存在质的差别。其一，从调解率看我国法官的调解能力更强，但调解的质量并不尽如人意，表现之一是调解结束的案件申请执行率颇高。其二，由于以有助于充分收集证据的开示程序为基础或后盾，美国的和解往往建立在较清楚的事实基础上，相对可能更为有利于权利人。其三，由于美国有适用范围较广泛的（高额）惩罚性赔偿，所以即便和解中权利人做一些让步，其获得的赔偿仍可能远高于其遭受的损失，因此对义务人或违法者仍有足够的威慑力，法律也由此保有了较强的阻吓功能。而在我们的诉讼调解中，原本仅为补偿性的民事责任还会被打折，在执行和解中还会面临二次打折，因此权利人往往有明显的挫败感。我国的惩罚性赔偿制度适用范围极为有限，对违法者不具有足够的威慑力。所以，我们应当努力提高调解的质量，维护权利人对法律（司法）的信心。此外，在替代（狭义、对审式）诉讼的纠纷解决方式上，我们不能只考虑到调解或和解，德、法等国督促程序的那种高利用率，应该是我们努力的另一个方向。我们应该消除一切导致督促程序虚置的根源，努力为权利人提供更快捷、更充分、更合乎实质正义的保护。ML

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Abstract：In America， trial commonly means full adjudicatory proceeding. Beside this， there are a variety of hearing and ruling. Summary judgment rate is between 7%—20%. Trials vanishing doesnt mean settlements ascending. Actual settlement rate is about 70% or 50%. American judges promotion hasnt enhanced settlement rate evidently. This high settlement rate may be attributed to excessive case inventory， expensive trial and discovery that help to uncover truth. Marc Galanter didnt advocate settlement， settlement wasnt good or bad in essence in his view. Settlement has good base of fact， and supported by extensive punitive damage mechanism， so it is probably more beneficial to obligee， and has intimidating function to obligor. We should enhance quality of settlement， and increase use ratio of the demand proceeding， so that we can protect right rapidly and adequately.

Key Words： trial； summary judgment； settlement rate； quality of settlement； discovery